REFORMA DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL

INFORME AL ANTEPROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE REFORMA DE LA LOPJ [RLOPJ DE 1997]

I.  INTRODUCCIÓN

Con fecha 19 de junio de 1996 se ha recibido en la Sección de Estudios e Informes el Anteproyecto de Ley Orgánica de Reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial a fin de emitir el informe previsto en el art. 108 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El texto remitido contiene, en primer lugar, una exposición de motivos, en la que se indica que la finalidad del mismo es reformar la regulación de dos materias de muy distinta naturaleza, pero que coinciden en la necesidad de su modificación; por un lado, el tratamiento procesal de la nulidad de actuaciones y, por otro, el Estatuto de los Jueces y Magistrados en lo que se refiere al desempeño, por parte de éstos, de cargos o funciones ajenas a la Administración de Justicia.

Consta el articulado del Anteproyecto remitido de cuatro artículos, dos disposiciones transitorias y una disposición final. En el primer artículo se dispone una modificación del art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadiendo dos apartados al referido precepto. Mediante el artículo segundo, se modifican los arts. 352, 354.1, 355, 356.1, 357, apartados 1, 4 y 5, y 358 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por su parte, el artículo tercero suprime el apartado 2 del art. 353 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Finalmente, el artículo cuarto contiene la adición de un nuevo apartado duodécimo al art. 259 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la correspondiente mención del mismo en el art. 220 del referido cuerpo legal.

El informe de este Consejo General del Poder Judicial, siguiendo el articulado del anteproyecto, debe centrarse en los siguientes aspectos:

a)  La regulación legal de la declaración de nulidad de las actuaciones judiciales.

b)  Las modificaciones introducidas en el Estatuto de Jueces y Magistrados como consecuencia de la asunción de cargos o funciones de carácter público ajenos a la Administración de Justicia.

c)  La incidencia del desempeño de cargos públicos sobre la imparcialidad de los miembros de la Carrera Judicial a su retorno a la actividad jurisdiccional.

II.  NULIDAD DE ACTUACIONES

1.  Nulidad de actuaciones y sentencias definitivas

1.1.  La exposición de motivos utiliza expresiones rotundas («resulta apremiante», «indeseable», «muchas veces repetida») para justificar la necesidad de la reforma que, sin embargo, no resultan suficientemente fundadas en la realidad judicial.

Como consecuencia de ello, el Anteproyecto, según dicha exposición de motivos, trata de «establecer un sencillo incidente para regular exclusivamente los vicios formales que generen indefensión y nulidad, y que no sea posible denunciar por vía de recursos ni antes de dictar sentencia o resolución irrecurrible». Al propio tiempo, se indica expresamente que con esta reforma «queda planteada en términos más razonables la cuestión del desarrollo legal del apartado 2 del art. 53 de la Constitución».

Correspondientemente, el art. 1 del Anteproyecto remitido se propone añadir al art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dos nuevos apartados del siguiente tenor:

«3.  No se admitirá el incidente de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en defectos de forma que hubieran causado indefensión, y que no haya sido posible denunciar antes de recaer sentencia no susceptible de ulterior recurso o resolución, igualmente irrecurrible, que ponga fin al proceso.

Será competente para conocer de este incidente el mismo juzgado o tribunal que dictó la sentencia o resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de veinte días, desde la notificación de la sentencia o la resolución firme o, en todo caso, desde que tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión. El juzgado o tribunal inadmitirá a trámite cualquier incidente en el que se pretenda suscitar otras cuestiones.»

«4.  Admitido a trámite el escrito en que se pida la nulidad fundada en los vicios a que se refiere el apartado tercero de este artículo, quedará en suspenso la ejecución y eficacia de la sentencia o resolución irrecurribles y se dará traslado de dicho escrito a las demás partes, junto con copia de los documentos que se acompañasen, en su caso, para acreditar el vicio o defecto en que la petición se funde. Si la parte que pide la nulidad considerara necesaria la celebración de vista para la práctica de prueba relativa al vicio o defecto, lo solicitará así en el escrito, indicando con la posible precisión las pruebas de que pretende valerse.

En el plazo común de cinco días, las demás partes podrán evacuar el referido traslado y formular por escrito sus alegaciones, a las que acompañarán los documentos que estimen pertinentes.

Si el juez o tribunal estimase necesaria la vista, dispondrá que ésta se celebre en el plazo de diez días y, dentro del quinto día siguiente, dictará la resolución que proceda, que no será susceptible de recurso alguno.»

Asimismo, la disposición transitoria primera establece a este respecto lo siguiente:

«Lo dispuesto por el artículo primero de esta Ley será también de aplicación a los procesos que hubiesen finalizado por resolución o sentencia irrecurrible dentro del mes anterior a la promulgación de la presente Ley. En tales casos, el plazo para solicitar la nulidad, establecido en el párrafo segundo del apartado 3 del art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se contará a partir del día siguiente a dicha promulgación.»

1.2.  Si bien en términos generales resulta loable la finalidad pretendida por el Anteproyecto, puesto que está orientada a proporcionar a los órganos jurisdiccionales nuevas posibilidades de subsanar determinados vicios esenciales de sus resoluciones, es preciso ante todo señalar los gravísimos problemas que podría comportar la introducción generalizada de un incidente de nulidad de actuaciones contra sentencias, no ya definitivas, sino firmes, en toda clase de órdenes jurisdiccionales, procesos e instancias.

Ciertamente, el Anteproyecto que viene sometido a informe cuenta con algunos precedentes en el terreno de las iniciativas legislativas, e incluso en el informe emitido en su día por el Pleno de este Consejo General al Anteproyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial, origen de la Ley Orgánica 16/1994, un voto particular ya puso de manifiesto la necesidad urgente de proceder a una solución de los problemas que plantea la actual redacción del art. 240.3. A tal efecto, se propuso la adición de un apartado nuevo a dicho precepto legal, que coincide sustancialmente con el actual apartado 3 de la reforma ahora proyectada, aunque el Anteproyecto remitido contiene además un nuevo apartado 4 y una disposición transitoria primera, anteriormente transcrita. Posteriormente, en el Proyecto de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el apartado décimo de su exposición de motivos, se decía expresamente lo siguiente:

«El Anteproyecto recoge una modificación respecto del régimen de la nulidad de actuaciones judiciales. El apartado 2 del art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial impide a jueces y tribunales declarar la nulidad de actuaciones una vez recaída sentencia definitiva, lo que ha ocasionado no pocos problemas en la práctica diaria singularmente relacionados con la imposibilidad de modificar sentencias sin acudir al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. El txto introduce para solucionar esta cuestión un nuevo apartado del art. 240 citado, por virtud del cual, de forma excepcional y por un plazo limitado, puede instarse un incidente de nulidad de actuaciones con el fin de hacer valer defectos de forma que hayan producido indefensión y no hayan podido ser advertidos antes de recaer sentencia o resolución no susceptibles de ulterior recurso.»

Como consecuencia de ello, en el proyecto se contemplaba un artículo undécimo referente a la nulidad de actos judiciales, en el cual se añadía el siguiente apartado al art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:

«3.  Será inadmisible el incidente de nulidad de actuaciones. Sin embargo, podrá excepcionalmente, a instancia de parte legítima, promoverse incidente de nulidad de actuaciones para hacer valer defectos de forma, que hayan producido indefensión y no hayan podido ser advertidos antes de recaer sentencia no susceptible de ulterior recurso o resolución, igualmente irrecurrible, que ponga fin al proceso. Será competente para conocer del incidente el mismo juzgado o tribunal que dictó la sentencia o resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para promover el incidente será de veinte días, desde la notificación de la sentencia o la resolución firme o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto de forma causante de indefensión. El juzgado o tribunal inadmitirá a trámite cualquier incidente en el que se hagan valer otras cuestiones. Frente a la resolución definitiva que recaiga en el incidente no se dará recurso alguno.»

Durante los debates parlamentarios se plantearon diversas enmiendas a este precepto por los grupos políticos con representación parlamentaria, alguno de cuyos representantes pusieron de manifiesto que el nuevo régimen de nulidad de las actuaciones judiciales podría suponer una prolongación indefinida de la duración del proceso, dada la extraordinaria amplitud con que éste aparecía concebido.

Tras la presentación de estas enmiendas, el informe de la ponencia mantuvo la exposición de motivos y el art. 240.3 tal y como aparecía en el proyecto inicial. Posteriormente, el 3 de junio de 1994, se publica el dictamen de la Comisión de Justicia e Interior, que ya omite toda referencia a dicho precepto.

En efecto, como en el debate parlamentario antedicho se constató, la introducción de un incidente de nulidad de actuaciones contra sentencias definitivas y/o firmes suscita un importante cúmulo de objeciones en relación con los derechos de las demás partes actuantes en el proceso, con la efectividad de la tutela judicial y con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y con el principio de seguridad jurídica.

Por ello, este Consejo General del Poder Judicial, en el informe emitido a propósito del Anteproyecto de Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el que se recogía asimismo un régimen de declaración de nulidad de sentencias definitivas, modificando el art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se vio obligado a informar negativamente este extremo. En aquella ocasión, la modificación del art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que incluía aquel Anteproyecto en su disposición final primera, que por ello habría de tener el carácter de Ley Orgánica (disposición final quinta), comportaba, en primer lugar, la supresión del inciso «antes de que recaiga sentencia definitiva» del número segundo del precepto citado, a la vez que se introducía un número tercero, regulador de un nuevo régimen de nulidad de actuaciones, que recordaba aquel otro que en el ámbito civil fuera expresamente declarado inadmisible por el art. 742, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en virtud de la reforma efectuada por la Ley 34/1984. Este aspecto del Anteproyecto pasó a ser tramitado como Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifican determinados preceptos de la Ley Orgánica del Poder Judicial («BOCG» de 30 de septiembre de 1995).

