§15. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE
DIECIOCHO DE ENERO DE DOS MIL.
Ponente: Martín González. [Sala 3ª. Tribunal Supremo; Sección 7ª].
Doctrina: JUECES Y MAGISTRADOS.— Nombramiento de magistrados suplentes.—
Proposición por las Salas de Gobierno.— Circunstancias a considerar.—
Permisibilidad de un cierto margen de discrecionalidad técnica. Para la
proposición motivada de magistrados suplentes, que se atribuye a las Salas de
Gobierno, el art. 152.1.5 LOPJ se refiere a las circunstancias personales y profesionales,
a la idoneidad para el ejercicio del cargo y para su actuación en uno o varios
órdenes jurisdiccionales, a las garantías de un desempeño eficaz de la función
y a la aptitud demostrada por quienes ya hubieran actuado en el ejercicio de
funciones judiciales o de sustitución en la Carrera Fiscal, lo que remite,
obviamente, a valoraciones que exigen unas determinadas concreciones, lo que
impone la necesidad de permitir a dichas Salas, al margen de que hayan de
actuar bajo un régimen reglado que no pueden desconocer ni olvidar, un cierto
margen de discrecionalidad técnica, en cuanto a qué criterios y reglas de esta
naturaleza técnica son precisos para la debida concreción de términos tan
indeterminados, a veces, con el fin bien justificado de poner en relación lo
que son «méritos», en el sentido más propio del vocablo, con las funciones que
han de desarrollar los suplentes o, en su caso, los jueces en régimen de
provisión temporal, a los que se refieren los arts. 431 y 432 LOPJ, en su
redacción por LO 16/1994 de 8 Nov. (reforma de la LOPJ), y el acuerdo 15 Jul.
1987 Consejo General del Poder Judicial (reglamentación sobre jueces en régimen
de provisión temporal, magistrados suplentes y jueces sustitutos), aunque estos
últimos tengan establecidas otras preferencias, con reconocimiento por la
jurisprudencia de un reducto de discrecionalidad (Cfr. TS SS 22 Abr. 1994, 21
May. 1996, 9, 15 y 20 Dic. 1997 y 30 Oct. y 4 Dic. 1998), algunas de cuyas
preferencias también se establecen para los magistrados suplentes en el art.
201.3 LOPJ. Al lado de preferencias y «méritos» en sentido propio, en las
propuestas de magistrados suplentes por las Salas de Gobierno (art. 152.1.5
LOPJ) pueden incidir extremos y «circunstancias», en el sentido etimológico de
este vocablo, que alude a algo que rodea a personas y a situaciones, que no son
necesariamente reprochables ni han de desmerecer, ni determinan una
desvaloración, pero que pueden afectar, y negativamente, a las funciones que
han de desarrollarse, de un modo u otro, según valoraciones de aspectos
técnicos, claramente discrecionales en dicho particular, también relacionados
con una cierta libertad de apreciación indispensable cuando vienen
involucrados, o pueden venir, al menos en alguna medida, criterios de
«confianza» que el TS 3.ª no puede rechazar, salvo excepciones, para sustituir
unos criterios técnico-discrecionales por otros que serían necesariamente
jurídicos y que no tendrían mayores probabilidades de acierto, sin más razón
que el ejercicio de una autoridad injustificada, en cuanto son las Salas de
Gobierno las que cuentan con datos de conocimiento más inmediato, tanto en lo
que se refiere a las necesidades propias del órgano judicial destinatario del
magistrado propuesto o excluido, como a las condiciones genéricas de los
solicitantes, para poder valorar cualidades y «circunstancias» —en el sentido
expuesto—, con el fin de asegurar que los nombramientos recaerán sobre los más
«idóneos» —aquí en la acepción más amplia— para el desarrollo de la función
jurisdiccional que van a ejercer, lo que han de verificar, y así ha de
presumirse, salvo excepciones, con ecuanimidad y con un concreto acierto de
