§66. AUTO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID DE DIECIOCHO DE FEBRERO DE DOS MIL

Doctrina: EN CUESTIONES PREVIAS A LA CELEBRACIÓN DEL JUICIO ORAL SOLO HAN DE PRACTICARSE LAS DILIGENCIAS DE PRUEBA ESTRICTAMENTE INDISPENSABLES Y NECESARIAS CON EL FIN DE SANEARLO. NO EXISTE UN DERECHO PROBÁTICO ILIMITADO.

Ponente: Javier Mª Casas Estevez.

HECHOS

PRIMERO.- Por Auto del Juzgado de Instrucción n° 10 de Madrid (Ley del Jurado 3/96) de 30 de octubre de 1998 se dispuso la apertura de juicio oral, en la presente causa, en la que aparecían como imputados J. A. A. S. N., M. A. M. R., M. A. C. P., de la competencia de la Ley del Jurado. SEGUNDO.- En el precitado Auto de 30 de octubre de 1998 se declara que de las diligencias de investigación practicadas, indiciariamente se desprende: 1.- Que, Don T. A., mayor de edad, de nacionalidad griega, con permiso de residencia español, casado con Doña S. G. R., mayor de edad, y de nacionalidad española, por motivos de trabajo personal, el día 8 de octubre de 1996 se encontraba en el Aeropuerto de Barajas de Madrid con intención de subir al avión de la compañía THAI, con destino a Bankog -Thailandia-, que al pasar el control de seguridad que da acceso a las puertas de embarque, donde se encontraban los agentes, de la Guardia Civil don M. A. M. R., sentando ante el scaner, y a escasos metros el agente Don J. A. A. S. N., tras pasar por dicho scaner sus pertenencias y concretamente una riñonera, donde llevaba el dinero en dólares USA para efectuar sus compras en Thailandia, debido a la cantidad portada uno de los agentes le manifestó que debía declarar la misma en la Aduana del Aeropuerto, por lo que accediendo fue acompañado por ambos agentes hasta la Aduana, y mientras se dirigían hacia la misma uno de los agentes le requirió a fin de que le entregara la cantidad de TRES MIL DOLARES -3.000 dólares -, manifestándole que de no entregarles esta cantidad, ya que en la Aduana se quedarían con el resto al no poder sacar más de 10.000.- dólares, a cambio se encargarían ellos de que esto no sucediera. Una vez en la Aduana una señora, tras contar el metálico levantó un Acta de declaración de exportación -modelo B 1- de moneda, en la que se hacia reflejar que la cantidad llevada ascendía a la suma de 24.200 dólares USA, y entregándole a Don T. A. una copia de dicha declaración; que al salir de las dependencias de la Aduana, y encontrándose con los agentes que le estaban esperando, J. A. A. S. N. le requirió a fin de que le entregara el modelo B 1 de su declaración; que una vez entregado el modelo B 1 al agente, ambos le acompañaron hasta donde se encontraba prestando sus servicios el otro agente M. A. C. P., y a quien debía entregar la suma de dinero solicitada de 3.000 dólares, para lo que se introdujo en un cuarto de baño donde cogió dicha cantidad y a sus salida se la entregó a este último. 2.- Que los hechos expuestos pudieran ser constitutivos de un delito de cohecho previsto y penado en el arto 425 del Código Penal. TERCERO.- El Fiscal solicitó, con fecha 20 de agosto de 1998, la apertura del juicio oral, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 14 apartado 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y formuló escrito de acusación respecto a J. A. A. S. N., M. A. M. R. y M. A. C. P. del tenor literal siguiente: " 1°.- Los dos primeros acusados, se hallaban el día 8-10-96 ejerciendo sus funciones como Guardias Civiles con destino en la unidad especial del Aeropuerto de Barajas, compañía de seguridad, sección tercera, ese día adscritos ambos a la zona denominada “Control Centro Internacional” en el arco de seguridad para control de pasajeros y equipajes. Hacia las 11'30 horas, el ciudadano español, de origen griego, T. A. que se disponía a viajar a Bankog con la finalidad de adquirir mercancías para su negocio ubicado en la localidad de Corralejo en Fuerteventura y llevaba, con este fin en su riñonera, la cantidad de 24.000 dólares; fue interceptado por los acusados J. A. A. y M. A. M. dado que la cantidad de dinero que portaba sobrepasaba la que se permite sacar de España al extranjero sin hacer la correspondiente declaración ante la agencia de aduanas.- Los dos primeros acusados, a sabiendas de que podría sacar la totalidad del dinero con sólo hacer una declaración en la oficina de aduana y con el sólo ánimo de enriquecerse a costa suya, le manifestaron a T. A. que le acompañarían a realizar la declaración a la aduna pues si no, se quedarían allí con 10.000 dólares, y a cambio les debía entregar 3.000 dólares. Así lo hicieron y a la salida de la agencia de aduanas Juan Antonio Aguado se quedó con el resguardo (amarillo) que le habían entregado como justificantes de la declaración y T. A. entregó, bajo la indicación de los dos primeros acusados, los 3.000 dólares al acusado M. A. C. P., que se hallaba prestando servicio en el control tránsito centro Internacional y que estaba de acuerdo con los otros dos acusados. -De la mencionada cantidad se beneficiaron conjuntamente los tres acusados.-2°.- Los hechos narrados son constitutivos de un delito de COHECHO del art. 425.1 del C. Penal.- 3°.- De los hechos que han quedado narrados responde/n el/los acusado/s en concepto de AUTOR/ES (art. 28 C.P.).- 4°.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- 5°.- Procede imponer las siguientes penas a cada uno de los acusados -MULTA de 1.050.000 pesetas con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un año, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de 2 años y costas.- 6°.- R.C. Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a T. A. en la cantidad de 450.000 pesetas con responsabilidad civil subsidiaria del Estado.". En el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se solicitan numerosas diligencias probatorias. CUARTO.