El informe antedicho prosigue poniendo de manifiesto que la disposición trasciende notoriamente al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, pese a que también en el mismo se habían planteado de modo acuciante cuestiones tales como la nulidad de actuaciones contra sentencia definitiva, contra sentencia firme y contra sentencia aún no definitivamente ejecutada, así como la posible subsistencia del incidente de nulidad de actuaciones, previo o posterior a sentencia. En efecto, la aprobación por el legislador orgánico de la disposición objeto de informe, en aquella formulación, afectaría a todos los restantes órdenes de la jurisdicción, planteando numerosos problemas que no es el caso de recordar en esta ocasión.

Se señalaba también que, en cuanto a la supresión del inciso «antes de que hubiere recaído sentencia definitiva», cuya constitucionalida admitiera el Tribunal Constitucional en la STC 185/1990, el fundamento jurídico segundo de esta resolución puso de manifiesto que el precepto controvertido guarda relación con el principio de inmodificabilidad de las sentencias y autos definitivos una vez firmados (art. 267 LOPJ), y sus consecuencias no son necesariamente contrarias a la Constitución, aunque obligan a una aplicación estricta de la norma en cuestión, teniendo en cuenta asimismo que las resoluciones judiciales sólo pueden ser dejadas sin efecto en virtud de los recursos previstos en las leyes (art. 181.1 LOPJ).

Por otra parte, siempre según el informe entonces aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, la recuperación del incidente de nulidad de actuaciones, con proyección sobre todos los órdenes jurisdiccionales, además del propio ámbito contencioso-administrativo, no solamente venía a incidir directamente en una de las cuestiones más debatidas doctrinalmente en cada uno de tales órdenes, sino que daba al propio tiempo por superadas las poderosas razones que llevaron a suprimirlo en el proceso civil, tales como su previsible utilización abusiva, como medio de introducir dilaciones en el proceso, con daño para los intereses de las demás aprtes y en perjuicio de la regularidad del procedimiento.

Como ha tenido ocasión de recordar reiteradamente el Tribunal Constitucional, la protección judicial carecería de eficacia si se permitiera reabrir una cuestión anteriormente resuelta por sentencia firme (SSTC 119/1988, 231/1991, 142/1991) puesto que la ejecución de lo decidido es parte esencial del derecho a obtener tutela judicial efectiva, salvo que concurra una causa obstativa de la ejecución prevista en el ordenamiento (STC 107/1992, fundamento jurídico 2.º). No cabe duda de que un régimen legal de declaración de nulidad de las sentencias, en términos con los contenidos en los precedentes que se vienen mencionando, constituirán una «causa legal» que podría obstar a la ejecución de lo resuelto, en los términos de la doctrina constitucional, pero la cuestión radica en determinar si ello se puede lograr sin un sacrificio excesivo de los restantes valores en juego, como los de seguridad jurídica y duración razonable del proceso.

El refuerzo de los mecanismos procesables, con todo, siempre según el mismo informe aprobado en torno a la reforma de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no debe llevar a olvidar la necesidad de establecer procedimientos de tutela de derechos fundamentales en sede judicial ordinaria, que desarrollen las previsiones del art. 53.2 de la Constitución Española.

Por su prate, el Consejo de Estado, en el informe emitido sobre este mismo Anteproyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, hace suyas las afirmaciones del Consejo General del Poder Judicial en los siguientes términos:

«El Consejo de Estado comparte la preocupación que el Consejo General del Poder Judicial expresa en relación con el art. 139.3 del Anteproyecto y la modificación del art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta preocupación tiene dos aspectos. Por un lado, se observa que la aprobación por el legislador orgánico de la disposición objeto de informe, al menos en su actual formulación, afectaría a todos los restantes órdenes de la Jurisdicción, planteando numerosos problemas que no es del caso examinar...»

Por otro, el Consejo de Estado recuerda que el incidente de nulidad de actuaciones fue expresamente declarado inadmisible por el art. 742 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la versión que de él dio la Ley 34/1984, por su «previsible utilización abusiva, como medio de introducir dilaciones en el proceso, con daño para los intereses de las demás partes, y en perjuicio de la regularidad del procedimiento. Ambas cuestiones, según el Consejo de Estado, han de ser objeto de una reflexión especial, en la línea de las consideraciones expuestas al respecto por el Consejo General del Poder Judicial.

2.  Nulidad de actuaciones y duración razonable del proceso

El Tribunal Constitucional, en la trascendental Sentencia 324/1994, de 1 de diciembre (asunto «Presa de Tours»), ha tenido ocasión de poner de manifiesto que el contenido del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se refiere a «una razonable dimensión temporal del procedimiento necesario para resolver y ejecutar lo resuelto». Con anterioridad, el propio Tribunal acogió en su doctrina el aforismo forense «justicia demorada es justicia denegada», al señalar que «una justicia tardíamente concedida equivale a una falta de tutela judicial efectiva» (STC 26/1983). A su vez, en relación con los procesos de ejecución, el Tribunal apuntó también, en esa misma sentencia, que si por parte del órgano judicial se adoptan las medidas oportunas para ejecutar lo resuelto, el derecho a obtener tutela judicial efectiva se habrá satisfecho, aunque si se adoptan con una tardanza excesiva e irrazonable, puede considerarse lesionado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Por otra parte, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en su art. 6.º, consagra no solamente el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, como nuestro texto constitucional, sino que, mediante una formulación de carácter positivo, que podría comportar acaso mayores exigencias aún para el sistema de Administración de Justicia, se refiere a que el proceso ha de desarrollarse dentro de «un plazo razonable». Este precepto, origen de numerosos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, incluida una de las primeras condenas del Reino de España (STEDH «Sanders», de 7 de julio de 1989), admite ciertamente una ponderación de conjunto de viersas circunstancias, tales como la complejidad del caso, la conducta de las partes y la actividad de las autoridades competentes, de modo que el seguimiento del proceso, de modo diligente y sin interrupciones o paralizaciones no justificadas, a través de las sucesivas fases o instancias procesales establecidas, según la normativa aplicable en cada uno de los distintos países adheridos al Convenio Europeo, puede dar lugar a una tramitación dilatada en el tiempo que, sin embargo, no incumpla el requisito de razonabilidad en la duración del litigio. Pero también ha puesto de manifiesto el Tribunal Europeo, con toda claridad, que es responsabilidad de cada Estado firmante de la Convención Europea sobre Derechos Humanos firmante de la Convención Europea sobre Derechos Humanos organizar su sistema judicial de modo que se obtenga el resultado de garantía pretendido por el Convenio, sin que a ese respecto sirvan de justificación circunstancias derivadas de la organización del sistema judicial nacional, o de la legislación procesal interna (SSTEDH «Guincho» y «Sanders», entre otras).

3.  La doctrina del Tribunal Constitucional sobre nulidad de actuaciones y sentencia definitiva

En relación con el significado de la nulidad de actos judiciales, el estudio de la misma comprende toda una serie de cuestiones que se escapan al objeto del presente informe, relativas a la aplicabilidad de conceptos tales como nulidad, absoluta o relativa, anulabilidad, actos nulos e inexistentes, régimen de anulación o de declaración de nulidad, actos resolutorios y actos reales, actos de parte, resoluciones interlocutorias y sentencias definitivas, actos jurisdiccionales y actuaciones de significación procesal no desarrolladas por el titular de la potestad jurisdiccional, ubicación orgánica o procesal de la normativa sobre régimen de nulidad de los actos procesales y otras que desbordan el ámbito del presente informe.

Es necesario, sin embargo, prescindir de la vertiente puramente teórica de estas cuestiones, que no tiene una incidencia directa sobre el contenido de la reforma proyectada, partiendo, ante todo, de la doctrina del Tribunal Constitucional en torno a las mismas. La STC 22/1989, de 1 de febrero, señala a este respecto que, tras la supresión del incidente de nulidad de actuaciones efectuado por la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la regulación de la nulidad de actuaciones de los arts. 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, son tres las vías a través de las cuales puede obtenerse la declaración de nulidad de las actuaciones judiciales:

1.ª  Una primera posibilidad, aplicable con preferencia a cualquier otra, consistente en denunciar la concurrencia de tales vicios a través de la interposición de los recursos articulados por las leyes procesales (arts. 742 LEC y 241 LOPJ).

2.ª  Mediante la declaración de oficio por parte del órgano judicial de la nulidad, siempre que el vicio no sea subsanable ni haya recaído sentencia definitiva (art. 240.2 LOPJ).

3.ª  Acudiendo a los demás medios que establezcan las leyes procesales (art. 240.1, in fine LOPJ).

A partir de esta sentencia, el Tribunal Constitucional no mantuvo en un primer momento un criterio unívoco en torno al significado del art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. De hecho, en la ya citada sentencia 22/1989, de 1 de febrero, se dice lo siguiente:

«[...] aun cuando la lesión de derecho fundamental denunciado no haya podido ser remediada por el órgano judicial, porque no podía serlo, no queda exenta de posible reparación y amparo [...] el recurso de amparo constitucional, hoy utilizable como último recurso para la restauración del derecho constitucional vulnerado, salvando así el principio de la cosa juzgada y evitando al tiempo la inseguridad jurídica que se provocaría con la aparición eventual de diversos criterios judiciales en la aplicación casuística de los derechos de nulidad.»