difícil rectificación por parte del TS 3.ª, siempre más alejado que las Salas
de Gobierno de lo que es real en tal entorno, como también lo estaría el propio
Consejo General del Poder Judicial, al que compete, también con excepciones, en
principio, un control de legalidad en lo externo y reglado, por lo que sí cabe,
pues, la valoración de extremos, aspectos y circunstancias como los de
referencia, habiendo de reducirse la revisión judicial, en lo discrecional, a
determinadas excepciones que se integrarían en el marco de la denominada
desviación de poder, siempre que se verificarán los oportunos razonamientos,
máxime cuando se incluye en el art. 219.12 LOPJ una causa de abstención y de
recusación que afectaría a la recurrente, por haber ocupado cargo público con
los requisitos que en dicho precepto se establecen, causa suficiente para
justificar la exclusión que impugna. MOTIVACIÓN SUFICIENTE. En el caso, no
concurre la invocada ausencia de motivación, puesto que, aunque sucinta, la
propuesta de la Sala de Gobierno expresa, a efectos de lo establecido en el
art. 152.1.5 LOPJ, las razones de plena capacidad y rendimiento de los magistrados
suplentes que fueron propuestos y nombrados posteriormente, mientras que
también se recogen las causas de la exclusión de la recurrente, contenidas en
acta anterior a la propuesta, causas que bastan, a efectos de la decisión del
Consejo General del Poder Judicial y de la revisión judicial, para poder
ejercer el control que incumbe al TS 3.ª e impedir la indefensión, genuinas
razones de ser de la motivación, y que correspondió antes al Consejo, según lo
que también se desprendía del acuerdo 15 Jul. 1987 Consejo General del Poder
Judicial (reglamentación sobre jueces en régimen de provisión temporal,
magistrados suplentes y jueces sustitutos), luego modificado por el Regl. de la
Carrera Judicial (anexo I del acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder
Judicial de 7 Jun. 1995), a cuyos términos ha de estarse, siendo esta cuestión
de la motivación ajena a la de que ésta se considere, por parte de la
recurrente, como indicadora de motivos ilegales de exclusión, sin que tampoco
quepa admitir que se haya vulnerado el derecho fundamental relativo a que el
acceso a las funciones y cargos públicos se verifique de acuerdo con los
principios de mérito y de capacidad (arts. 23.2 y 103.3 CE), en cuanto es un
derecho de configuración legal que sólo se vulneraría, en lo discrecional, de
concurrir desviación de poder. DESVIACION DE PODER.— Definición.— Requisitos
para su apreciación.— Rechazo del vicio. La desviación de poder, según
definición claramente expresiva del art. 83.3 LJCA, consiste en el ejercicio de
potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el
ordenamiento jurídico. Tal vicio, consagrado a nivel constitucional en el art.
106.1 en relación con el art. 103, ambos CE, precisa, para su apreciación, que
se aleguen, por quien lo invoque, los supuestos de hecho en que se funda y que
los pruebe cumplidamente, al margen de que pueda apreciarse sin plena prueba si
concurren los requisitos precisos; pero tal vicio no puede fundamentarse con
éxito en meras suposiciones, suspicacias, cábalas o interesadas valoraciones
sin apoyo bastante, y menos en el caso, en que no se expresa en qué se apoya la
disfunción entre el acto extrínsecamente legal y el sentido teleológico de la
actividad administrativa, que ha de orientarse siempre a la promoción del interés
público y a ineludibles principios de moralidad, ni se informa al TS 3.ª sobre
la finalidad desviada que se persigue, ni hay razones para apreciar
arbitrariedad, injusticia o torcida intención, lo que ha de motivar el rechazo
de que tal vicio concurra.