- Por el Procurador de los Tribunales Angel Donaire Gómez, en nombre y representación de J. A. A. S. N. se presentó escrito, con fecha 24 de noviembre de 1998, en el que se planteaban las siguientes cuestiones previas: 1 °.- Derecho a la presunción de inocencia. 2°.- Tutela efectiva de Jueces y Tribunales y derecho a la defensa. 3°.- Derecho al honor y, en consecuencia derecho al trabajo, proponiendo con base en el artículo 36,1,e de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, numerosos medios de prueba. QUINTO.- Doña Raquel Rojas Martín, Procuradora de los Tribunales, en representación de M. M. R., presentó escrito con fecha 26 de noviembre de 1998, solicitando que se tuviese por comparecido y proponiendo prueba, con base en el art. 36 e) (sic). SEXTO.- La Ilma. Sra. Magistrada-Presidente, doña Ana María Ferrer García con fecha 1 de junio de 1999 dictó Auto cuya parte dispositiva decía literalmente: "SE ACUERDA: Desestimar las cuestiones previas planteadas por los Procuradores D. José Angel Donaire Gómez y Dª. Raquel Rujas Martín, en representación de los acusado J. A. A. S. N. y M. M. R., respectivamente, debiendo continuar la tramitación del presente procedimiento". OCTAVO.- La fundamentación jurídica del precitado Auto desestimatorio de 1 de junio de 1999 era del tenor literal siguiente:

“PRIMERO.- Se plantea como cuestión previa al amparo del artículo 36.1 b de la Ley del Jurado por la representación de Juan Antonio Aguado San Narciso, la vulneración de distintos derechos fundamentales. Se habla inicialmente del Derecho a la presunción de inocencia, sin embargo esta alegación ha de ser rechazada de plano y ello porque ninguna declaración de culpabilidad se ha efectuado. El Juez de Instrucción ha ponderado el material obtenido a consecuencia de la instrucción practicada, y ha extraído unas conclusiones provisionales que a su juicio, justifican la apertura del juicio oral, sin que pueda sostenerse que se trata de una decisión caprichosa. Sobre el derecho a la presunción de inocencia existe amplia doctrina jurisprudencial con acuerdo a la cual esta garantía asegura que nadie resulte sancionado o condenado sino luego de una actividad probatoria de cargo en la que, mediante pruebas legítimamente obtenidas y hechas valer en el juicio, se llega a la racional convicción de la culpabilidad de quien se halla sujeto a un proceso penal. y así desde esta óptica la presunción de inocencia es un límite en el ejercicio del "Ius Puniendi" del Estado que se proyecta sobre el modo de acreditar y fundamentar la culpabilidad. Lo que puede llegar a vulnerar la presunción de inocencia es la condena sin pruebas o en virtud de pruebas irregularmente obtenidas, pero no por un auto por el que se acuerde la apertura de juicio oral, que es la decisión de la que el proponente discrepa, en cuanto que a su juicio procedería el sobreseimiento de la causa. Se trata de una valoración e interpretación de la instrucción acometida distinta de la efectuada por el Instructor y la acusación, que alcanza consideraciones distintas que en su caso habrán de hacerse valer oportunamente en el acto de plenario y no por el cauce la cuestión previa.- SEGUNDO.- En segundo lugar se alega infracción de la tutela efectiva de Jueces y Tribunales y derecho de defensa. Parece a través de esta alegación quererse denunciar la no admisión de diligencias de instrucción que ahora se proponen de manera extemporánea. Lo que permite el artículo 36.1 e) de la Ley del Jurado es proponer nuevos medios de prueba para el acto del Juicio oral o impugnar los propuestos de contrario, pero no facultara solicitar la práctica de nuevas diligencias de investigación a lo largo de la instrucción, extremo este al que el proponente de la cuestión se refiere de manera genérica sin especificar momentos ni resoluciones que la denegaran, en su caso pudo y debió ser cuestionado ese rechazo a través del sistema de recursos, sin que sea este el momento idóneo para proponer que se complete la instrucción. TERCERO.- Por último se alega vulneración del derecho al honor y al trabajo.- En cuanto a la primera de ellas ha de señalarse que el sometimiento a un proceso penal, apoyado en indicios que han sido judicialmente considerados a lo largo de la instrucción, en ningún caso puede implicar vulneración del derecho al honor. En cuanto al otro extremo lo circunscribe a los efectos de un expediente disciplinario ajeno al presente procedimiento, que no es cauce adecuado para cuestionar las resoluciones que en aquel hayan recaído.- CUARTO.- En cuanto a la petición de "diligencia de prueba" deducida por la defensa M. A. M. R., y aún cuando se menciona sí, se refiere a diligencias de instrucción, pues ya específica que las propuso para su práctica en la audiencia preliminar. Por ello su proposición en este momento es extemporánea. El cauce que ofrece el artículo 36.1 e) de la Ley del Jurado como ya se ha dicho, no es un instrumento para completar una instrucción ya finalizada, quedando a salvo el derecho de las partes a proponer la prueba que estime oportuna para el acto del juicio oral en los distintos estadios y momentos que la Ley permite. -En cuanto a la vulneración del artículo 24 de la Constitución ha de rechazarse. Se cuestiona el valor como fuente de indicio que el Juez de Instrucción reconoce a la declaración del perjudicado. Si bien esta Magistrada no tiene conocimiento, por imperativo legal, de la instrucción acometida, ha de concluirse que la declaración del perjudicado “en principio” es fuente suficiente de indicio, sin que hecho de que no haya otros datos incriminatorios, lo que, de otro lado, este Magistrado, por lo expuesto, no puede comprobar, no implica la procedencia del sobreseimiento que se pretende. Por ello, las dos pretensiones deducidas han de ser rechazadas”.