Por otro lado, la Sentencia 119/1981, de 8 de junio, al entender como sentencia definitiva tan sólo aquella «definitivamente ejecutada», permite, mientras no se hubieran agotado los actos de ejecución, declarar de oficio la nulidad procesal de lo actuado, incluida la propia sentencia o resolución definitiva, para evitar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En este sentido, la sentencia razona del siguiente modo:

«[...] la situación es, sin embargo, distinta cuando la sentencia definitiva es además firme pues, en ese caso, claro está, no existiendo ya frente a ella recurso alguno, la interpretación literal origina una antinomia [...]. La necesidad de entender que, al menos en supuestos como el presente en el que la nulidad se origina en defectos de procedimiento no de fondo, y afecta a garantías procesales sustanciales cuya transgresión no se ha podido hacer valer anteriormente por ningún otro medio, por sentencia definitiva sólo puede entenderse la definitivamente ejecutada, de manera que pueda el juez o tribunal sentenciador, mientras no lo ha sido de oficio, y previa audiencia de las aprtes, declarar la nulidad de actuaciones en lo necesario para restaurar a las partes en los derechos que garantiza el art. 24 de nuestra Constitución, y sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.»

Por su parte, las Sentencias 211, 212 y 213 de 1989 disponen, en su fundamento jurídico tercero, lo siguiente:

«[...] la nulidad de actuaciones que nos vemos así llevados a acordar [...] es la medida que éste solicitaba del órgano judicial, y que tal órgano denegó por imponérselo así a tenor literal del art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Esa denegación queda ahora privada de sentido [...] que también lesionó el derecho a la tutela judicial pues, de lo contrario, la legitimación del amparo sería imposible.

La decisión denegatoria de nulidad de actuaciones es, no obstante, legalmente correcta. Tal vez la interpretación que del art. 240 LOPJ ha hecho el órgano judicial no sea la única posible, pero no es irrazonable [...], nos obliga a cuestionar la constitucionalidad de un precepto legal cuya aplicación lesiona el derecho fundamental a la tutela judicial efedtiva. No es, sin embargo, sólo desde la perspectiva de este derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 Constitución) desde donde debe ser analizada la constitucionalidad de un prcepto cuestionado. Ha de serlo también desde la que determina el carácter subsidiario del recurso de amparo ante este Tribunal (art. 53.2 Constitución), e incluso desde la del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que garantiza el art. 24.2 de la Ley Fundamental.»

La solución definitiva va a resultar de la Sentencia 185/1990, de 15 de noviembre, en la cual, tras analizar el significado del derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de subsidiariedad del amparo constitucional, se afirma expresamente que «la insuficiencia de desarrollo legislativo del art. 53.2 CE, al no posibilitar, mediante un recurso jurisdiccional previo y sumario, ni mediante adecuación a la CEE de las normas procesales, la corrección de esas vulneraciones, convierte, como antes decíamos, el amparado constitucional en un recurso subsidiario pero también común y general de última instancia respecto de todas las vulneraciones en procesos ordinarios que causen indefensión cuando haya recaído sentencia firme. De este modo, la falta de amparo, que sea realmente previo y sumario, ante los Tribunales ordinarios, que hace revertir a éste toda la masa de recursos fundados en aquellos motivos, puede en definitiva repercutir fundados en aquellos motivos, puede en definitiva, repercutir en perjuicio de los particulares afectados al introducir en todo caso una instancia jurisdiccional más para la satisfacción de sus demandados». En consecuencia, el Tribunal Constitucional declara que el art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no es contrario a los arts. 24 y 53.2 de la Constitución.

Con posterioridad, el Tribunal Constitucional ha mantenido esta doctrina, si bien completándola en algunos aspectos. Así, en primer lugar, ha puntualizado en la STC 198/1994, que en ocasiones será posible deparar tutela procesal a la parte indebidamente apartada del proceso mediante la anulación, no de la sentencia definitiva, que devino firme de manera anómala o irregular, sino de las actuaciones de notificación inmediatamente posteriores a ésta, para así posibilitar la utilización de los recursos disponibles en la vía judicial y obtener más tarde, en su caso, en la instancia ulterior la anulación de aquella misma sentencia definitiva, por la vía adecuada a estos fines (art. 18.1 LOPJ). En segundo lugar, el Tribunal se ha mostrado sumamente riguroso en cuanto a la invariabilidad de las sentencias a la hora de utilizar las facultades aclaratorias del art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (SSTC 23/1994, 304/1993, 380/1993), no sin alguna inflexión doctrinal, como la apuntada por el ATC de 12 de julio de 1990 (en recurso de amparo núm. 2352/1992).

Al margen de las consecuencias que sobre una medida legislativa como la proyectada pueden tener los criterios expuestos por la doctrina constitucional, debe ante todo señalarse que se comprende la preocupación del Anteproyecto por ampliar las posibilidades de que los órganos judiciales puedan pronunciarse, en la forma y momento que establezca la ley, sobre la existencia de vulneraciones procesales determinantes de indefensión, cuya reparación ha de asegurarse prioritariamente en el transcurso del proceso y a cargo de los propios órganos jurisdiccionales que conocen del mismo, sin necesidad de que deba ser una instancia diversa, como la de amparo constitucional, la que intervenga con mayor frecuencia de la que sería deseable para subvenir a determinadas deficiencias estructurales del sistema procesal. El problema radica, no obstante, en conciliar estas mayores posibilidades teóricas de lograr una mayor efectividad de la tutela judicial dispensada, con la salvaguarda de los valores de certeza y seguridad jurídica que informan el instituto de la cosa juzgada y, sobre todo, con el derecho correlativo, y eventualmente contrapuesto, de las demás partes intervinienets en el proceso y aún de los terceros perjudicados, a obtener una tutela igualmente efectiva, tanto en términos de certeza y seguridad de lo resuelto, como de duración de los procesos de resolución y de ejecución.

Por otra parte, importa no olvidar que incrementar el número de instancias, recursos y remedios procesales que el ordenamiento pone a disposición de las partes, lo que ncesariamente comporta una mayor dilación en la obtención final de un pronunciamiento de tutela, no siempre conduce a un mayor acierto en la última resolución, puesto que se incrementan asimismo las posibilidades de rectificación y cambio de criterio, cuando no de fallos contradictorios, como consecuencia de la intervención de diversas instancias y órganos jurisdiccionales, e incluso a cargo de un mismo órgano, entre otras razones, por el inevitable cambio subjetivo del titular o titulares del órgano jurisdiccional que ersulta del transcurso del tiempo. Puede decirse que, desde el punto de vista que estamos contemplando, una declaración de voluntad jurisdiccional, adecuadamente formada, es decir adoptada con las debidas garantías, una vez oídas todas las personas afectadas por la decisión, debidamente razonada, que haya podido ser revisada más tarde por una instancia superior, con vistas tanto a asegurar su corrección formal y sustantiva como la necesaria igualdad en la aplicación de la ley, con observancia asimismo con las debidas garantías durante la fase de recurso, satisface adecuadamente las exigencias del derecho fundamental a obtener tutela judicial efectiva, siempre que además, haya sido emitida en un plazo razonable de tiempo, atendida la complejidad y trascendencia del proceso, y sea llvada también cuanto antes a la práctica en sus propios términos.

No parece por ello adecuada la generalización del incidente de nulidad de actuaciones, particularmente si, como en el texto sometido a informe, puede quedar abierta indefinidamente. En efecto, aunque este etxto señala un plazo perentorio, el inicio del cómputo depende de la fecha en que «se tuvo conocimiento del defecto» (art. 240.3 LOPJ en la redacción que pretende dar al mismo el anteproyecto), y en cualquier fase del procedimiento, incluso después de iniciada y acaso culminada la ejecución de la sentencia, medida que excede acaso de las propias situaciones más frecuentemente planteadas en la práctica, que normalmente vienen referidas a defectos de emplazamiento e infracción de los principios de audiencia, contradicción y defensa.

A la reparación de tales situaciones de indefensión pretende servir la nueva regulación, si bien en términos tales que ocasionarían sin duda gravísimos perjuicios, probablemente innecesarios, a los principios tradicionales de invariabilidad de las sentencias, eficacia de la cosa juzgada y, en definitiva, al propio valor constitucional de la seguridad jurídica. En efecto, las pretensiones que sustentan el incidente pueden ser hechas valer, ante todo, mediante los recursos establecidos en la ley, aun cuando ello pudiera comportar la ampliación del ámbito de los diversos medios impugnatorios disponibles contra una sentencia definitiva e incluso firme.

El Tribunal Constitucional, en efecto, al tiempo que ha seguido una línea favorable a la concesión de un mayor margen de intervención a los órganos jurisdiccionales, reforzando la aplicación del principio de subsidiariedad del amparo en sede constitucional, ha apuntado también a la necesidad de, ante todo, proceder al desarrollo legislativo del art. 53.2 de la Constitución Española y, de modo complementario, reforzar los mecanismos procesales ordinarios de tutela procesal establecidos en los diversos procedimientos y órdenes jurisdiccionales, con preferencia a técnicas como la prevista en el anteproyecto, de un recurso general e incondicionado a la declaración de nulidad de las sentencias por parte de los mismos órganos judiciales que hayan dictado éstas.