* * *
Visto por la Sala 3.ª del TS
el recurso contencioso-administrativo que con el núm. 565/1995, ante la misma
pende de resolución, interpuesto por D.ª Araceli M. C. O., contra Acuerdo del
Pleno del CGPJ de 21 Jun. 1995 (BOE 8 de julio), por el que se resolvía
concurso convocado para nombramiento de Magistrados Suplentes del TS y de la
AN, para el año 1995-1996, habiendo sido parte recurrida la Administración del
Estado. Siendo Ponente el Magistrado Sr. Martín González.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el recurso
contencioso-administrativo interpuesto por la recurrente D.ª Araceli M. C. O.
se impugna el Acuerdo del Pleno del CGPJ de 21 Jun. 1995, BOE del 8 de julio,
por el que se nombran Magistrados Suplentes del TS y de la AN para el año
judicial 1995-1996, resolviendo el concurso convocado por su anterior Acuerdo
de 22 Feb. 1995, sin que en aquél aparezca nombrada dicha recurrente, que había
solicitado tomar parte en dicho concurso para una de las dieciséis plazas de
Magistrado Suplente convocadas para la AN. SEGUNDO.- En la demanda la
recurrente solicita la nulidad de la resolución impugnada y que se reconozca su
derecho a haber sido designada Magistrado Suplente para el año judicial
1995-1996, y al pago de los daños y perjuicios causados que se determinarían en
ejecución de sentencia, con apoyo, en síntesis, en las siguientes alegaciones,
tras las alegaciones de los hechos que tuvo por conveniente y que resultan de
los documentos obrantes en autos: a) que tales hechos son suficientemente
expresivos de la irregularidad cometida al excluir la candidatura de la
recurrente en la propuesta elevada al Consejo General por la Sala de Gobierno
de la AN para el año 1995-1996, pues no es aceptable que no sea propuesta para
el Cargo de Magistrado Suplente, cuando ha ejercido satisfactoriamente sus
funciones como tal anteriormente, con informes favorables y con dilatada y
reconocida trayectoria docente e investigadora, y no por el mayor mérito de
otros candidatos, sino por razones relacionadas con presuntas discrepancias
doctrinales con un Abogado, así como por la vinculación profesional
(transitoria) con un Magistrado de la propia AN; b) que es posible la revisión
judicial de las resoluciones de concursos para el nombramiento de Magistrados
Suplentes, como para la provisión de puestos de trabajo y para el acceso a la
función pública, destacándose, en las sentencias que cita, formas posibles de
control de la legalidad del resultado final, e invocando el art. 23.2 CE; c)
que la resolución impugnada incumple con lo dispuesto en el art. 152 LOPJ, al
exigirse motivación específica con expresión de las circunstancias personales y
profesionales que concurran en los candidatos propuestos, idoneidad para el
ejercicio del cargo y para su actuación, garantías de desempeño eficaz de la
función, aptitud demostrada, en su caso, con razonada exposición del orden de
preferencia propuesto y las exclusiones de los solicitantes, falta de
motivación, o insuficiencia de ésta —según la actora— que determina la nulidad
de la resolución final; d) que son ilegales los motivos de la exclusión de la
recurrente y que se ha infringido su derecho constitucional al acceso a la
función pública, por tener un fundamento manifiestamente erróneo, con cita de
los arts. 219 LOPJ y 54 LECrim. (recusación), por ser injustificado y
arbitrario el segundo fundamento que se ofrece para la exclusión de la hoy
recurrente, basado en supuestas discrepancias doctrinales con un Abogado que
actúa en la Audiencia, lo que «no es razonable» por apoyarse en «circunstancias
subjetivas ligadas con sus opiniones doctrinales»; e) que tales inaceptables
argumentos en que la Sala justifica la exclusión de la actora son indicios de
que se produce un uso desviado o inadecuado de la potestad atribuida a aquella
Sala de Gobierno para la propuesta de nombramiento de Magistrados Suplentes, al
no basarse en carencia de méritos ni en falta de aptitud, con cita de
sentencias del TC y de los arts. 23.2 y 103.3 CE, sobre mérito y capacidad, y
del art. 201 LOPJ, y f) que el no nombramiento le ha ocasionado los daños y
perjuicios que señala y que deben serles resarcidos, con cita del art. 84 b)
LJCA. TERCERO.- Intencionadamente se han pormenorizado, en lo esencial,