NOVENO.- Por don José Angel Donaire Gómez, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de J. A. A. S. N. se interpone recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra el Auto de la Magistrada-Presidente de 1 de junio de 1999, desestimatorio de las cuestiones previas planteadas, con base en: 1) la vulneración del derecho constitucional a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales y en el derecho a la defensa; 2) derecho al honor y, en consecuencia, el derecho al trabajo, solicitando por otrosí digo numerosas diligencias probatorias. UNDÉCIMO.- Las representaciones legales de M. A. M. R. y de M. Á. C. P. se adhirieron al recurso interpuesto por Don José Angel Donaire Gómez, en representación de J. A. A. S. N. DUODÉCIMO.- En el acto de la vista del Recurso de Apelación, con fecha 17 de noviembre de 1999 la defensa de J. A. A. S. N. se ratificó en su escrito de recurso de apelación contra el Auto de 1 de junio de 1999, desestimatorio de alegaciones previas, adhiriéndose la defensa de los Sres. M. R. y C. P. El Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- El primer motivo del recurso de apelación se articula con base en la supuesta vulneración del derecho constitucional a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales y en el derecho a la defensa. La Ley Orgánica del Tribunal del Jurado se inspira preferentemente en un modelo de Jurado puro, con peculiaridades, en el que la práctica de la prueba, salvo excepciones legalmente admitidas, se realiza en el juicio oral, y el Veredicto se redacta y razona por los miembros del Jurado legos y la Sentencia por el Magistrado-Presidente. La parte recurrente pretende que la práctica casi total de las diligencias probatorias se realice como cuestión previa, con la finalidad de resolver sobre la pretensión de sobreseimiento. De seguirse esta tesis quedaría al arbitrio de la parte imputada el planteamiento de una cuestión previa para que se adelantase la práctica de toda la prueba. Sin embargo, ello no es lo que el legislador pretendió, ya que su propósito fue que se practicasen las diligencias estrictamente indispensables y necesarias en esta fase, sin perjuicio de la práctica de la totalidad de la prueba en el juicio oral (salvo excepciones derivadas de la imposibilidad real o previstas por disposición legal). La "ratio" de la admisión de cuestiones previas por parte del legislador es el saneamiento del proceso, evitar la presente nulidad de actuaciones y despejar de obstáculos procesales la ulterior celebración del juicio oral. El art. 36 de la Ley Orgánica 5/95 de 22 de mayo del Tribunal del Jurado preceptúa bajo el epígrafe: "Planteamiento de cuestiones previas". 1) Al tiempo de personarse las partes podrán: a) Plantear alguna de las cuestiones o excepciones previstas en el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o alegar lo que estimen oportuno sobre la competencia o inadecuación del procedimiento. b) Alegar la vulneración de algún derecho fundamental. c) Interesar la ampliación del juicio a algún hecho respecto del cual hubiese inadmitido la apertura del Juez de Instrucción. d) Pedir la exclusión de algún hecho sobre el que se hubiera abierto el juicio oral, si se denuncia que no estaba incluido en los escritos de acusación. e) Impugnar los medios de prueba propuestos por las demás partes y proponer nuevos medios de prueba. En este caso, se dará traslado a las demás partes para que en el término de tres días puedan instar por escrito su inadmisión. 2) Si se plantease alguno de estos incidentes se le dará la tramitación establecida en los artículos 668 a 677 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal". Este precepto esta incardinado en el Capítulo III de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado titulado:"Del procedimiento para las causas ante el Tribunal del Jurado" En la Sección 33 de dicho capítulo se regulan las cuestiones previas ante el Tribunal del Jurado. En su escrito de 17 de noviembre de 1998, registrado el 24 de noviembre de 1998, el Procurador de los Tribunales don José Angel Donaire Gómez, en representación de J. A. A. S. N., reconoció con fecha de 10 de noviembre de 1998 le había sido notificado Auto de Apertura del Juicio Oral de fecha 30 de octubre de 1998. La representación procesal de J. A. A. S. N. planteó las siguientes cuestiones previas: 1) derecho a la presunción de inocencia. 2) Tutela efectiva de Jueces y Tribunales y Derecho a la defensa. 3) Derecho al honor y, en consecuencia Derecho al trabajo. Con fecha 1 de junio de 1999 la Magistrada-Presidente dictó Auto en cuyo Fundamento Jurídico primero desvirtuó la pretendida cuestión previa referida a la presunción de inocencia. La argumentación de esta resolución judicial, el contenido de este Auto y su fundamentación esta recogida en el Hecho Octavo del presente Auto y enerva de forma rotunda la aplicación del principio de presunción de inocencia. Probablemente por esta causa y por considerar enervado el principio de presunción de inocencia, la representación procesal de J. A. A. S. N., interpuso recurso de apelación contra el precitado Auto de 1 de junio de 1999, solo por dos motivos; el primero por pretendida vulneración del derecho a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales y del derecho a la defensa; y el segundo por infracción del derecho al honor y, en consecuencia el derecho al trabajo. Es por ello que procede dar por reproducida la fundamentación jurídica del Auto recurrido de 1 de junio de 1999 y declarar que el Auto debe estimarse confirmado y plenamente ajustado a derecho en este extremo. El derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba, recogido en el art. 24 apartado 2°, de la Constitución Española, no constituye un derecho ilimitado, sometido