Así, en la STC 15/1996, ha sugerido que, tanto en el proceso civil como en aquellos otros, como el propio proceso laboral o el contencioso-administrativo, en los que la Ley de Enjuiciamiento Civil es de aplicación subsidiaria, el tradicional remedio procesal de la audiencia al erbelde, con las necesarias adaptacioones para configurarlo como una audiencia al involuntariamente ausente del proceso, puede ser viable como medio rescisorio de sentencias firmes no susceptibles de otro recurso ordinario o extraordinario, cuando el proceso se hubiera desarrollado sin intervención del demandado por causas no imputadas a éste. Consideraciones similares debieran llevar a la posibilidad de la aclaración de senetncias en casos de error patente o de incongruencia en cualquiera de sus manifestaciones (omisiva, por exceso, por contradicción intrínseca o interna de su motivación...), acaso reforzando los márgenes de corrección material y aclaración de sentencias (art. 267 LOPJ), sin olvidar las posibilidades de anulación parcial de la sentencia, exclusivamente en aquellos aspectos afectados por el vicio procesal insubsanable, posibilidades también apuntadas por el Tribunal Constitucional (STC 98/1993). El propio Tribunal Constitucional, en la línea que se viene señalando, se ha referido también a la posibilidad de anular las actuaciones de notificación de la sentencia, ya que esto último resulta impedido por el actual art. 240.2 LOPJ, y ello cuando la resolución judicial hubiera obtenido indebidamente firmeza (STC 189/1994), para posibilitar así el ejercicio contra la sentencia de los recursos establecidos en la ley contra la misma y, por ende, si hubiera lugar a ello, la anulación de la propia sentencia, pero a cargo del superior jerárquico en el orden jurisdiccional y dentro del sistema legal de recursos aplicable en cada caso. Del mismo modo, el recurso de revisión, en vía civil y penal, respetando sus particularidades respectivas, podría ser objeto de nueva regulación para acoger muchos de los supuestos que se quiere canalizar por el incidente extraordinario de nulidad de actuaciones contra sentencia definitiva.

A su vez, la reforma de los procesos civiles, penales y contencioso-administrativos, tan largamente esperada, podría contribuir a hacer disminuir notablemente el número de asuntos necesitados de una intervención directa del Tribunal Constitucional, como ya ha puesto de manifiesto la reforma procesal desarrollada en el ámbito jurisdiccional laboral, que ha ocasionado en este orden jurisdiccional una sensible disminución de los recursos de amparo de motivación procesal.

4.  El desarrollo legislativo de la vía judicial sumaria y preferente de tutela de los derechos y libertades fundamentales

La tutela de los derechos fundamentales corresponde ante todo a los tribunales ordinarios, lo que lleva como consecuencia técnica a la subsidiariedad del recurso de amparo. De ahí que tanto el Tribunal Constitucional como este mismo Consejo General del Poder Judicial se hayan referido con insistencia a la necesidad de proceder a un desarrollo legislativo pleno del art. 53.2 de la Constitución Española, desarrollo cuya ausencia ocasionara un defecto estructural de tutela en sede jurisdiccional en materia de derechos y libertades fundamentales y, de modo correlativo, una mayor afluencia de asuntos de amparo de índole procesal ante el Tribunal Constitucional de la que sería deseable, con importantes repercusiones negativas sobre otras competencias y funciones del mismo tribunal.

Con independencia de ello, no es objetable, en principio y con las salvedades antes expuestas, que se dote a los titulares del Poder Judicial de diversas posibilidades y remedios procesales para obtener la satisfacción de los derechos e intereses legítimos de orden procesal que se hubieran visto afectados, incluida, entre ellos, la declaración de nulidad de las actuaciones. Sin embargo, este tipo de medidas, que además de proporcionar una más pronta y eficaz respuesta en sede judicial han de contribuir también a reducir el número de solicitantes de amparo ante el Tribunal Constitucional, no pueden suplir al desarrollo legislativo pleno del art. 53.2 del Texto Constitucional y a la articulación de una vía judicial preferente y sumaria de tutela de los derechos y libertades fundamentales. Este desarrollo legislativo, ya previsto en la Ley Orgánica 16/1994, de 8 de noviembre, y continuamente reiterado por este Consejo General del Poder Judicial, del art. 53.2 de nuestra Norma Fundamental, constituye una necesidad cada vez más imperiosa.

5.  Examen del articulado del Anteproyecto

Según el texto, la solicitud debe provenir de parte legítima. Sin embargo, es precisamente a los que indebidamente no hayan sido parte a quienes es más necesario dar oportunidad de audiencia y defensa. De ahí que debiera decirse «quienes sean o hubieran debido ser parte legítima en el proceso...».

Puede pensarse que propicia el exto del Anteproyecto cierta confusión entre sentencia firme y definitiva. Mantener el actual texto del número 2 del art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con las adiciones al mismo artículo previstas en el Anteproyecto, significa que el juez o tribunal pueden anular actuaciones antes de sentencia definitiva, como asimismo después de recaer una «sentencia no susceptible de ulterior recurso» o «irrecurrible», según el anteproyecto, pero no podrían, en cambio, entre el momento de dictarse sentencia definitiva y el momento ulterior en que ésta, cuando es susceptible de recurso, haya ganado firmeza. Tampoco son claros y unívocos determinados conceptos utilizados en el Anteproyecto, como los de «sentencia no susceptible de ulterior recurso», y «resolución irrecurrible» (párrafo primero del número 3 del artículo primero del Anteproyecto), «sentencia o resolución firme» (párrafo segundo del mismo número), «sentencia o resolución irrecurribles» (párrafo primero del número 4), puesto que pueden referirse a distintos casos, como los de aquellas sentencias que no tienen recurso ulterior, ordinario o extraordinario, salvo los de revisión o el remedio extraordinario de audiencia al rebelde, en su caso, o bien a la sentencia no susceptible ya de recurso, por haber transcurrido el plazo para prepararlo, mejorarlo o interponerlo, o por haberse perdido el recurso interpuesto en su momento, sea por desistimiento u otra causa, o bien, por último, por haber sido resuelto por el Tribunal superior. El concepto debería ser por ello precisado en el texto normativo, con un alcance y sentido únicos, siempre de modo que no pueda ser utilizado este nuevo medio impugnatorio cuando la sentencia sea susceptible de cualquier otro recurso ordinario o extraordinario, idóneo para obtener la satisfacción del derecho que se pretendiera tutelar mediante el incidente de nulidad.

Las facultades de inadmisión preliminar del incidente deberían ampliarse notablemente respecto de la regulación contenida en el anteproyecto, para permitir la inmediata resolución de aquellas solicitudes carentes manifiestamente de fundamento, a fin de evitar toda utilización abusiva o dilatoria de este remedio procesal, y hacer al propio tiempo innecesario el recurso ulterior a interpretaciones doctrinales encaminadas a defender los elevados intereses que están en juego en la utilización de un medio impugnatorio de esta índole. Hay que recordar que los tribunales contencioso-administrativos tuvieron que recurrir a una interpretación doctrinal, con fundamento en la normativa del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, para introducir un examen preliminar de admisibilidad en los recursos interpuestos al amparo de la Ley 62/1978, de protección de derechos fundamentales y libertades públicas, ante la utilización sistemática, a menudo infundada, de esta vía más ágil de recurso, siendo así que las cuestones suscitadas en tales recursos eran de estricta legalidad ordinaria.

Del mismo modo procedería simplificar absolutamente la tramitación, salvaguardando únicamente la audiencia de las demás partes o personas afectadas y del Ministerio Fiscal, por medio de una sumaria tramitación, preferentemente escrita, y unos plazos extraordinariamente rigurosos, ajustados a la índole del incidente y a sus repercusiones negativas sobre la duración del procedimiento.

Especial consideración merece el plazo de promoción del incidente de nulidad, aspecto aludido anteriormente. Cierto es que los defectos de audiencia, por definición, difícilmente pueden sujetarse a un plazo general e incondicionado, salvo que se recurra a una presunción legal de conocimiento por medios siempre artificiosos de notificación, como la publicación en diarios oficiales, origen de un sinnúmero de situaciones patológicas en la actualidad. Pero no puede dejarse a una circunstancia puramente aleatoria la obtención de la certeza y seguridad jurídica que están en la bsae del instituto de la cosa juzgada, puesto que siempre puede quedar un posible perjudicado al margen del proceso y de la resolución final del mismo. Este es probablemente el mayor de los inconvenientes que tiene el incidente de nulidad contra sentencias firmes y, en general, cualquier procedimiento rescisorio de los actualmente previstos en las leyes procesales, como el de revisión o la audiencia al demandado rebelde. Urge en este sentido su reforma, para comprender muchos de los supuestos que se quieren incardinar en el nuevo remedio procesal, al igual que los propios sistemas de notificaciones y emplazamientos, en el marco de la reforma procesal tan largamente demorada en los ámbitos civil y penal. No debe olvidarse, en este sentido, que el incidente que se quiere regular habrá de tener una incidencia obligada, no siempre positiva, sobre cualquier proceso y orden jurisdiccional, siendo así que las situaciones actuales que se quieren remediar proceden particularmente de ciertos órdenes y procesos y no de todos ellos en general.

Los efectos suspensivos del incidente sobre la ejecución de lo resuelto deben ser seriamente cuestionados. Así, en la ejecución civil, uno de los procesos en los que este nuevo incidente podría ser utilizado con mayor frecuencia, no habría, con la regulación del Anteproyecto, procedimiento alguno de afianzamiento o de garantía en cuanto a los perjuicios causados por la demora en la ejecución. Cabe recordar que ni siquiera en la actual regulación del recurso de amparo, la admisión a trámite del recurso comporta «de iure» la suspensión del acto o resolución impugnados, sino que la suspensión tan sólo procede cuando así se acuerda expreasmente por el Tribunal que ha de resolver, y ello exclusivamente cuando, de no accederse a la suspensión, el amparo pudiera perder su finalidad (art. 56.1 LOTC).