los argumentos invocados por la actora, con el fin de proporcionar una
respuesta adecuada para cada uno de aquéllos y de obtener, así, la resolución
que se juzga conforme a Derecho, más antes, y también en síntesis, cabe
señalar, como antecedentes de interés, y al margen de los que, como de hecho,
señala la recurrente, y que se admiten, los siguientes: a) en sesión de la Sala
de Gobierno de la AN de 3 May. 1995, celebrada para formular propuesta de los
Magistrados Suplentes de dicha Audiencia —año judicial 1995-1996— se producen
tres votos a favor y cuatro en contra de la inclusión en la propuesta de la hoy
recurrente, sin que conste motivación específica de cada uno de los votantes;
b) en sesión de 22 May. 1995 de la misma Sala de Gobierno, que aparece como
complementaria de la anterior, y para aprobación del acta anterior, se explica
que debieron expresarse en ésta las razones de la no inclusión de la recurrente
en aquélla —referidas a la discrepancia con un Abogado, posibilidades de
abstención, y vinculación con un Magistrado en el ámbito de determinados cargos
públicos en los términos que señala la actora—, razones que la propia Sala de
Gobierno acuerda que se incluyan en dicha reunión; c) en acta de la sesión
plenaria del CGPJ de 21 Jun. 1995, se vierte la opinión de uno de sus miembros
en contra de dicha exclusión, pero es aprobada la propuesta de la Sala de
Gobierno con el voto en contra de aquél; d) en el Acuerdo de la Sala de
Gobierno de 3 May. 1995, ya mencionado, hay un voto particular de uno de sus
componentes favorable a la no propuesta de ningún Magistrado Suplente, o a
hacerlo en número indispensable para cubrir las necesidades legales de
suplencia, sólo con referencia a la Sala de lo Contencioso-Administrativo, en
que pretende analizarse la situación, en cuanto a aquéllos, respecto de cada
una de las Secciones de dicha Sala, sin referencia alguna a la recurrente, pero
sí a otros Suplentes de tal Sala, en que, por cierto, y según es notorio, se
manifiestan, en cuanto a la de uno de ellos, versiones obviamente desacertadas
o falsas respecto a «rechazos», «falta de calidad» e innecesariedad, sin
interés en este proceso, pero con cuyas puntualizaciones se sale al paso de
ciertos argumentos de la recurrente, que, además, aquí serían inoperantes,
puesto que aquéllos sí fueron nombrados previa votación favorable, como también
lo serían en cuanto a un supuesto informe favorable anterior cuya ineficacia
parece basarse en que «sólo había desempeñado sus funciones durante dos meses»
en una «nueva Sección», cuando en realidad sus méritos podían datar de más
tiempo. CUARTO.- La parte recurrente alude, en primer término, a que ha
ejercido satisfactoriamente sus funciones como Magistrado Suplente con
anterioridad, a que cuenta con informes favorables, y a otros méritos
reconocidos y proclamados, y que su no inclusión obedece a «otras razones», las
que ya han quedado expuestas, no relacionadas con aquellos méritos, capacidad y
antecedentes, lo que puntualiza bajo la rúbrica de una «consideración general
sobre el objeto del recurso», más no advierte dicha parte que, en la atribución
a la Sala de Gobierno, establecida en el art. 152.5 LOPJ, para la proposición
motivada al CGPJ de los Magistrados Suplentes, se refiere el precepto a
circunstancias personales y profesionales, a idoneidad para el ejercicio del
cargo y para su actuación en uno o varios órdenes jurisdiccionales, a garantías
de desempeño eficaz de la función, y a la aptitud demostrada por quienes ya
hubieran actuado en el ejercicio de funciones judiciales o de sustitución en la
Carrera Fiscal, lo que remite, obviamente, a valoraciones que exigen unas
determinadas concreciones que imponen la necesidad de que les sea permitido a
dicha Sala, al margen de que haya de actuar bajo un régimen reglado que no
puede desconocer ni olvidar, un cierto margen de discrecionalidad técnica, en cuanto
que criterios y reglas de esta naturaleza técnica son precisos para la debida
concreción de términos tan indeterminados, a veces, con el fin bien justificado
de poner en relación lo que son «méritos», en el sentido más propio del
vocablo, con las funciones que han de desarrollar los Suplentes, o, en su caso,
los jueces en régimen de provisión temporal, a los que se refieren los arts.