a la voluntad unilateral de las partes, que puede utilizarse en detrimento y fraude del derecho de los perjudicados y la Sociedad a un proceso sin dilaciones indebidas y que debe tramitarse dentro de un plazo razonable. El Magistrado-Presidente tiene competencia para la denegación motivada de diligencias probatorias que no resulten pertinentes, relevantes y transcendentes que no tengan relación con el objeto del proceso o que sean repetitivas. El arto 36 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado tiene que ser interpretado en su contexto normativo y no como un derecho absoluto e ilimitado a la utilización arbitraria y unilateral de todos los medios de prueba que propongan las partes, provocando demoras y transcurso con exceso del plazo razonable para tramitar el proceso penal, sin dilaciones indebidas. La parte recurrente invoca la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, aunque en ningún momento acredita o argumenta de forma verosímil y razonable, que cumple los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, para estimar que se han conculcado los derechos y libertados constitucionales, máxime cuando ni siquiera se ha celebrado el juicio oral. La Sala 2ª. de lo Penal del Tribunal Supremo estima que "el derecho a la tutela judicial ha de traducirse en una tutela efectiva, es decir, superior o contraria a la meramente ideal o programática, traduciéndose en el proceso penal en el real atendimiento de las consecuencias que el binomio acusación- defensa conlleva, con igualdad de oportunidades de alegación, prueba y contradicción, debatiéndose en el seno del proceso en marcha cuantas retensiones se aduzcan, sin hurtar ningún aspecto de la actuación al conocimiento del afectado y a la posibilidad de impugnación y más logrado debate ". (Sentencia Sala 2ª, de 21-4-87). Para el Tribunal Constitucional el derecho a obtener la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en derecho, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada, según establece el artículo 120.3 de la Constitución (Sentencias.61/1983, de 11-6 ; 78/1986, de 13-6 13/1987, de 5-2 ; 55/1987, de 13-5; 56/1987, de 14-5; 174/1987, de 3-11 ; 229/1988, de 1-12 ; 244/1988, de 19-12 ; 6/1989, de 19-1 ; 5/1990, de 18- 1 ; 80/1990, de 26-4 ; y 131/1990, de 16-7). El Tribunal Constitucional considera derivados del derecho a la tutela judicial efectiva e indispensables para su correcto otorgamiento cuatro grupos de derechos y garantías: a) el derecho al libre acceso a la jurisdicción y al proceso en todas las instancias reconocidas; b) la prohibición constitucional de indefensión, c) el derecho a obtener una resolución fundada que ponga fin al proceso y d) el derecho constitucional a la tutela judicial, en sentido concreto. Todos estos derechos han sido respetados en el presente proceso penal excepto, por ahora, el derecho a obtener una resolución motivada que ponga fin al proceso. No ha existido violación de ninguno de los dos apartados del artículo 24 de la Constitución. No ha habido indefensión real y efectiva, ni en sentido amplio ni estricto, ni constitucional ni procesal. En todo caso, resulta evidente que no se ha operado violación alguna de la tela judicial efectiva, puesto que no se ha impedido el acceso a la jurisdicción y hasta ahora se ha resuelto en Derecho de forma razonada y razonable, por el órgano judicial competente. El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de prestación que sólo puede ejercerse por los cauces que el legislador establece ; es decir, se trata de un derecho de configuración legal.(Sentencias del Tribunal Constitucional 215/1988 de 14 de noviembre y 185/1990 de 15 de noviembre). No se aprecia en la resolución recurrida violación de la presunción de inocencia, ya que han existido diligencias probatorias suficientes, realizadas con todas las garantías, para considerar imputado al recurrente. Tampoco se ha violado el derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que la parte recurrente tuvo libertad de acceso al Tribunal del Jurado. El Tribunal Constitucional ha realizado una hermeneútica expansiva del derecho a la tutela judicial efectiva, que ha dado lugar a contradicciones y en ocasiones a confusionismo, sobre todo en lo referente a la interrelación entre el art. 24.1. de la Constitución Española y el art. 24.2. El Tribunal Constitucional ha permitido una auténtica inflación del derecho a la tutela, que en opinión de un sector doctrinal importante debiera hacer referencia exclusivamente el derecho de acción entendido en sentido abstracto. El derecho a la tutela contiene muchos elementos doctrinales, tales como el derecho a la prueba, la congruencia, el derecho a los recursos o a la ejecución, que encontrarían mejor cabida en el derecho a un proceso con todas las garantías. En este caso concreto la parte recurrente ha tenido libertad de acceso al Tribunal del Jurado. El legislador constituyente, posiblemente, no tenía el propósito de consagrar un derecho expansivo, englobante y amplísimo. La redacción inicial de este artículo 24 de la Constitución elaborada por la Ponencia constitucional disponía que “toda persona tiene derecho al acceso efectivo a los Tribunales para la tutela de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión”. Como consecuencia de una simple enmienda de estilo, se realizó una nueva redacción que supuso el reconocimiento de un "derecho a la tutela judicial efectiva", objeto de una hermenéutica jurídica omnicomprensiva y en ocasiones amplísimo con intención de sustituir el derecho al proceso con todas las garantías. En una primera aproximación se interpretó el derecho a la tutela judicial efectiva como el derecho fundamental a la prestación jurisdiccional, es decir, a obtener una resolución fundada en