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§49. AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA DE CUATRO DE MARZO DE DOS MIL DIEZ. COMENTARIO DE ANTONIO MARÍA LORCA NAVARRETE

§49. AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA DE CUATRO DE MARZO DE DOS MIL DIEZ. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete

 

Doctrina: ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES POR PARTE DE UN TRIBUNAL ESPAÑOL AUN CUANDO EL ARBITRAJE DEBA SUSTANCIARSE EN EL EXTRANJERO

Ponente: Jordi Lluis Forgas Folch

*     *     *

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por Auto de 25 de abril de 2008 se acordó la adopción de medida cautelar peticionada inaudita parte por Héctor contra FISICHELA MOTOR SPORT INTERNATIONAL, SPA. Frente al mismo la citada parte demandada se opuso, oposición que, por Auto de 16 de marzo de 2009, fue rechazada. Frente a esta última resolución se alza la demandada pretendiendo con su recurso la revocación de dicha resolución. Es de recordar que ambas litigantes otorgaron, el día 31 de enero de 2008, un contrato denominado "contrato de piloto" por cuya virtud el demandante se obligaba a participar en las carreras y tests del campeonato de automovilismo llamado GP2 SERIES de la temporada 2008. En particular, la demandada se obligaba a poner a disposición del actor un coche y toda la asistencia técnica y logística necesaria, de tal modo que el piloto pudiese participar con un coche competitivo en el citado campeonato. En cumplimiento de dicho contrato, el actor participó en dos carreras en Dubai, alcanzado las posiciones tercera y séptima y estando prevista su participación en la carrera a celebrar los días 25 y 26 de abril de 2008 en el circuito de Montmeló, el día 14 del mismo mes la demandada resolvió anticipadamente el contrato imputando un supuesto incumplimiento de la obligación de indicar sus patrocinadores. Es de recordar que ambas partes, ahora litigantes, acordaron que cualquier divergencia que se suscitara con motivo del cumplimiento de las prestaciones estipuladas en el contrato, debía ser resuelta en procedimiento arbitral. La medida que se solicitó y acordó en esta sede procesal fue la de prohibir a la demandada a cesar temporalmente, en la prestación relativa a la puesta a disposición del actor el coche y la asistencia técnica necesaria prevista en el contrato firmado para competir en el Campeonato GP2 SERIES y, en particular, en la prueba Gran Premio de España GP2 SERIES que se celebró en el circuito de Montmeló, el día 26 de abril de 2008, así como a participar en las pruebas de clasificación indispensables para acceder al mencionado Gran Premio de España, el día anterior. Tal solicitud lo fue con base en lo establecido en el art. 727.7 LEC. SEGUNDO.- Conviene hacer mención que, con posterioridad al Auto ahora impugnado, el Tribunal Arbitral de Peruggia (Italia) dictó laudo en el procedimiento instado por el actor y ASM MOTOR SPORT AG contra FISICHELA MOTOR SPORT INTERNATIONAL, SPA. El laudo resultó ser favorable a los intereses del actor y declaró que la resolución contractual de la demandada fue indebida; que la demandada debe retornar al piloto la suma de 226.836 euros; que adicionalmente la demandada debe abonar 250.000 euros en concepto de daños y perjuicios al actor y a su agente, igualmente se condenó a la demandada al pago del 80% de los gastos del arbitraje. TERCERO.