431 y 432 LOPJ, en su redacción por LO 16/1994 de 8 Nov. y en el Acuerdo del
Consejo de 15 Jul. 1987, incluso aun cuando, en cuanto a éstos, se establezcan
otras preferencias, y con relación a los cuales la jurisprudencia de esta Sala
ha reconocido un reducto de discrecionalidad, reflejada en sentencias como las
de 22 Abr. 1994, 21 May. 1996, 9, 15, 20 Dic. 1997, 30 Oct. y 4 Dic. 1998,
algunas de cuyas preferencias también se establecen para los Magistrados
Suplentes en el art. 201.3 de dicha Ley Orgánica. QUINTO.- Preténdese
con ello expresar que, al lado de preferencias y «méritos» en dicho sentido más
propio, pueden incidir en las propuestas, extremos y circunstancias, en el
sentido etimológico de este vocablo, que alude a algo que rodea a personas y a
situaciones que no necesariamente nos son reprochables ni han de desmerecernos,
ni determinan una desvaloración, pero que pueden afectar a las funciones que
han de desarrollarse, y negativamente de un modo u otro, según valoraciones de
aspectos técnicos, claramente discrecionales en dicho particular, también
relacionados con una cierta libertad de apreciación indispensable cuando, al
menos en alguna medida, vienen involucrados, o pueden venir, criterios de
«confianza», que esta Sala no puede, salvo excepciones, rechazar para sustituir
unos criterios técnico-discrecionales por otros que serían necesariamente
jurídicos y que no tendrían mayores probabilidades de acierto, sin más razón
que el ejercicio de una autoridad injustificada, en cuanto que son las Salas de
Gobierno quienes cuentan con datos de conocimiento más inmediato, tanto en lo
que se refiere a las necesidades propias del Organo Judicial destinatario del
propuesto o excluido, como a las condiciones genéricas de los solicitantes, y
para poder valorar cualidades y «circunstancias» —en el sentido expuesto— con
el fin de asegurar que los nombramientos recaerán sobre los más «idóneos» —aquí
en la acepción más amplia— para el desarrollo de la función jurisdiccional que
van a ejercer, lo que han de verificar, y así ha de presumirse, salvo
excepciones, con ecuanimidad y con un concreto acierto de difícil rectificación
por parte de esta Sala, siempre más alejada de lo que es real, en tal entorno,
que las Salas de Gobierno, como también lo estaría el propio CGPJ, al que,
también con excepciones, lo que le compete, en principio, es un control de
legalidad en lo externo y reglado, como resulta del acta de su sesión plenaria
de 21 Jun. 1995, por lo que sí cabe, pues, la valoración de extremos, aspectos
y circunstancias como los de referencia, habiendo de reducirse la revisión
judicial, en lo discrecional, a determinadas excepciones que se integrarían en
el marco de la denominada desviación de poder, respecto de la que se
verificarán los oportunos razonamientos, máxime cuando en el art. 219.12 LOPJ
se incluye hoy una causa de abstención y de recusación que afectaría a la
recurrente por haber ocupado cargo público con los requisitos que en dicho
precepto se establecen, causa suficiente para justificar la exclusión que
impugna. SEXTO.- La invocada ausencia de motivación tampoco concurre,
puesto que, en definitiva, aunque sucinta, la propuesta de la Sala de Gobierno,
a efectos de lo establecido en el art. 152.1.5.º LOPJ, sí expresa, en cuanto a
los Magistrados Suplentes que fueron propuestos y luego nombrados, razones de
plena capacidad y de rendimiento y adaptación, mientras que también se recogen
las de la exclusión de la hoy recurrente —antes apuntadas— y contenidas en acta
anterior a la propuesta con expresión de causas que, a efectos de la decisión
del CGPJ y de la revisión judicial, sí bastan para poder ejercer el control que
ahora nos incumbe y de impedir la indefensión, genuinas razones de ser de la
motivación, y que correspondió antes al Consejo, según lo que también se
desprendía del Acuerdo del mismo de 15 Jul. 1987, luego modificado por el Regl.