Obligado será plantearse también la posibilidad de imposición de las costas, eventualmente según un criterio de vencimiento objetivo, al menos en procedimientos no penales (respecto del acusado), ni de carácter disciplinaria u otros en los que estén en juego intereses personalísimos, e incluso la posibilidad de imponer sanciones por temeridad, en la forma y cuantías adecuadas, de modo que se asegure la actualización de las cuantías, para que no queden reducidas a la ineficacia por la depreciación monetaria y la inflación. Cabría además pensar a este respecto, conforme a los antecedentes de que se dispone ya en alguna regulación procesal (art. 75.3 de la Ley de Procedimiento Laboral), en el expreso reconocimiento al Juez o Tribunal de facultades para disponer el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por solicitudes infundadas, complementando en esta misma línea las disposiciones del art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, acaso con alcance general y no solamente para este tipo de incidente, en el que, en todo caso, podría tener saludables efectos, destinados a disuadir de su utilización abusiva.

La resolución que se adopte no debe ser susceptible de ulterior recurso, como ya señala el Anteproyecto, teniendo en cuenta que, aun sin efectos suspensivos, la propia admisión a trámite de este incidente ocasiona inevitablemente un cierto efecto de precarización de la eficacia de lo anteriormente resuelto, del mismo modo que se viene observando en la práctica con la interposición de los recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional, en los que, si bien la suspensión solamente procede cuando así se acuerde expresamente por dicho Tribunal (art. 56 LOTC), ya que no deriva de modo necesario de la propia interposición del recurso, ni aun de la propia admisión a trámite del mismo, lo cierto es que los Jueces y Tribunales se encuentran ante la responsabilidad de consagrar situaciones irreversibles si continúan llevando adelante, con todas sus consecuencias, la ejecución de lo resuelto.

No aclara el exto ahora proyectado cuál sea el alcance del pronunciamiento a dictar en este incidente contra sentencias, extremo de la mayor importancia. Podría pensarse, en efecto, en una resolución que anule las actuaciones previas a la sentencia que pone fin al proceso, en cuyo caso habría que ordenar la reposición de lo actuado al momento inmediatamente anterior a la comisión del defecto o vulneración procesal.

Distinto será el supuesto de aquella resolución que altere la previa sentencia definitiva, sustituyendo en todo o en parte sus pronunciamientos. En esta última hipótesis, del mismo modo que se viene aplicando a los supuestos de aclaración de sentencias, habría de entender que se integra en la previa resolución, rectificada en todo o en parte por la resolución anulatoria, reabriendo los plazos y vías de impugnación que vinieran establecidos contra la misma.

6.  Algunas conclusiones sobre la anulación de sentencias definitivas

A la hora de analizar las posibilidades de ergular mediante una norma legal las condiciones de rescisión de las sentencias definitivas y/o firmes, convendría partir, sea mediante un texto análogo al que viene sometido a informe u otro de alcance análogo, de las siguientes consideraciones:

a)  Es necesario arbitrar con carácter de urgencia el procedimiento sumario y preferente de tutela de derechos fundamentales, en desarrollo del art. 53.2 de la Constitución, mediante el que se evitaría la necesidad de remedios como el ahyora propuesto, además de posibilitar una vía adecuada de invocación en sede judicial de todo el elenco de derechos y libertades fundamentales susceptibles de protección por dicho medio, no solamente los de carácter procesal, en aquellos órdenes jurisdiccionales en los que aún no se ha procedido a un desarrollo de este tipo y rectificando los efectos negativos y carencias constatadas en aquellos que sí lo han sido (procedimientos de la Ley 62/1978, arts. 175 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral).

b)  Mientras está abierta la posibilidad de lograr la restauración de la legalidad procesal por otros medios distintos del incidente de nulidad contra sentencias definitivas, habrá de recurrirse a éstos con preferencia a un medio excepcional como el propuesto, que puede ocasionar mayores inconvenientes de los que pretende rectificar.

c)  Para ello, en función de los concretos vicios procesales que enla actualidad se estime que no son susceptibles de ser adecuadamente reparados, será preciso, ante todo, reformar las vías de impugnación actualmente establecidas en las leyes procesales, siguiendo las indicaciones de la doctrina del Tribunal Constitucional mencionadas anteriormente: audiencia al rebelde en los procesos en los que es aplicacble, principal o subsidiariamente, la Ley de Enjuiciamiento civil, aclaración de sentencias, anulación de las notificaciones subsiguientes a sentencia definitiva para posibilitar el recurso ulterior, así como otras que pudieran razonablemente reputarse adecuadas para remediar las posibles situaciones de indefensión ocasionadas por una sentencia definitiva.

d)  En el caso de que se acepte, finalmente, la necesidad de una vía autónoma de anulación de las sentencias firmes, es imprescindible adoptar las necesarias cautelas al respecto. En primer lugar, no toda infracción procesal, sino tan sólo aquella que constituya vulneración de alguno de los derechos constitucionales fundamentales de orden procesal y cause indefensión a las partes, debe dar lugar a este procedimiento de impugnación. En segundo lugar, el juzgado o tribunal llamado a resolver el incidente debe disponer de un amplio margen de inadmisión preliminar de este tipo de solicitudes, sin ulterior recurso, que incluya también un margen igualmente amplio de adopción de medidas ante solicitudes temerarias o abusivas, así como la posibilidad de otras directamente reparadoras del perjuicio ocasionado a las demás partes y al interés público. En tercer lugar, la promoción del incidente no puede dejar en suspenso la ejecución, y la tramitación y resolución del incidente debe efectuarse sin mayor dilación, una vez oídas las partes y el Ministerio Fiscal, mediante resolución no susceptible de recurso.

III.  SITUACIONES ADMINISTRATIVAS EN LA CARRERA JUDICIAL

Este Consejo General del Poder Judicial comparte las preocupaciones expresadas por el Anteproyecto en torno a las condiciones de acceso de los miembros de la Carrera Judicial a cargos y funciones públicos y su interés en reforzar la protección de valores tan esenciales como la independencia e imparcialidad.

Para abordar dicha cuestión no debe olvidarse que la participación en los asuntos públicos, en su vertiente de ejercicio del derecho de sufragio pasivo o de presentación como candidatos, constituye un derecho fundamental establecido en el art. 23 de la Constitución Española. A su vez, el mismo precepto constitucional, acorde con el art. 14 del mismo texto, establece que el acceso a las funciones y cargos públicos ha de efectuarse en condiciones de igualdad. Por ello, salvaguardar la independencia del Poder Judicial, que pasa ante todo por asegurar la independencia de cada uno de sus jueces y magistrados integrantes del mismo, no parece que deba llevar a restringir de modo excesivo el ejercicio de ese derecho fundamental ni de la posibilidad de elección que de ello comporta para los ciudadanos que han de elegir a sus representantes, que comprende también, eventualmente, a personas procedentes de la Carrera Judicial.

La reforma del actual régimen de situaciones administrativas de los jueces y magistrados en la Carrera Judicial debe partir igualmente de la consideración de los legítimos derechos que a éstos les corresponde por su condición de miembros de una carrera, la carrera judicial, cuyas peculiaridades, en función de los elevados intereses a los que sirve el ejercicio de la función jurisdiccional, no pueden en definitiva anular o disminuir más allá de lo debido las posibilidades de acceso a otras funciones administrativas o la propia promoción funcional, relacionadas con derechos de índole fundamental, como el acceso a funciones públicas, que comprende también a jueces y magistrados (ATC 1239/1987). En cuanto al desempeño por miembros de la carrera judicial de cargos políticos o de confianza, la STC 60/1986 estableció ya, en su día, que es constitucionalmente admisible que el legislador estimule el acceso de ciertos profesionales, y en particular de jueces y magistrados, a cargos concretos en determinados departamentos, atendidas las aptitudes profesionales y cualificaciones técnicas que hayan de poseer quienes ocupen esos puestos, si bien la definición de dichas situaciones, aunque no comprometa directamente la independencia e imparcialidad de los miembros del Poder Judicial, está comprendida en la reserva de Ley Orgánica del art. 122.1 de la Constitución.

Es indudable que la ley puede sujetar a determinados requisitos el acceso a los cargos públicos de representación, que puede llegar hasta imponer la baja en el cuerpo de origen como se resolvió respecto de los miembros de las Fuerzas Armadas (STC 77/1988). Con todo, dichas condiciones o requisitos han de configurarse de modo que no lleguen a perjudicar gravemente al contenido esencial del derecho fundamental de sufragio. Tampoco, por razones totalmente opuestas a las anteriores, parece que deba primarse en el orden profesional la presentación de candidaturas, de modo que se llegasen a producir candidaturas cuya finalidad fuese puramente instrumental o de conveniencia, destinadas en exclusiva a obtener determinadas situaciones individuales profesionalmente más ventajosas, que los candidados no alcanzarían por otros medios.

No parece indicado que deba regularse en igual forma el acceso a funciones administrativas en órganos del Poder Ejecutivo, en la perspectiva antes apuntada de la consideración del Juez como miembro de uno de los cuerpos o escalas de las Administraciones Públicas, que la participación en la elección de representantes en el ejercicio de la soberanía popular, siquiera sea en su vertiente de sufragio pasivo. De hecho, el Anteproyecto no deroga el actual texto de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General, conforme al cual debe solicitarse el pase a la situación administrativa que corresponda (art. 7.3 LOREG), y los jueces y magistrados tendrán derecho en todo caso a la reserva de puesto o plaza y de destino, en las condiciones que determinen las normas específicas de aplicación. De ser elegidos, la situación administrativa que les corresponda podrá mantenerse, a voluntad de los interesados, una vez terminado su mandato, hasta la constitución de la nueva asamblea parlamentaria o corporación local (art. 7.4 LOREG).

