§59. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE NAVARRA DE VEINTITRES DE JUNIO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE

 

Doctrina: DERECHO FUNDAMENTAL A SER INFORMADO DE LA ACUSACIÓN. Tiene un carácter marcadamente instrumental en la medida en que constituye presupuesto o premisa de una defensa eficaz. Mediante esa información se da a conocer al acusado su condición de tal y la acusación contra él formulada y permite establecer los términos del debate procesal contradictorio [adversativo] con carácter vinculante para el Tribunal. En la Ley del Jurado la información de la acusación tiene lugar a través de la comparecencia de imputación. Imposibilidad de que se acojan con fines de prueba actividades llevadas a cabo en la investigación sumarial.

Ponente: Francisco Javier Fernández Urzainqui.

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ANTECEDENTES DE HECHO

PRlMERO.- Tramitada la causa en fase de instrucción por el Juzgado n° 3 de Tudela, por el mencionado Juzgado, después de que el Ministerio Fiscal y la defensa del imputado se presentaran los correspondientes escritos de calificación y previa celebración de la audiencia preliminar prevista en los arts. 30 y siguiente de la Ley Orgánica 5 de 1995 del Tribunal del Jurado, conforme a lo interesado en sus escritos por las acusaciones pública y particular, se dictó auto de apertura del juicio oral contra el indicado J. A. B. como presunto autor responsable de un delito de homicidio, previsto y penado en el artículo 138 del vigente Código Penal, designando en ella como órgano competente para el enjuiciamiento de la causa al Tribunal del Jurado a constituir en la Audiencia Provincial de Navarra y acordando deducir, para su remisión a la expresada Audiencia, el testimonio que previene el art. 34 de la citada Ley Orgánica, con el contenido que en dicho auto se determinó; testimonio que se expidió y remitió al mencionado Tribunal Provincial, con emplazamiento de las partes por término de quince días. SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en la Audiencia, conforme a sus normas preestablecidas, se repartió la causa a su Sección Tercera en la que, de acuerdo con las normas de reparto vigente, se designó Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado a constituir al Iltmo. Sr. D. José Francisco Cobo Sáenz quien, comparecidas las partes, el día once de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, dictó auto de hechos justiciables y señaló la vista para el día 25 de enero de mil novecientos noventa y nueve y, para celebrar el acto del sorteo entre los candidatos a jurado de la lista de la provincia señaló el día 15 de diciembre de mil novecientos noventa y ocho. TERCERO.- En las fechas señaladas se efectuó el sorteo entre los candidatos a jurados, se constituyó el Tribunal y se procedió a la celebración del juicio que se desarrolló en cuatro sesiones, en días consecutivos. CUARTO.- Celebrado el juicio, el Magistrado Presidente sometió al Jurado previa audiencia de las partes e instrucción a sus miembros el objeto del veredicto por medio de escrito con el contenido y resultado en las correspondientes votaciones que se expresa a continuación: PRIMERO.- Hechos justiciables. 1.- Si sobre las 16,30 horas del día 3 de marzo de 1998, J. A. B., que tenía 73 años de edad, jubilado, alto y corpulento, que se dedicaba a labores agrícolas, como actividad meramente complementaria donde ocupar el tiempo libre después de su jubilación, llegó andando a la finca rústica de regadío de su propiedad, situada en el paraje “H. M.” de T., ubicado entre la vía férrea y el "C. V. del B.", distante un kilómetro aproximadamente desde su vivienda en T. Llegando andando, porque a finales del año 1997 había sufrido un accidente de circulación con una motocicleta, impidiéndole sus hijos usar ese vehículo. Hecho contrario al acusado. Probado por unanimidad. 2.- Si al llegar a su finca, J. A., vio que estaba ardiendo el ribazo de su terreno, que hacía de separación de la finca vecina, existiendo en ese linde una acequia de 1,5 metros de ancho, por 1 metro de profundidad, estando limpio el cauce y con hierbas en su parte superior, hallándose el fuego muy próximo al "abrigo", hecho con cañizos y traviesas de madera de vías de ferrocarril, y amenazando a la caseta donde J. A. guardaba los útiles agrícolas, amenazando igualmente el fuego con propagarse a unos árboles frutales de su finca. Hecho contrario al acusado. Probado por unanimidad. 