Derecho, predominantemente en cuanto al fondo, ya sea favorable o adversa. Para considerar infringidos los derechos y garantías procesales derivados de la tutela judicial efectiva se exige que cumpliese alguno de estos requisitos: 1°) Se niegue, rechace y obstaculice, de forma transcendente y relevante, a la persona el acceso a la jurisdicción o al proceso, en el que pueda plantear su pretensión ante los órganos jurisdiccionales; 2°) Se le produzca indefensión real y efectiva en el proceso; 3°) No obtenga una resolución razonable y fundada en Derecho; y 4°) La resolución obtenida no sea efectiva, a pesar de su teórica ejecutividad, reconocida judicial y normativamente. La Sentencia del Tribunal Constitucional 158/1987 de 20 de octubre interpreta que el artículo 24 apartado 1 de la Constitución Española establece como derechos básicos el de libertad de acceso al proceso, el derecho a la articulación del proceso debido y el derecho al pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión, (excepto cuando se incumplan presupuestos procesales de orden público, imperativos e insubsumibles). La Constitución reconoce a todas las personas el derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, derecho cuyo primer contenido, en un orden lógico y cronológico, es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso y, como ha declarado el Tribunal Constitucional, poder promover la actividad jurisdiccional, que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas (Sentencia del Tribunal Constitucional 115/1984 de 3 de diciembre). La tutela judicial efectiva no puede interpretarse como un derecho incondicional a la prestación jurisdiccional, sino como un derecho a obtenerla siempre que se ejerza por las vías procesales legalmente establecidas. Este precepto reconoce el derecho de todos a la jurisdicción, es decir, a promover la actividad jurisdiccional, que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas, en el bien entendido que esa decisión no tiene que ser favorable a las peticiones del actor, y que aunque normalmente recaiga sobre el fondo puede ocurrir que no entre en él por diversas razones, entre ellas que el órgano jurisdiccional instado no se considere competente (Sentencia del Tribunal Constitucional 19/1981 de 6 de junio). La parte recurrente invoca que se vulnera su derecho de defensa; pero no lo evidencia ni concreta la indefensión. Incluso se le ha permitido el derecho al recurso en relación con una denegación de una diligencia probatoria, lo que resultaba cuestión enormemente dudosa. No basta con realizar una afirmación unilateral y apodíctica que invoque violación del derecho defensa sin base fáctico-jurídica real, que no cumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional y no resulta subsumible en el concepto de indefensión elaborado por el Tribunal Constitucional, que de forma reiterada entiende por indefensión "una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales (Sentencia del Tribunal Constitucional 64/1986 de 21 de mayo), sin que coincida necesariamente, pese a lo anterior, una indefensión relevante constitucionalmente con un concepto de la misma meramente jurídico procesal (Sentencia del tribunal Constitucional 70/1984 de 11 de junio), así como tampoco se produce por cualquier infracción de las reglas procesales (Sentencia del Tribunal constitucional 48/1986 de 23 de abril), consistiendo, en esencia, en el impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, en la privación de la potestad de alegar y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses por la parte, para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias (Sentencia del Tribunal Constitucional 89/1986 de 1 de julio). Tal doctrina se sostuvo ya en la Sentencia del Tribunal Constitucional 28/1981 de 23 de julio, en que se consideraba que existía indefensión cuando se situaba a las partes en posición de desigualdad o se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción, indicándose ya que la indefensión ha de apreciarse en cada instancia, así como que no puede afirmarse que se haya producido indefensión si ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, sin importar alguna limitación no trascendente de las facultades de defensa y que la segunda instancia puede suponer un desarrollo complementario de tales facultades" (Sentencia del Tribunal Constitucional 98/1987 de 10 de junio). La problemática jurídica planteada en este caso sometido a conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid deriva de la defectuosa redacción del arto 36 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, que en su apartado 1, letra d) induce a confusión, interpretando que la mera denegación provisional de una diligencia probatoria es una cuestión previa, susceptible de recurso de apelación. El Magistrado- Presidente denegó justificada y motivadamente la pertinencia de determinadas diligencias probatorias. No se conculcó, en ningún momento, en el presente proceso penal el libre ejercicio constitucional de la defensa, ni se impidió la realización del derecho a través de los recursos, ni se operó un quebrantamiento de las normas y garantías procesales, causando indefensión. El art. 37 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado preceptúa : Bajo el epígrafe “Auto de hechos justiciables, procedencia de prueba y señalamiento de día para la vista del juicio oral”: Personadas las partes y resueltas, en su caso, las cuestiones propuestas, si ello no impidiese el juicio oral, el Magistrado que vaya a presidir el Tribunal del Jurado dictará auto cuyo contenido se ajustará a las siguientes reglas: a) Precisará, en párrafos separados, el hecho o hechos justiciables. En cada párrafo no se podrán incluir términos susceptibles de ser tenidos por probados unos