Este Consejo General observa el más estricto respecto al margen que asiste al legislador orgánico en la configuración del régimen jurídico de las situaciones de los miembros de la Carrera Judicial, también por tanto en lo que se refiere a las condiciones de acceso a cargos y funciones públicas, y de su posterior retorno al servicio activo en la Carrera Judicial. No obstante, la propia trascendencia que para el gobierno del Poder Judicial tiene esta materia, así como la experiencia acumulada por este órgano de gobierno del Poder Judicial, llevan siempre en los términos que son inherentes a la potestad de informe que tiene atribuida este órgano constitucional, a efectuar las necesarias consideraciones de lege ferenda, en torno a la concreta configuración legal que pudieran adquirir estas situaciones.

El Anteproyecto parte del principio de que los jueces y magistrados en activo, que sean nombrados para desempeñar cargos públicos representativos, o de confianza, no deben pasar a servicios especiales, salvo contadas excepciones. Preservar la independencia e imparcialidad de los jueces y magistrados comprendidos en dichas situaciones, como la del Poder Judicial en su conjunto, es el fundamento de la nueva regulación que se propone, mediante la aplicación de la situación de excedencia voluntaria, con carácter general y salvo determinados cargos y funciones, a los miembros de la carrera judicial que acepten tales responsabilidades. A ello se añade la prohibición de reingresar al servicio activo, salvo en funciones no jurisdiccionales.

En la nueva redacción que el Anteproyecto quiere dar a los arts. 352 y siguienets de la Ley Orgánica del Poder Judicial, relativos a las condiciones de acceso a función o cargo, no directamente representativo, en el ámbito del Ejecutivo, se echa de menos una exhaustiva enumeración de los distintos cargos y funciones que dan lugar a la situación de servicios especiales. En primer lugar, habrá que contemplar necesariamente todos aquellos cargos que la Constitución reserva a jueces y magistrados. Tal es el caso de los miembros del Tribunal Constitucional, que han de ser nombrados precisamente entre magistrados, entre otros juristas de reconocida competencia (art. 159.2 de la Constitución Española), a quienes no se menciona en el Anteproyecto. Tampoco se menciona al Presidente del Consejo de Estado, adjuntos al Defensor del Pueblo, los cargos equivalenets a Defensor del Pueblo, los cargos equivalentes a Defensor del Pueblo o su adjunto en las Comunidades Autónomas (Sindic de Greuges, Valedor do Povo, Justicia de Aragón, Procurador del Común...), miembros de los Tribunales o Cámaras de Cuentas de las Comunidades Autónomas, Presidentes y, en su caso, miembros de los Consejos Consultivos autonómicos, entre otros. La relación de cargos que lleven aparejada la situación de servicios especiales para jueces y magistrados debería estar encabezada por el Presidente del Tribunal Supremo y guardar el adecuado orden de prelación a la relevancia de cada uno de ellos. Se advierte igualmente la omisión de la cita expresa de aquellos jueces y magistrados españoles llamados a formar parte del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, del Tribunal Internacional de Justicia y de cualquier otra instancia jurisdiccional internacional, que en la actualidad no tienen la adecuada cobertura normativa, puesto que por su estabilidad y carácter expresamente reglado, en virtud de los convenios internacionales suscritos por el Estado español, desbordan la actual previsión del art. 351 apartado a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En segundo lugar, la referencia exclusiva a quienes presten servicios en el Ministerio de Justicia, departamento ministerial más directamente relacionado con el Poder Judicial, omite toda cita a los consejeros y viceconsejeros de los departamentos o consejerías de las distintas Comunidades Autónomas que dispongan de competencias en materia de medios personales y materiales al servicio de la Administración de Justicia, que desarrollan análogas funciones, particularmente reforzadas como consecuencia del proceso de transferencias a dichas Comunidades. Debería por ello, el Anteproyecto hacer expresa referencia a los cargos de las Comunidades Autónomas equivalentes en su consideración a los de la Administración Central u otras instituciones del Estado.

Por otra parte, no todas las Direcciones Generales del Ministerio de Justicia presentan una nota de directa proximidad a la actividad de la Administración de Justicia, sino que muchos de esos servicios y actividad se encuentran en una situación de lejanía con la organización judicial, al menos análoga a la de cualquier otro departamento ministerial distinto de Justicia. Aun aceptando plenamente el margen de oportunidad legislativa en este ámbito, importa reseñar que en otros departamentos pueden existir actividades especialmente relacionadas con la preparación y aptitud que son presumibles en los miembros de la carrera judicial y que aconsejen, por razones de interés público, la solicitud de sus servicios, sin merma de la imagen de independencia e imparcialidad del Poder Judicial en su conjunto ni de la de los jueces y magistrados llamados a servir dichos destinos, como podrían ser las secretarías técnicas de otros departamentos o ámbitos como la Administración Penitenciaria.

A su vez, la posibilidad de que el Gobierno, en virtud de nombramiento por Real Decreto, determine los cargos que dentro de este Ministerio den lugar a la declaración de situación de servicios especiales, posibilidad ya recogida en el apartado e) del art. 352 de la actual Ley Orgánica, unida a las facultades que tiene el Ejecutivo de reorganizar sus servicios y asignar, en consecuencia, a este mismo departamento de modo contingente ciertas actividades, hayan estado o no vinculadas tradicionalmente al ámbito del Ministerio de Justicia, puede constituir en la práctica una deslegalización del mandato orgánico, que resultaría prohibido, de acuerdo con la STC 60/1986 antes citada, ya que por vía reglamentaria se podría resolver en la práctica sobre cuál deba ser el ámbito de aplicación de los preceptos legales en esta materia. En todo caso, en cuanto la Ley Orgánica del Poder Judicial es la norma que debe contener el régimen de las situaciones administrativas de los jueces y magistrados, han de incorporarse a su contenido cualesquiera referencias que a las mismas se contengan en otras disposiciones.

Cabe hacer mención por último de algunos aspectos concretos. Así la omisión de los miembros del Tribunal de Defensa de la Competencia, siendo así que el acceso de éstos a la situación de servicios especiales está prevista en la normativa reguladora de este Tribunal (art. 21.3 Ley de 17 de julio de 1989), siquiera con rango de ley ordinaria, y de hecho se les ha aplicado tal situación con anterioridad por parte de este Consejo General. La mención a IDS Letrados del Tribunal Supremo en el apartado b) del art. 352, por otra parte, únicamente podría entenderse hecha a los magistrados integrantes del Gabinete Técnico de Información y Documentación de dicho Tribunal (art. 23.1 de la Ley de Demarcación y de Planta Judicial), cuya situación es actualmente de servicio activo, no de servicios especiales, puesto que los letrados al servicio del Tribunal Supremo, sometidos al régimen estatutario de los secretarios judiciales, proceden de cuerpos de funcionarios de las Administraciones Públicas y de la Administración de Justicia, pero no de la Carrera Judicial.

La inclusión en el Anteproyecto de los letrados al servicio del Consejo General del Poder Judicial está en contradicción con el régimen estatutario que ls confirió la anterior reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al tiempo que altera el régimen de derecho transitorio previsto en dicha norma, y puede dar lugar a consecuencias no deseables en cuanto al régimen de los letrados de procedencia judicial respecto de los procedentes de otros cuerpos de las Administraciones Públicas. Tal vez por ello deba suprimirse toda mención a esta figura en el Anteproyecto, que quedaría regulada por los arts. 144 a 146 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción adoptada mediante Ley Orgánica 16/1994.

Respecto de las posibilidades de acceso de los miembros de la carrera judicial a cargos de representación popular, sí es cierto que no debe restringirse excesivamente la presentación como candidatos de los jueces y magistrados, ni gravarse tampoco en exceso la vuelta de quienes no resulten elegidos, tampoco cabe primar con una situación profesionalmente atractiva a éstos, porque pueden producirse candidaturas puramente instrumentales. Así, la situación de excedencia forzosa, que comporta la plenitud de derechos económicos (art. 365.2 LOPJ) podría ser un incentivo para la presentación de candidaturas de este tipo, ya que durante tres años (núm. 4 del art. 357 del Anteproyecto) el candidato no elegido permanecería en dicha situación. Aun sin una finalidad espuria como ésta, tanto para candidatos no elegidos como para cargos de elección directa que finalicen su mandato y cargos políticos y de confianza distintos de los que disfrutan de servicios especiales, rsulta excesivamente gravosa desde el punto de vista presupuestario y priva de los servicios útiles que pudieran prestar los interesados, no ya en destinos de índole no jurisdiccional, sino incluso en juzgados y tribunales de distinto orden, de diferente localización geográfica, o no afectados por la actividad representativa o administrativa prestada entretando por el juez o magistrado. En un orden de cosas secundario cabe añadir que reconocer a la situación de excedencia voluntaria derivada del ejercicio de un cargo político o de confianza, no para el cuidado de hijos, efectos para ascensos, antigüedad y derechos pasivos (art. 385.2 LOPJ, en la redacción pretendida por el Anteproyecto), es tanto como alterar una de las características peculiares de la situación de excedencia voluntaria que, precisamente, en la actual redacción del art. 358, no confiere derechos a estos mismos efectos. Bien distinto es el caso de la excedencia para el cuidado de hijos, que en el régimen funcionarial general no tiene el calificativo de voluntaria, a diferencia de la excedencia por interés particular (art. 29 números 3 y 4 de la Ley 30/1984), por más que lo sea indudablemente en su origen, y que tiene reconocidos estos efectos con una finalidad específica, suficientemente explicitada por la Exposición de Motivos de la Ley 4/1995 y no aplicable desde luego al presente supuesto.