3.- Si quien había producido ese fuego, era su vecino J. A. S. de la B., de 74 años de edad, de 1,60 metros de altura y con un peso de unos 70 kilogramos. Hecho contrario al acusado. Probado por mayoría. 4.- Si J. A. S. de la B. se hallaba metido dentro de la acequia controlando el fuego con una horca de cinco púas, -de 80 centímetros de mango de madera y 32 centímetros de herramienta-. Hecho contrario al acusado. Probado por mayoría. 5.- Si se entabló una discusión entre J. A. S. de la B., en el curso de la cual, J. A. arrebató la horca a J. A. S. de la B., golpeándole con la parte de herramienta aquél a éste, cuando se hallaba de espaldas, produciéndole J. A. al golpear a J. A. S. de la B., tres hematomas en la escápula derecha (zona superior derecha de la espalda inmediatamente inferior al hombro), contusiones que carecían de gravedad. Hecho contrario al acusado. Probado por unanimidad. 6.- HECHO JUSTICIABLE ALTERNATIVO.- El Jurado debía declarar si consideraba probado o no probado una sola de las alternativas, 6.1 ó 6.2. 6.1.- Si tras recibir el golpe en la espalda, J. A. S. de la B. que permanecía aún de pie, se volvió hacia J. A., momento en el que éste, con una azada de 85 centímetros de madera y 17 x 19 centímetros de herramienta, que portaba desde el inicio de la discusión y que había cogido del interior de la caseta de cañizo para sofocar el fuego en el ribazo, golpeó manejando la azada como si fuera a cavar, con la esquina superior izquierda de la herramienta de la azada, la cabeza de J. A. S. de la B., alcanzándole en la sien derecha, produciéndole una herida mortal de necesidad. Después de este impacto, J. A. S. de la B., quedó tendido, de lado sobre la zona izquierda de su cuerpo, en el suelo de la acequia, golpeándole nuevamente J. A. con la trasera de la herramienta de la azada sobre la región occipital. Hecho contrario al acusado. Probado por mayoría. 6.2.- (Alternativa a la anterior 6.1). No fue objeto de votación, al haber quedado probado el hecho anterior. 7.- Si después de cometer estos hechos, J. A. llevó la horca a la finca vecina, dejando este útil agrícola a unos 15 ó 20 metros de la acequia en paralelo a esta y sobre una zona cultivada de ajos. Hecho contrario al acusado. Probado por unanimidad. 8.- Si guardó la azada en el interior de la caseta de cañizo, ubicada en la finca de su propiedad, que cerró con el candado, marchándose del lugar andando, hasta la casa de su hija, muy próxima a su vivienda, donde sabía que se encontraba su esposa. Allí contó de una forma confusa lo sucedido a su yerno, P. F. B. quien avisó al hijo de J. A., llamado J. A. D., quien acudió a casa de su hermana sin llegar a subir al piso, ni entrevistarse con su padre; marchando P. F. y J. A. D. a la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía en Tudela, desde donde se iniciaron las investigaciones. Hecho contrario al acusado. Probado por unanimidad. SEGUNDO.- Hechos Que determinan el grado de ejecución del delito. 9.- Si J. A. S. de la B., murió de forma instantánea como consecuencia de los golpes dados por J. A. con la herramienta de la azada; siendo ya mortal de necesidad el primer golpe. Hecho contrario al acusado. Probado por unanimidad. TERCERO.- Hechos que configuran la participación del acusado. 10.- Si J. A., de modo personal y directo, por su propia mano y sin ninguna intervención ajena, dio muerte de modo voluntario y consciente, a J. A. S. de la B., golpeándole con la herramienta de la azada. Hecho contrario al acusado. Probado por unanimidad. CUARTO.- Hechos que configuran la posible estimación de causas de exención de responsabilidad. 11.- Desde finales de 1996, los familiares de J. A. percibieron que este tenía pérdida de memoria, sucesivamente apreciaron dificultades en el habla y en el manejo del dinero, así como una excesiva irritabilidad. Ante estos síntomas, fue examinado por la neuróloga Doctora Ayuso del Hospital de Tudela el 29 de mayo de 1997, quien tras diversas exploraciones y pruebas especializadas, emitió un diagnóstico de demencia degenerativa primaria, probable enfermedad de Alzheimer; siendo tratado a partir de ese momento con un fármaco. En el momento de los hechos, J. A. padecía una demencia degenerativa primaria moderada. Esta afectación de sus facultades intelectuales y volitivas, le generaba una reacción de agresividad impulsiva, ante cualquier factor desencadenante aunque este fuera trivial (en este caso, la quema del ribazo por J. A. S. de la B.) lo que determinó que su comprensión -capacidad para conocer- y voluntad -capacidad de querer-, en el preciso momento de los hechos estuvieran totalmente anuladas. Se advierte a los miembros del Jurado que existe un hecho alternativo, concretamente el n° 13 incompatible con éste. Hecho favorable al acusado. No probado por unanimidad. 