y por no probados otros. Excluirá , asimismo, toda mención que no resulte absolutamente imprescindible para la calificación. En dicha relación se incluirán tanto los hechos alegados por las acusaciones como por la defensa. Pero, si la afirmación de uno supone la negación del otros, sólo se incluirá una proposición. b) Seguidamente, con igual criterio, se expondrán en párrafos separados los hechos que configuren el grado de ejecución del delito y el de participación del acusado, así como la posible estimación de la exención, agravación o atenuación de la responsabilidad criminal. c) A continuación determinará el delito o delitos que dichos hechos constituyan. d) Asimismo, resolverá sobre la procedencia de los medios de prueba propuestos por las partes y sobre la anticipación de su práctica. Contra la resolución que declare la procedencia de algún medio de prueba podrán las artes formular su oposición a efectos de ulterior recurso. e) También señalará día para la vista del juicio oral adoptando las medidas a que se refieren los artículos 660 a 664 de la Ley de Enjuiciamiento criminal”. La génesis parlamentaria del artículo 36 de la L.O.T.J. aclara las dudas que suscita. La letra e) del apartado l del artículo 36 fue introducida en el debate parlamentario en el Congreso de Diputados, ya que no figuraba en el texto originario del proyecto de Ley remitida por el Gobierno a las Cortes. La inclusión fue debida a la estimación íntegra de una enmienda (número 51) del Grupo Parlamentario Socialista, que la fundamentaba en el otorgamiento de una mayor protección al justiciable. Esta circunstancia explica las dificultades que plantea una hermenéutica jurídica del precepto y de la pretendida calificación del supuesto jurídico normativo como "cuestión previa". La Ley Orgánica del Tribunal del Jurado es sumamente generosa con las diligencias de investigación y con la proposición de nuevos medios de prueba. El legislador admite la proposición de diligencias de investigación en la comparecencia inicial (artículo 25 apartado 30 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado), en los cinco días siguientes al de la comparecencia (art. 27.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado) o al de aquel en que se practicase la última de las ordenadas (art. 27.2 Ley Orgánica del Tribunal del Jurado). Se pueden proponer pruebas en los escritos de calificación (art. 29.1 Ley Orgánica del Tribunal del Jurado) y nuevas diligencias de investigación al inicio de la audiencia preliminar (art. 31.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado). Además el art. 45 Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, dispone literalmente: "El juicio comenzará mediante la lectura por el Secretario de los escritos de calificación. Seguidamente el Magistrado-Presidente abrirá un turno de intervención de las partes para que expongan al Jurado las alegaciones que estimen convenientes a fin de explicar el contenido de sus respectivas calificaciones y la finalidad de la prueba que han propuesto. En tal ocasión podrán proponer al Magistrado-Presidente nuevas pruebas para practicarse en el acto, resolviendo éste tras oír a las demás partes que deseen oponerse a su admisión." El Auto del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 27 de mayo de 1.997 argumenta que "la decisión relativa a la admisión de pruebas, fundada en razones de pertinencia o utilidad, corresponde exclusivamente al Magistrado Presidente, quien debe decidir de oficio y sin oír a las partes al dictar el auto de hechos justiciables (art. 37 d).1 LOTJ) no procediendo recurso alguno si en esta resolución se acuerda la práctica de alguna diligencia de prueba y tampoco si se denegase, aunque en este último supuesto las partes podrán formular su oposición a efectos de ulterior recurso contra la sentencia". No obstante la indicada Resolución del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 27 de mayo de 1997 continua razonando que: "si el medio propuesto fuera legal o ilícito, las partes pueden promover su impugnación con carácter previo, promoviendo la cuestión a que se refiere el artículo 36.1 e) LOTJ o en su caso la del b) de dicho precepto, y contra el auto que decida este incidente cabe interponer el recurso de apelación que autoriza el artículo 846 bis a) 11 de la LECrim. En este sentido referido únicamente a la legalidad del medio de prueba, debe aceptarse cuanto expresa el auto recurrido acerca de que el artículo 36. e) LOTJ implica la concesión a las partes de la posibilidad de alertar al Magistrado-Presidente sobre la ilegalidad -no sobre la inutilidad ni sobre la pertinencia -de un medio de prueba, antes de que llegue a formar su criterio con ocasión del trámite establecido en el artículo 37 LOTJ: a fin de evitar una admisión indebida. En definitiva, solamente por causa de ilegalidad o de ilicitud de los medios de prueba propuestos por una de las partes cabe promover por las demás su impugnación, siendo ésta la única materia que puede ser abierto del incidente o cuestión previa a que se refiere el comentado artículo 36.1 e) LOTJ". El precitado Auto del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 27 de mayo de 1997 hace constar que, con objeto de evitar confusiones, que pudieran derivarse del tenor literal del segundo inciso de este mismo precepto, que alude a la proposición de nuevos medios de prueba y podría dar lugar a suponer, equivocadamente, que tal proposición de prueba puede ser, en cuanto tal, materia de debate entre las partes y de decisión del Magistrado-Presidente, como incidente o cuestión previa, importa señalar que tal posibilidad está referida exclusivamente al supuesto de su impugnación por causa de ilegalidad o ilicitud. Es decir, las partes pueden proponer nuevos medios de