- Insiste la parte apelante en argüir la falta de competencia del Juzgado de Primera Instancia numero Dos de los de Mollet del Valles al no ser el Tribunal competente para el conocimiento del pleito principal. La Exposición de Motivos de la vigente Ley de Arbitraje (LA), despeja "cualquier duda que pudiere subsistir acerca de la posibilidad de que se acuerden judicialmente medidas cautelares respecto de una controversia sometida a arbitraje, aun antes de que el procedimiento arbitral haya comenzado". El artículo 11.3 LA prevé que el convenio arbitral no impide a alguna de las partes solicitar de un Juez la adopción de medidas cautelares con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitación. Tanto el art. 8.3 como el 11.3 LA resultan expresamente mencionados en el art. 1.2 de la LA, esto es, como normas también aplicables a los arbitrajes sustanciados fuera de España. De ahí se infiere la competencia de los Tribunales españoles para adoptar medias cautelares a sustanciar (o sustanciándose) en el extranjero. Lo anterior se cohonesta plenamente lo establecido en el Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional (del que España es parte) en cuyo art. 6.4 señala que "Si una de las partes solicitare medidas provisionales o preventivas de conservación o seguridad a una autoridad judicial, no deberá por ello estimarse como incompatible con el acuerdo o compromiso arbitral, ni como sometimiento del asunto al tribunal para que este resuelva en cuanto al fondo". A la luz de todo lo anterior debe interpretarse el art. 722.2 LEC (el cual debe ser completado por lo establecido en el art.730.3 LEC) en el sentido de posibilitar la adopción de medidas cautelares por parte de un tribunal español aun cuando el arbitraje deba sustanciarse en el extranjero, máxime si se advierte que la LA es una norma posterior que, sin entrar en contradicción con aquel precepto de la LEC, viene a regular específicamente la cuestión pues, en su Exposición de Motivos, tras optar por la regulación monista del arbitraje (art.1.1 LA), señala que "No obstante hay determinados preceptos, relativos a ciertos casos de intervención judicial, que deben aplicarse también a aquellos arbitrajes que se desarrollen en el extranjero. El criterio, en todo caso, es también territorial, puesto que se trata de normas procesales que han de ser aplicadas por nuestros tribunales". CUARTO.- Establecida la competencia de los Tribunales españoles para el conocimiento de la tal clase de medidas, en sede de competencia territorial, debe señalarse que será competente el Tribunal del lugar donde el laudo deba ser ejecutado y, en su defecto, el del lugar donde las medias deban producir su eficacia, de conformidad con lo que se establece en el art. 724 LEC. Uno de los lugares donde la medida cautelar podía producir eficacia era en el circuito de Montmeló, lugar donde se iba a celebrar una de las carreras que conformaban el contenido de las prestaciones del contrato. Es por ello por lo que los Juzgados de Mollet del Vallés, en cuyo partido judicial se halla el circuito de Montmeló -sede la carrera para la que se pedían las medias cautelares, el Gran Premio de España de GP2 a celebrar los días 26 y 27 de abril de 2008- resultan ser competentes territorialmente. La resolución del contrato que unía a ambas partes se produjo por la parte demandada el día 14 de abril de 2008. El procedimiento arbitral aún no había comenzado. Las razones de urgencia para interponer las medidas cautelares resultan evidentes (las medias se interesaron a los cinco días de haberse producido la resolución unilateral del contrato), en este sentido no existía tiempo material de interponer el procedimiento arbitral, pero aunque lo hubiese habido, la competencia de los Juzgados de Mollet del Vallés hubiese resulta procedente. Tampoco la existencia del Reglamento de Competición de Campeonato GP2 SERIES puede causar interferencia alguna en la medida cautelar acordada. La existencia de dicho reglamento no impide la ejecución y aplicación de la medida que en su día se acordó habida cuenta que la citada norma reglamentaria tiene un carácter de régimen interno, con efectos entre las partes, es de naturaleza negocial y carece de fuerza normativa. De ahí que, por todo ello, deba desestimarse el recurso planteado. QUINTO.- Las costas de esta alzada se deben de imponer a la parte apelante al haberse desestimado íntegramente el recurso formulado (arts. 394 y398 LEC).