12.- Si al inicio de los hechos y después de haber recriminado el acusado a J. A. S. de la B. su conducta descuidada en la quema del ribazo, el Sr. S. de la B., esgrimió una horca que estaba utilizando como instrumento para las faenas agrícolas, al tiempo que insultaba a J. A. con palabras como "cobarde", "hijo de puta" y similares, a la vez que con la horca que llevaba en la mano le pinchó a J. A. en el abdómen, momento en el que éste y en actitud de defensa y sin intención de matarle se defendió, moviendo en el aire la azada que había cogido previamente, con la

causó la muerte instantánea de J. A. S. de la B. Hecho favorable al acusado. No probado por unanimidad. QUlNTO.- Hechos que configuran la posible estimación de circunstancias atenuantes de la responsabilidad. 13.- Se advierte a los miembros del Jurado que existe un hecho alternativo, concretamente el n° 11 incompatible con éste. Desde finales de 1996, los familiares de J. A. percibieron que este tenía pérdida de memoria, sucesivamente apreciaron dificultades en el habla y en el manejo del dinero, así como una excesiva irritabilidad. Ante estos síntomas, fue examinado por la neuróloga Doctora Ayuso del Hospital de Tudela el 29 de mayo de 1997, quien tras diversas exploraciones y pruebas especializadas, emitió un diagnóstico de demencia degenerativa primaria, probable enfermedad de Alzheimer; siendo tratado a partir de ese momento con un fármaco. El acusado en la actualidad y en el momento de la ejecución de los hechos, padecía una demencia degenerativa primaria en estado moderado, que le produce un deterioro crónico e irreversible del funcionamiento intelectual y que le afectó en gran medida su capacidad para comprender tanto la naturaleza de sus actos como sus consecuencias. Hecho favorable al acusado. Probado por Unanimidad. 14.- Una vez en casa de su hija G., J. A., comunicó a sus familiares de un modo enigmático lo ocurrido, sin más explicaciones, que "había hecho lo que tenía que hacer" diciendo que quería entregarse a la Guardia Civil y que llamaran a su hijo J. A. D. que había pertenecido al Cuerpo de la Guardia Civil. Siendo su hija G. y su yerno P. F. quienes le dijeron que se tranquilizara, que se fuera a su casa junto a su esposa y que esperara allí, que ellos se encargarían de ir a la policía. Hecho favorable al acusado. Probado por unanimidad. SEXTO.- Hechos que configuran la posible apreciación de circunstancias agravantes de la responsabilidad. 14 bis.- J. A. B. tenía una constitución, corpulencia y fuerza físicas, considerablemente superiores a las de J. A. S. de la B., circunstancia que aprovechó primero, para arrebatar la horca a J. A. S. de la B. y pegarle con ésta en la espalda, y después para golpearle con la azada en la cabeza. Hecho contrario al acusado. Probado por mayoría. HECHO DELICTIVO POR EL QUE EL ACUSADO J. A. B. DEBERÁ SER DECLARADO CULPABLE O NO CULPABLE. 15.- J. A. B. dio muerte intencionadamente a J. A. S. de la B. golpeándole con la azada que había cogido de la caseta donde guardaba sus herramientas agrícolas con intención de matar a J. A. S. de la B. hallándose la víctima en el momento de ser agredido con la azada, sin instrumento alguno en sus manos, con el que pudiera defenderse y estando J. A. S. de la B. impedido para salir de la acequia de riego ante la presencia impeditiva de J. A .B. NO CULPABLE POR MAYORÍA. 16.- Sólo para el caso de que se halle a J. A. B. no culpable por el hecho delictivo anterior n° 15: J. A. B. dio muerte intencionadamente a J. A. S. de la B. golpeándole en la cabeza dos veces, con la azada que portaba y que había recogido para apagar el fuego. CULPABLE POR UNANIMIDAD. Al ser declarado culpable el acusado del hecho delictivo que se le imputaba, se recabó el criterio del Jurado sobre la petición o no de indulto para J. A. B. en la propia Sentencia, acordándose por UNANIMIDAD el que no se solicitara el INDULTO. QUlNTO.