prueba, y en tal caso se dará traslado a las demás para que en el término de tres días puedan instar por escrito su inadmisión, es decir, puedan impugnarlos (art. 36.1 e) párrafo 20 LOTJ). Si no se impugnan, no se tramitará incidente alguno, sino que se resolverá en su día por el Magistrado-Presidente acerca de su legalidad, pertinencia o utilidad en el auto de hechos justiciable; si, por el contrario, se produce la impugnación, se dará a la cuestión propuesta la tramitación que dispone el artículo 36.2 LOTJ en cuyo caso, objeto del incidente será únicamente, como ya se ha dicho, el relativo a la ilegalidad, o ilicitud de la prueba, no el de su impertinencia o inutilidad, que queda reservado a la decisión del Magistrado-Presidente". En conclusión no se ha impedido el ejercicio constitucional del derecho de defensa ni se ha operado indefensión, como pretende la parte recurrente, ya que no ha concurrido una privación ni una limitación sustancial del derecho de defensa. Como expone la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no existe indefensión de relevancia constitucional cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (Sentencia del Tribunal Constitucional 149/1987, de 30-9), ni si ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos (Sentencia del Tribunal Constitucional 98/1987, de 10-6), de suerte que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (Sentencias del Tribunal Constitucional. 70/1984, de 11-6; 155/1988, de 22-7; 41/1989, de 16-2 y 205/1994, de 11-7). Debe, en suma, distinguirse entre una indefensión formal y una real indefensión material, lo que lleva como consecuencia que no toda infracción o vulneración de normas procesales lleva consigo una indefensión en sentido jurídico constitucional" (Sentencias del Tribunal Constitucional 118/1983, de 13-12; 48/1986, de 23- 4; 102/1987, de 17-6; 155/1988, de 22-7; 43/1989, de 20-2; y 145/1990, de 1-10). La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional utiliza, en relación con la noción de indefensión constitucional, tres pautas interpretativas: "1) "Las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso -Sentencia del Tribunal Constitucional. 145/1986, de 24-11-. 2) La indefensión que se prohíbe en el artículo 24.1 de la Constitución no nace "de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución proscribe" -Sentencia del Tribunal Constitucional 102/1987, de 17-6- sino que, no coincidiendo necesariamente el concepto de indefensión con relevancia jurídico-constitucional con el concepto de indefensión meramente jurídico-procesal, se produce aquélla "cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" -Sentencia del Tribunal Constitucional. 155/1988, de 22-7-. 3). El artículo 24.1 de la Constitución no protege en situaciones de simple indefensión formal, pues no son tales situaciones las que en su caso deben corregirse mediante la concesión del amparo, sino en supuesto de indefensión material en los que se "haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente, pues de otra manera, no sólo la estimación del amparo tendría una consecuencia puramente formal, sino que no haría más que dilatar indebidamente el proceso " -Sentencia del Tribunal Constitucional 161/1985, de 29-11- (Sentencia del Tribunal Constitucional 35/1989, de 14-2). El Magistrado-Presidente era competente para determinar la relevancia, procedencia y pertinencia de las diligencias probatorias, así como denegar la que considerase reiterativa, sustituible, impertinente, repetitiva o no relacionada con el objeto del proceso, incluida la de imposible realización. La denegación de prueba fue realizada de forma motivada y ajustada a Derecho. El derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa no es incondicionado, ilimitado ni absoluto, debiendo tratarse de prueba pertinente, necesaria y relevante, y que guarde relación con el objeto del proceso. La reciente doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo, distingue entre pruebas pertinentes y necesarias; interrelacionándolas y tratando de conseguir un equilibrio con el derecho al proceso sin dilaciones indebidas, declarando en relación con el ámbito del motivo por quebrantamiento de forma, previsto en el artículo 850.1 de la L.E.Crim, que debe distinguirse entre prueba pertinente y prueba necesaria; ya que la primera es la que hace relación directa con el tema a decidir un objeto del proceso, mientras que la segunda es la fundamental e imprescindible para la formación de la convicción del juzgador; de tal forma que sólo la indebida, caprichosa o arbitraria denegación de la última es la que, en puridad de concepto, se incluye en el vicio de nulidad, que el precepto procesal contempla; hablándose a estos efectos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de viabilidad, en el sentido de posibilidad de realización de la diligencia o medio probatorio postulado y de funcionalidad de lo solicitado, lo que implica un juicio de valor posterior que ha de tener en cuenta las demás probanzas llevadas a cabo en el acto del plenario y los hechos acreditados de la resolución, para así poder determinar con exactitud la influencia, necesidad y aportación causal que la prueba denegada hubiera podido tener en el resultado final obtenido en el proceso, evitación de dilaciones indebidas con el derecho de todo inculpado a utilizar los medios de prueba para su defensa (Sentencias de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo 20 marzo y 25 noviembre 1993, 22 noviembre 1994 ; 25 junio 1997 ; 16 junio 1997 ; 12 de marzo 1998 ; 5 de mayo 1998 y 22 de enero de 1997.) El derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución, tiene que ser puesto en conexión y equilibrio con los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, prohibición de