La situación de quienes acceden a cargos o funciones públicas probablemente no debería llevar a las consecuencias del Anteproyecto, sino a un régimen que permita asegurar que quienes acceden a un cargo o función de carácter público, perfectamente honorable en cuanto manifestación del derecho a participar en los asuntos públicos, no reingresan sin embargo a su anterior destino, tanto para posibilitarles una mayor libertad de actuación durante el desempeño de sus nuevas responsabilidades, como para asegurar una mayor garantía de imparcialidad a su regreso, sin riesgo de que su actuación o sus públicas manifestaciones puedan condicionar su ulterior actividad jurisdiccional, teniendo en cuenta, asimismo, que aquella actividad judicial previa pudo haber sido determinante en la designación o elección para el cargo público.

Las soluciones a este respecto podrían ser mantenimiento de la situación de servicios especiales sin reserva de plaza, reingreso transitorio a otras funciones jurisdiccionales compatibles con las exigencias de imparcialidad, mediante la asignación provisional de otro destino por el Consejo previo informe de la Sala de Gobierno, obligación de concursar con ciertas preferencias y también con ciertas limitaciones, para asegurar qeu el nuevo destino no presenta los mismos inconvenientes del reingreso al anterior, situaciones que podrían a su vez modularse en función del rango jerárquico y responsabilidad del anterior destino jurisdiccional. No es lo mismo, en este sentido, haber ostentado previamente la condición de Magistrado del Tribunal Supremo o desempeñado un destino en la Audiencia Nacional o en Tribunal Superior, que un Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, ni la previa cualidad de alcalde o concejal que la del Ministro del Gobierno, diputado o senador, y las soluciones vendrán vinculadas a veces al alejamiento funcional, y otras inclusive geográfico, del nuevo ámbito jurisdiccional encomendado al juez o magistrado a su retorno de las responsabilidades administrativas o de la actividad política. De las soluciones antes expuestas, este Consejo General del Poder Judicial destaca como la más aconsejable el reingreso transitorio en otras funciones jurisdiccionales distintas, no afectadas en su imparcialidad por la actividad pública desarrollada entre tanto por el miembro de la Carreera Judicial de que se trate, mediante la asignación provisional de nuevo destino por el Consejo General del Poder Judicial, previo informe de la Sala de Gobierno del ámbito jurisdiccional correspondiente.

Por lo demás, en la regulación propuesta en el Anteproyecto (art. 357.4 párrafo segundo), la posibilidad de concursar a plaza o destino no jurisdiccional no se configura como una obligación, sino como una facultad, sin aclarar tampoco si tendría en tales concursos alguna preferencia el candidato que se encuentre en esta situación.

Es necesario regular adecuadamente la duración y consecuencias de la excedencia voluntaria por cuidado de hijos, prevista en el actual art. 357.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 358.2 del Anteproyecto, para precisar si lleva consigo el derecho a reserva de plaza durante todo el período de excedencia, es decir, durante los tres años, o solamente durante la primera anualidad, tal y como viene entendiéndose actualmente. En general, sería necesario acomodar las actuales prescripciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial respecto de esta situación administrativa a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley de 23 de marzo de 1995, que modifica el apartado 4 del art. 29 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la reforma de la Función Pública, en la redacción dada por la Ley 3/1989 de 3 de marzo. La reserva de plaza durante más de un año puede tener una incidencia negativa en la cobertura adecuada de los destinos judiciales, además de constituir un régimen singularmente privilegiado respecto del resto del personal funcionario, al verse prolongadas las situaciones de cobertura interina de la plaza, mientras que, durante el segundo y tercer años, debe reconocer expersamente el cómputo de este período, si bien no como servicios efectivos a efectos de ascensos y antigüedad en la carreera, aunque sí a efectos de trienios y derechos pasivos, conforme al sistema general del resto del funcionariado.

Por último, sería conveniente en todo caso un régimen transitorio, cuando menos de opción, para aplicar a las situaciones de servicios especiales actualmente reconocidos (Disposición Transitoria Segunda). Una cosa es que en esta materia difícilmente se pueda hablar de derechos adquiridos (STC 108/1986), y otra distinta es que se vean decisivamenet afectadas las situaciones individuales legítimamente nacidas al amparo de la actual legislación, debiendo concederse cuando menos un plazo de regularización, o respetarse, como más favorable, el régimen de excedencia previamente concedido por la ley, al modo como se ha dispuesto en otras ocasiones al regular las situaciones de excedencia (Disposición Transitoria Segunda de la Ley 30/1984, de Reforma de la Función Pública, Disposición Transitoria Única de la Ley de 23 de marzo de 1995, Disposición Transitoria Undécima del Real Decreto Legislativo 1/1995). En la anterior reforma de 1994 se tuvo especial cuidado con la regulación de los inteerses afectados por el cambio legislativo (Disposición Transitoria Sexta de la Ley Orgánica 16/1994, de 8 de noviembre, Disposición Transitoria Octava de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio), mediante la concesión de un amplio plazo de regularización, o incluso de un derecho de opción, en términos que podrían inspirar ahora la normativa de Derecho Transitorio a este respecto.

IV.  EJERCICIO DE CARGOS PÚBLICOS E IMPARCIALIDAD DEL JUEZ

En cuanto a la nueva causa de abstención y, en su caso, de recusación que se incorpora al art. 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede señalar ante todo que se trata de una medida legislativa oportuna, de acuerdo con la doctrina tanto de nuestro Tribunal Constitucional como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En efecto, tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como el Tribunal Constitucional han venido extremando las exigencias de independencia e imparcialidad en la composición de los órganos jurisdiccionales, no sólo desde el punto de vista estructural u objetivo (independencia y separación del órgano jurisdiccional de las partes y de otros poderes, singularmente del poder ejecutivo), como desde el aspecto subjetivo (disposición de neutralidad, ausencia de prejuicios) de la persona titular del órgano. Según el Tribunal Europeo, la imparcialidad requerida por el art. 6.1 del Convenio puede ser determinada conforme a un criterio (test) subjetivo, sobre la base de la personal convicción de un determinado juez en el caso dado, y según asimismo un criterio objetivo, tendente a asegurar que ofrece garantías suficientes como para excluir cualquier duda legítima al respecto (SSTEDH «Hauschildt» y «Padovani»). En el primer caso, la imparcialidad personal se presume hasta que se acredite lo contrario, en el segundo, con independencia de cuál haya sido la conducta del Juez, se trata de determinar si existen elementos de juicio que pudieran suscitar dudas sobre su imparcialidad.

De acuerdo con esta doctrina (STC, Pleno, 60/1995), la imparcialidad del juez se erige en una garantía esencial en la que está en juego nada menos que el prestigio de los Tribunales y la confianza que, en una sociedad democrática, deposita la sociedad en la imparcialidad de su Administración de Justicia (SSTEDH en los asuntos «Piersack» y «De Cubber»), y que los Tribunales han de inspirar tanto al público o sociedad en general, como sobre todo, en los procesos criminales, al propio acusado, de modo que incluso las apariencias pueden revestir importancia, ya que no sólo debe hacerse justicia, sino también paercer que así se hace efectivamente. Por ello, todo Juez del que pueda dudarse razonablemente de su imparcialidad debe abstenerse de conocer del asunto o, si no lo hace así, puede ser recusado por ello (SSTEDH «De Cubber» y «Hauschildt»).

De hecho, ya nuestro Tribunal Constitucional, en su Sentencia 283/1993, había llegado a sugerir, al menos de modo preliminar y al margen de la ulterior valoración por parte del órgano llamado a resolver sobre la recusación, la posible consistencia, como hecho determinante del apartamiento del asunto, de la circunstancia de que uno de los integrantes de un tribunal hubiera sido previamente miembro de la Corporación Municipal demandada en el procedimiento. Consideración que cabe completar con la referencia a la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el asunto «Gillow», en la que se admite como hipótesis que haber desempeñado uno de los miembros del Tribunal un cargo administrativo relacionado con el asunto posteriormente sometido a su enjuiciamiento puede afectar decisivamente a la garantía de imparcialidad, si bien en este caso ha de probarse que en algún momento hubiera estado relacionado, directa o indirectamente, con el concreto asunto de que se trate. Recientemente, en el asunto «Procola» (Sentencia de 28 de septiembre de 1995), el Tribunal ha apreciado que el hecho de que ciertas personas ejerzan sucesivamente a propósito de las mismas decisiones los dos tipos de funciones, consultivas y jurisdiccionales, compromete la imparcialidad estructural del órgano. Desde la perspectiva de la independencia (independencia del Ejecutivo), encontró asimismo reparos el Tribunal en la Sentencia «Belilos» a la participación en un órgano de enjuiciamiento, caracterizable como tribunal en sentido material, de un jurista procedente de un departamento gubernamental que, aunque dotado en su función judicial de garantías de predeterminación legal, inamovilidad, no subordinación a órganos no jurisdiccionales e imparcialidad subjetiva, en el sentido de las exigencias del Tratado, e incluso de legitimidad de origen, puesto que la designación incumbía a la municipalidad y la elección por el ejecutivo se admite en ciertos casos y sistemas del ámbito del Convenio Europeo, sin embargo podría aparecer a los ojos de los justicibles como vinculado a las autoridades policiales y próximo por tanto a sus colegas.