- En el Acta de Votación del Veredicto consta que los Jurados deliberaron sobre los hechos sometidos a su resolución encontrando probados por unanimidad y por mayoría respectivamente los que se han relacionado en el anterior antecedente de hecho, añadiendo las siguientes puntualizaciones: En el punto 7 del objeto del veredicto, entendieron que el acusado "tiró" y no llevó la horca a la finca vecina.- En el punto 14 del objeto del veredicto, entendieron que hubo explicaciones claras y concisas por parte del acusado, y no de modo enigmático, a su hija G., y no a su yerno que en el punto 8 queda probado que fue de forma confusa. Asimismo, encontraron no probados, y así lo declararon por unanimidad, los puntos 11 y 12 del objeto del veredicto, según aparece también en el anterior antecedente. Por todo lo anterior, los Jurados, por UNANIMIDAD, encontraron al Acusado CULPABLE del Hecho Delictivo de dar muerte a J. A. S. de la B. conforme al punto 17 del objeto del veredicto; siendo criterio del Jurado que no procedía el Indulto del acusado, adoptando dicha decisión también por unanimidad. Los Jurados atendieron como elementos de convicción para hacer las precedentes declaraciones a los siguientes: La declaración de Don J. A. B., con fecha 4 de marzo de 1998. Las prácticas periciales de los médicos forenses y policía científica. Finalmente consignaron en el acta que no hubo incidencias que destacar en la votación. SEXTO.- El Magistrado Presidente, con fecha veintinueve de enero de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia en la que se declara probado: "Primero.- De conformidad con el veredicto emitido por el Jurado se declaran probados los hechos siguientes: Sobre las 16'30 horas del día 3 de marzo de 1998, J. A. B. que tenía 73 años de edad, jubilado, alto y corpulento, que se dedicaba a labores agrícolas, como actividad meramente complementaria donde ocupar el tiempo libre después de su jubilación, llegó andando a la finca rústica de regadío de su propiedad, situada en el paraje H. M. de T. ubicado entre la vía férrea y el C. V. del B. ; distante un kilómetro aproximadamente desde su vivienda en T. Llegando andando, porque a finales del año 1997 había sufrido un accidente de circulación con una motocicleta, impidiéndole sus hijos usar ese vehículo.- Al llegar a su finca, J. A., vio que estaba ardiendo el ribazo de su terreno, que hacía de separación de la finca vecina, existiendo en ese linde una acequia de 1'5 metros de ancho, por 1 metro de profundidad, estando limpio el cauce y con hierbas en su parte superior, hallándose el fuego muy próximo al abrigo, hecho con cañizos y traviesas de madera de vías de ferrocarril, y amenazando a la caseta donde J. A. guardaba los útiles agrícolas, amenazando igualmente el fuego con propagarse a unos árboles frutales de su finca.- Quien había producido ese fuego, era su vecino J. A. S. de la B., de 74 años de edad, de l' 60 metros de altura y con un peso de unos 70 kilogramos. -J. A. S. de la B. se hallaba metido dentro de la acequia controlando el fuego con una horca de cinco púas -de 80 centímetros de mango de madera y 32 centímetros de herramienta-.- Se entabló una discusión entre J. A. y J. A. S. de la B., en el curso de la cual, J. A. arrebató la horca a J. A. S. de la B. golpeándole con la parte de herramienta aquél a éste, cuando se hallaba de espaldas, produciéndole J. A. al golpear a J. A. S. de la B., tres hematomas en la escápula derecha (zona superior derecha de la espalda inmediatamente inferior al hombro) contusiones que carecían de gravedad. -Tras recibir el golpe en la espalda, J. A S. de la B., que permanecía aún de pie, se volvió hacia J. A., momento en el que éste, con una azada de 85 centímetros de madera y 17 x 19 centímetros de herramienta, que portaba desde el inicio de la discusión y que había cogido del interior de la caseta de cañizo para sofocar el fuego en el ribazo, golpeó manejando la azada como si fuera a cavar, con la esquina superior izquierda de la herramienta de la azada, la cabeza de J. A. S. de la B. quedó tendido de lado sobre la zona izquierda de su cuerpo, en el suelo de la acequia, golpeándole nuevamente J. A. con la parte trasera de la herramienta de la azada sobre la región occipital. -Después de cometer estos hechos, J. A. tiró la