indefensión y derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, que también corresponden a la víctima o sus herederos, a los perjudicados y a la Sociedad civil. La doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Supremo, como del Tribunal Constitucional tiene declarado que "el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa de sus alegaciones en el proceso protege a todos cuantos acuden ante los Tribunales para defender sus derechos e intereses y no solo a quienes se defienden en juicio de una acusación penal, y, por lo tanto, ha de entenderse que beneficia también a quienes mediante querella ejercitan la acción penal", (Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 17 de octubre 1995; 21 octubre 1995 ; 22 enero 1996 ; 9 febrero 1996; 23 septiembre 1996; 21 octubre 1996; 5 marzo 1997. Sentencias del Tribunal Constitucional 116/83 , 7 diciembre; 51/85, 10 abril; 173/85, 16 diciembre; 174/85, 17 septiembre; 30/86, 20 febrero; 34/86, 21 febrero; 40/86, 1 abril; 89/86, 1 julio; 147/87, 25 septiembre; 205/91, 30 octubre; 1/92, 13 enero). Resulta necesario, por ello, ponderar los intereses no solo del acusado o imputado sino también de la acusación y de la sociedad, tratando de conseguir un equilibrio con la finalidad de que el ius puniendi se lleve a cabo dentro de un plazo razonable y sin dilaciones indebidas, ya que "Justicia tardía no es Justicia". Según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo el órgano jurisdiccional “siempre guardando un equilibrio entre los intereses en juego derecho de defensa y garantía de un proceso sin dilaciones indebidas, ambos respaldados por la Constitución Española, podrá rechazar aquellos medios probatorios superfluos, existiendo otros acreditamientos suficientes con los que se haya podido formar idea de la trascendencia de la prueba no practicada sobre hechos que aparecen comprobados por otros medios, de forma que la omisión de aquéllos no podría estimarse causante de indefensión a la parte proponente ni por tanto motivo suficiente para fundar un recurso de casación sobre ello” (Sentencias del Tribunal Supremo 9 octubre 1986 ; 23 febrero 1987 ; 24 octubre 1988 ; 12 julio 1991 ; 2 junio 1993 ; 21 febrero 1994 ; 17 enero 1996). En conclusión procede desestimar el primer motivo del recurso puesto que: 1) No se ha conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva. 2) No se ha violado el derecho a la defensa ni el derecho a la prueba. 3) No se ha originado indefensión real, efectiva, transcendente y relevante. 4) El art. 36 de la LOTJ tiene que ser interpretado en su contexto y de acuerdo con el antecedente parlamentario y su inclusión por vía de enmienda. 5) La resolución recurrida es ajustada a Derecho. y 6) El derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa debe ser conciliado con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y dentro de un plazo razonable. SEGUNDO.- El motivo segundo del recurso de apelación se articula por supuesta infracción del derecho al honor y, en consecuencia, el derecho al trabajo. Este motivo no tiene relación directa con el objeto de este proceso penal. En la publicación periodística de la noticia no se deduce que haya intervenido ni siquiera indiciariarnente la Audiencia Provincial. La demora procesal provocada por las pretensiones de una amplísima práctica probatoria tampoco es imputable al Tribunal del Jurado. La posible incidencia sobre el derecho al honor es cuestión que no tiene competencia para resolver ni el Tribunal del Jurado ni esta Sala; sin perjuicio del ejercicio de las acciones ante el orden jurisdiccional competente, si realmente se ha infringido el mismo. La propia parte recurrente reconoce que se encuentra pendiente de Sentencia el recurso contencioso administrativo planteado, ante la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, contra las resoluciones adoptadas en la vía de expediente administrativo disciplinario por la Administración, así como frente a la resolución de cambio de destino. Tampoco tiene competencia la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ni el Tribunal del Jurado, ni la Magistrado- Presidente sobre el derecho al trabajo. Se trata de un derecho-deber recogido en el art. 35 de la Constitución española. En todo caso sería competencia del Orden Jurisdiccional Social; aunque en este supuesto al tratarse de funcionarios públicos (Guardias Civiles) su incardinación sería posiblemente más adecuada en el Orden Jurisdiccional Administrativo en el derecho a la inamovilidad de los funcionarios públicos y en el derecho a la participación en el ejercicio de funciones públicas (art. 23 de la Constitución española en relación con el art. 106.3 de la misma). Es evidente que los Guardias Civiles están sometidos al régimen funcionarial público y no al Estatuto laboral de los trabajadores. En todo caso la competencia correspondería al orden jurisdiccional administrativo y no al laboral. Las pretensiones que se tratan de ejercitar relativas al Derecho al honor y al Derecho al trabajo son de naturaleza civil y posiblemente estatutaria y administrativa respectivamente, que no tienen cabida en este proceso penal. Las costas se imponen de oficio, no encontrándose mala fe ni fraude procesal en las conductas de las partes.

LA SALA DE LO CIVIL y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID ACUERDA: Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José Angel Donaire Gómez, en nombre y representación J. A. A. S. N. (y los escritos de adhesión de los coimputados M. A. M. R. y M. A. C. P) contra Auto de 1 de junio de 1999, confirmándolo en todas sus partes y disponiéndose la continuación del procedimiento penal. Lo mandaron y firmaron el Excmo. Sr. Presidente y los IItmos. Sres. Magistrados integrantes de la Sala. Doy fe.