 

COMENTARIO:

Debo subrayar que, en los compases iniciales de la denominada autonomía procesal (2010, La garantía de las actuaciones arbitrales y su, pág. 69) en orden a la adopción de medidas cautelares, hay una única postura bien neta y radical. Esto es, para la eficacia de la mentada autonomía procesal de la medida cautelar, es irrelevante el lugar en el que deban sustanciarse o se estén sustanciando las actuaciones arbitrales.

Y deseo que se me entienda. No se trata de que sirva “la verdad a cualquier precio” y que prosperen tesis que valen a veces y, en otras ocasiones, no valen.

Por eso, creo que el status quaestionis hodierno en torno a la polémica adopción de medidas cautelares debe ceñirse al inventario de los puntos de asentimiento.

Procederé, por tanto, a indicar las razones existentes a favor de los mismos y las expondré -las razones, espero- con incondicional pureza.

Pero antes deseo atar el principal -creo- cabo suelto. Ahí va. Al decir del  ponente FORGAS FOLCH “insiste la parte apelante en argüir la falta de competencia del Juzgado de Primera Instancia numero Dos de los de Mollet del Valles al no ser el Tribunal competente para el conocimiento del pleito principal” -énfasis mío-. Y el propio ponente FORGAS FOLCH le responde al tal apelante que, por lo pronto, «la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Arbitraje (LA), despeja "cualquier duda que pudiere subsistir acerca de la posibilidad de que se acuerden judicialmente medidas cautelares respecto de una controversia sometida a arbitraje, aun antes de que el procedimiento arbitral haya comenzado"». O sea que no existe duda alguna sobre la posibilidad de que se acuerden judicialmente medidas cautelares respecto de una controversia sometida a arbitraje, aun antes de que las actuaciones arbitrales hayan comenzado. Vale. ¡In claris non fit interpretatio! Y si lo anterior no valiera aquí también es de recibo, en opinión del ponente FORGAS FOLCH, el artículo 11.3 LA que “prevé que el convenio arbitral no impide a alguna de las partes solicitar de un Juez la adopción de medidas cautelares con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitación” -énfasis mío-. Bien.

Más. El artículo 8.3. LA según el cual “para la adopción judicial de medidas cautelares será tribunal competente el del lugar en que el laudo deba ser ejecutado y, en su defecto, el del lugar donde las medidas deban producir su eficacia, de conformidad con lo previsto en el artículo 724 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”. De nuevo, vale.

Pero, hay más. Según el ponente FORGAS FOLCH “tanto el art. 8.3 como el 11.3 LA resultan expresamente mencionados -énfasis mío- en el art. 1.2 de la LA, esto es, como normas también aplicables a los arbitrajes sustanciados fuera de España. De ahí se infiere la competencia de los Tribunales españoles para adoptar medias cautelares a sustanciar (o sustanciándose) en el extranjero” -énfasis mío- ¡Casi nada!

Y si lo anterior fuera poco, lo indicado se cohonesta, en opinión del ponente FORGAS FOLCH, «plenamente [con] lo establecido en el Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional (del que España es parte) en cuyo art. 6.4 señala que "Si una de las partes solicitare medidas provisionales o preventivas de conservación o seguridad a una autoridad judicial, no deberá por ello estimarse como incompatible con el acuerdo o compromiso arbitral, ni como sometimiento del asunto al tribunal para que este resuelva en cuanto al fondo"» -énfasis mío-.

En fin, volvemos a la postura de partida -bien neta y radical-: no existe duda alguna sobre la posibilidad de que se acuerden judicialmente medidas cautelares respecto de una controversia sometida a arbitraje, aun antes de que las actuaciones arbitrales hayan comenzado.

Entonces no tendré más cuajo que admitir que me hallo en la encrucijada del todo o nada. O sea que, para el ponente FORGAS FOLCH «a la luz de todo lo anterior debe interpretarse el art. 722.2 LEC (el cual debe ser completado por lo establecido en el art.730.3 LEC) en el sentido de posibilitar la adopción de medidas cautelares por parte de un tribunal español aun cuando el arbitraje deba sustanciarse en el extranjero, máxime si se advierte que la LA es una norma posterior que, sin entrar en contradicción con aquel precepto de la LEC, viene a regular específicamente la cuestión pues, en su Exposición de Motivos, tras optar por la regulación monista del arbitraje (art.1.1 LA), señala que "No obstante hay determinados preceptos, relativos a ciertos casos de intervención judicial, que deben aplicarse también a aquellos arbitrajes que se desarrollen en el extranjero. El criterio, en todo caso, es también territorial, puesto que se trata de normas procesales que han de ser aplicadas por nuestros tribunales"» -énfasis mío-.

La postura alineada tolera -como se ha visto- un aprovechamiento neto y radical que permite una operatividad mayor que la de una mera discusión doctrinal. No hace falta subrayar, porque es obvia, su incidencia en las decisiones judiciales. Y, como no, su actitud para aprovechar la política legislativa, bien mirando hacia el polo del convencimiento de la parte, o bien hacia la salvaguarda, sin concesiones, del reconocimiento a favor de la parte de la garantía procesal consistente en la adopción de medidas cautelares por la autoridad judicial aun cuando el arbitraje deba sustanciarse o se esté sustanciando en el extranjero.

 

Bibliografía consultada:

A. Mª Lorca Navarrete. La garantía de las actuaciones arbitrales y su jurisprudencia. Principios informadores y prueba de las actuaciones arbitrales. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal subvencionada por la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID). San Sebastián 2010

 

Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete

E-mail: alorca@ehu.es

 



 
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