1/1995 de 7 Jun., de la Carrera Judicial, a cuyos términos ha de estarse,
siendo esta cuestión de la motivación ajena a la de que ésta se considere por
parte de la recurrente como indicadora de motivos ilegales de exclusión, por lo
que razonado queda, sin que tampoco quepa admitir, por iguales argumentos, que
se haya vulnerado el derecho fundamental relativo a que el acceso a las
funciones y cargos públicos se verifique de acuerdo con los principios de
mérito y de capacidad (arts. 23.2 y 103.3 CE), en cuanto que es derecho de
configuración legal y que, en lo discrecional, sólo se vulneraría de concurrir
desviación de poder. SÉPTIMO.- En cuanto a esta última, cuya definición
en el art. 83.3 LJCA, es claramente expresiva de que consiste en el ejercicio
de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el
Ordenamiento Jurídico, resulta aquí que, por un lado, lo que denuncia la
recurrente es que no se respetaron los principios de igualdad, mérito y
capacidad, cuestión distinta de la de desviación, y a la que se ha dado respuesta,
mientras que, por otra parte, bien conocido es que tal vicio, consagrado a
nivel constitucional en el art. 106.1, en relación con el art. 103 CE, precisa,
para poder ser apreciado, que, por quien lo invoque, se aleguen los supuestos
de hecho en que se funde, y que cumplidamente los pruebe, al margen de que
puedan apreciarse sin plena prueba si concurren los requisitos precisos, más
tal vicio no puede fundamentarse con éxito en meras suposiciones, suspicacias,
cábalas o interesadas valoraciones sin apoyo bastante, y menos aquí, en que la
disfunción entre el acto extrínsecamente legal y el sentido teleológico de la
actividad administrativa, que ha de orientarse siempre a la promoción del
interés público y a ineludibles principios de moralidad, en que consistiría, ni
se expresa en qué se apoya, ni se informa a esta Sala cuál fuera la finalidad
desviada que se persiguiera al ser excluida, ni hay razones para apreciar
arbitrariedad, injusticia o torcida intención, lo que ha de motivar el rechazo
de que concurra según reiteradísima doctrina de esta Sala. OCTAVO.- La
pretensión de indemnización que formula la actora, sobre la base de los
argumentos que esgrime, sólo podría tener aceptación por parte de esta Sala de
estimarse sus otras alegaciones, de forma o de fondo, más no cuando, como aquí,
se rechazan, al ser aquella consecuencia de la estimación del recurso conforme
al art. 84 b) LJCA, que no se produce, todo lo cual ha de determinar la
desestimación del recurso interpuesto. NOVENO.- A los efectos del art.
131.1 LJCA no se aprecian motivos determinantes de un especial pronunciamiento
sobre costas.
FALLAMOS
Que debemos desestimar y
desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la
representación de D.ª Araceli M. C. O. contra el Acuerdo del Pleno del CGPJ de
21 Jun. 1995, de que se hizo suficiente mérito, sin hacer especial
pronunciamiento sobre las costas causadas, y desestimando las pretensiones
formuladas. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.— Sr.
Cancer Lalanne.— Sr.
Goded Miranda.— Sr. González Rivas.— Sr. Martín González.— Sr. Maurandi
Guillén.