Con independencia de lo anterior, dado que nuestro sistema de abstención y recusación es de causas legales tasadas, conforme asimismo a las exigencias constitucionales de inamovilidad y predeterminación legal del juez, es importante resaltar que puede existir un desfase, ya aperciado en la práctica, entre la estrictai regulación legal de estos supuestos y las exigencias derivadas de la salvaguarda del requisito de imparcialidad, puesto que en la actualidad tanto el juez o magistrado que se abstiene, como el órgano llamado a resolver sobre la recusación, han de ajustarse estrictamente al sistema legal de causas establecidas, mientras que si están en juego exigencias estructurales, relativas a la configuración objetiva de los juzgados y tribunales, que preserven la apariencia misma de imparcialidad, puede ser necesario un mayor margen de arbitrio judicial en el sisetma legal de abstención y recusación. Con todo, útil será recordar, con los AATC 194 y 358/1993, que la ideología u opiniones políticas no pueden constituir un factor de interés directo o indirecto, a los fines de la causa novena del art. 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al menos cuando no se refieran específicamente al núcleo de la concreta controversia sometida a conocimiento del Juez, en términos análogos a los resueltos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con referencia a la composición de un jurado (STEDG en el asunto «Holm», con precedentes en el asunto «Langborger»).

Por otra parte, tanto nuestro Tribunal Constitucional (STC 136/1992) como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH «Hauschildt y Nortier»), rehuyendo las afirmaciones generales o abstractas, se orientan a que la concurrencia del requisito de imparcialidad en el juez o tribunal debe ser apreciada a la vista de las concretas circunstancias del caso objeto de enjuiciamiento, a la vez que, desde la STC 47/1982, el Tribunal Constitucional viene afirmando que es materia nítidamente jurisdiccional, cuyo enjuiciamiento corresponde esencialmente a los jueces y tribunales ordinarios (SSTC 234/1994, 282/1993).

Por ello, la concesión por el legislador de un cierto margen de interpretación a los órganos llamados a decidir sobre la recusación, con independencia de las consideraciones que más adelante seguirán sobre el texto del Anteproyecto, puede ser una solución adecuada, teniendo en cuenta para ello tanto la configuración como causa de sanción de la abstención injustificada (art. 418 LOPJ, núm. 14), como la posible utilización abusiva de la figura de la abstención por un determinado juez o magistrado para rehusar el conocimiento de algún asunto por motivos distintos de los legalmente establecidos, con los perjuicios que ello indudablemente ocasionaría para el interés público.

En efecto, no sólo el juez recusado, sino el propio órgano que ha de resolver en definitiva sobre la recusación, se encuentran en ocasiones entre dos escollos igualmente peligrosos y difíciles. Si el juez se abstiene injustificadamente, puede incurrir en responsabilidad. Si no lo hace, su intervención puede viciar el procedimiento. Del mismo modo, la posibilidad de apartar al titular de la potestad jurisdiccional afecta decisivamente a la inamovilidad judicial y llevar al conocimiento del asunto a otro juez o magistrado que estime más conveniente, según subjetivas, cuando no interesadas, consideraciones de quien o quienes tuvieran atribuida tal facultad. Mantener al anterior titular puede ocasionar, a su vez, un perjuicio irreparable a los intereses de las partes y al interés público en una recta e imparcial Administración de Justicia. De ahí que se considere que estas medidas deberían reforzarse con la atribución de la resolución de la recusación a un órgano superior, sea en el orden jurisdiccional (juzgado, sala o audiencia respectivas), o en el orden gubernativo (Sala de Gobierno), reforzando además las actuales posibilidades de reacción del órgano llamando a conocer del incidente, ante un uso temerario o abusivo de esta figura.

Como consecuencia de lo anterior, cabe suscitar dos diferentes órdenes de cuestiones. En primer lugar, aquellas que hacen referencia al actual sistema de abstención y recusación, cuya revisión fuera pospuesta en la anterior reforma de 1994. En segundo lugar, el estudio de la nueva causa de recusación y la redacción propuesta por el texto del Anteproyecto.

En cuanto a lo primero, el actual sistema encuentra algunas importantes objeciones. Así, el hecho de que no establezca un régimen de suspensión, al menos en cuanto a los pronunciamientos no perentorios y urgentes, si bien elimina un posible incentivo para la promoción de recusaciones infundadas, da lugar al apartamiento del juez natural durante un determinado lapso de tiempo, suficiente para obtener resoluciones sobre cuestiones previamente denegadas por el anterior. Por breve plazo de la recusación, medios de prueba que no estén al alcance de la parte. En tercer lugar, atribuye el conocimiento de la recusación al sustituto del magistrado o juez unipersonal, a quien de aceptar la recusación correspondería el conocimiento del asunto, de modo que si la rechaza puede parecer que rehúye el conocimiento de un asunto complejo y si la asume puede sugerirse un afán de notoriedad por avocar hacia si un litigio de trascendencia a los ojos de la opinión pública. Tampoco, finalmente, estaban resueltos los supuestos de doble o múltiple recusación, ni la utilización abusiva del incidente, favorecida en la actualidad, no solamente por la devaluación de la sanción económica prevista en el art. 227 de la Ley, sino por otras circunstancias, tales como la excesiva amplitud de la causa cuarta del art. 219, que debería ajustarse en la propia Ley al concepto doctrinal, notoriamente más preciso y ajustado, de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. En cuanto a la abstención, el plazo de cinco días de silencio positivo establecido en el art. 222 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, favorece en la práctica, sobre todo en salas de gobierno de composición numerosa y en demarcaciones territoriales extensas, la posibilidad de que el juez o magistrado rehúsen el conocimiento de un asunto sin la concurrencia real y efectiva de algunas de las causas que pueden llevar legalmente a una medida de tanta trascendencia. Todas estas circunstancias justificarían una reforma del actual régimen legal de abstención y recusación, no solamente a la introducción de una nueva causa, como hace el Anteproyecto objeto de informe.

En segundo lugar, la propia configuración de la nueva causa legal de recusación que hace el Anteproyecto admite una mayor precisión en sus contornos, que haga innecesaria una ulterior interpretación doctrinal o jurisprudencial moderadora de la posible ambigüedad o imprecisión de los términos de la Ley. En ese sentido, no toda responsabilidad previa ni todo cargo perjudican irreversiblemente la imparcialidad objetiva o subjetiva del juzgador, como tampoco lo hace la mera «posibilidad» de haber formado criterio sobre un asunto, posibilidad resultante en ocasiones de la misma condición de lector o espectador de los medios de difusión, respecto de litigios de trascendencia pública, sino una situación efectiva y actual que implique necesariamente la formación de un criterio semejante, por haber conocido del objeto del pleito en circunstancias que, de un modo objetivo, a los ojos de los padres y de la opinión pública y al margen de la personal voluntad del Juez, den lugar a la formación de un prejuicio determinante de la pérdida de la imparcialidad. La objetivación del proceso de génesis del prejuicio no comporta, por tanto, el carácter meramente potencial del mismo.

Ha de tratarse, por ello, del previo conocimiento del asunto en ejercicio de una determinada competencia administrativa o representación de carácter público, participando en la resolución del objeto del litigio, bien en posibles fases o incidencias en sede administrativa, previas a la vía jurisdiccional, como para el conocimiento en sede jurisdiccional dispone ya la causa décima del art. 219 de la Ley Orgánica, bien en previos procesos de informes o consultas preceptivos, al modo de la emisión de previo dictamen que, referida a la actividad de letrado, contiene hoy la causa quinta del mismo art. 219 de la Ley Orgánica o, por último, en haber participado directamente en el debate público, desde el ejecutivo o desde una actividad de representación, local institucional o parlamentaria, o incluso en el proceso de formación de criterio sobre ese concreto asunto por parte de la opinión, expresando parecer u opinión sobre el mismo en términos no puramente abstractos o doctrinales, sino concretamente referidos al objeto de la controversia jurisdiccional y determinantes del sentido de su resolución, que pongan de manifiesto una situación, actual y efectiva, de pérdida de la imparcialidad subjetiva.

Cabe añadir que la extensión de la causa de recusación a la circunstancia de «haber formado criterio», no ya sobre el objeto del litigio, sino sobre los representantes y asesores de las partes, aun salvando la defectuosa redacción del texto facilitado, en la que falta una disyuntiva «o» entre «... objeto de la causa...», y «... sobre las partes...», no parece justificada. De hecho, no hay una extensión semejante a círculos ajenos a las partes del litigio en otras causas del art. 219, salvo en el caso del vínculo matrimonial o situación de hecho equivalente, cuyos efectos perniciosos sobre la imparcialidad del juzgador tienen una génesis y alcance bien diferentes. Por otra parte, la formación de criterio, positivo o negativo, sobre una de las partes, no ya sus representantes o asesores, durante el ejercicio de un cargo o fuera de él, deviene en este caso una íntima convicción de muy difícil control, salvo que se haya expresado u objetivado, en cuyo caso pasaría a constituir, según sea favorable o desfavorable, la circunstancia de amistad íntima o en amistad manifiesta de la causa octava del mismo precepto tantas veces citado, con la consideración añadida de que quedan ambas figuras desdibujadas respecto del estricto concepto legal, que no es cualquier opinión o valoración personal, sino aquellas que, respectivamente, estén cualificadas por la nota de intimidad o por su carácter manifiesto.