horca a la finca vecina, quedando este útil agrícola a unos 15 ó 20 metros de la acequia en paralelo a ésta y sobre una. J. A. B. guardó la azada en el interior de la caseta de cañizo, ubicada en la finca de su propiedad, que cerró con el candado, marchándose del lugar andando, hasta la casa de su hija G., muy próxima a su vivienda, donde sabía que se encontraba su esposa. Allí contó de una forma confusa lo sucedido a su yerno, P. F.B., quien avisó al hijo de J. A., llamado J. A. D. quien acudió a casa de su hermana sin llegar a subir al piso, ni entrevistarse con su padre; marchando P. F. y J. A. D. a la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía en Tudela, desde donde se iniciaron las investigaciones.- J. A. S. de la B. murió de forma instantánea como consecuencia de los golpes dados por J. A. con la herramienta de la azada; siendo ya mortal de necesidad el primer golpe.- J. A., de modo personal y directo, por su propia mano y sin ninguna intervención ajena, dio muerte de modo voluntario y de forma consciente, a J. A. S. de la B. golpeándole con la herramienta de la azada. -Desde finales de 1996, los familiares de J. A. percibieron que este tenía pérdida de memoria, sucesivamente apreciaron dificultades en el habla y en el manejo del dinero así como una excesiva irritabilidad. Ante estos síntomas, fue examinado por la neuróloga Doctora Ayuso del Hospital de Tudela el 29 de mayo de 1997, quien tras diversas exploraciones y pruebas especializadas, emitió un diagnóstico de demencia degenerativa primaria, probable enfermedad de Alzheimer; siendo tratado a partir de ese momento con un fármaco.- El acusado en la actualidad y en el momento de la ejecución de los hechos, padecía una demencia degenerativa primaria en estado moderado, que le produce un deterioro crónico e irreversible del funcionamiento intelectual y que le afectó en gran medida su capacidad para comprender tanto la naturaleza de sus actos, como sus consecuencias.- Una vez en casa de su hija G., J. A., comunicó a sus familiares de forma clara y concisa lo ocurrido, sin más explicaciones, que había hecho lo que tenía que hacer diciendo que quería entregarse a la Guardia Civil y que llamaran a su hijo J. A. D. que había pertenecido al Cuerpo de la Guardia Civil. Siendo su hija. y su yerno P. F., quienes le dijeron que se tranquilizara, que se fuera a su casa junto a su esposa y que esperara allí, que ellos se encargarían de ir a la policía.- J. A . B. tenía una constitución, corpulencia y fuerza físicas, considerablemente superiores a las de J. A. S. de la B. circunstancias que aprovechó primero, para arrebatar la horca a J. A. S. de la B. y pegarle con ésta en la espalda, y después para golpearle con la azada en la cabeza.- Segundo.- Hechos relativos a la responsabilidad civil.- J. A. S. de la B. en el momento de su fallecimiento contaba con 74 años de edad -nació el 30 de mayo de 1923-, estaba casado con Dª F. J. M. nacida el 30 de mayo de 1924. De la unión nacieron cinco hijos que viven en la actualidad, D. I. -19 de enero de 1948-; Dª V.-5 de noviembre de 1952-; Dª C. -29 de agosto de 1960; Dª C. -7 de marzo de 1963-; y D. A -30 de diciembre de 1964-. En la fecha de autos, J. A. S. de la B. no ostentando la titularidad dominical, realizaba trabajos agrícolas por cuenta ajena, en el paraje donde halló la muerte. Los herederos del difunto, satisfacieron acreditadamente, como gastos de sepelio la cantidad de 166.550 pesetas. Dª F. J. M. dependía económicamente del trabajo y la pensión de su esposo. Los cinco hijos del matrimonio, desarrollan una vida independiente de sus progenitores; habitando fuera del domicilio conyugal. y con la base de esos hechos probados dictó el siguiente: "FALLO.- Acogiendo el veredicto de culpabilidad emitido por el Jurado, DEBO CONDENAR y CONDENO a J. S. A. de la B. como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de consumación, ya definido, concurriendo las circunstancias atenuantes, 1ª. -eximente incompleta de enajenación mental y 4ª -arrepentimiento espontáneo-, ambas del art. 21 del Código Penal y la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2ª del mismo cuerpo legal, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condenada, condenando igualmente al expresado condenado, al pago de las costas procesales, incluidas las derivadas del ejercicio de la acusación particular, así como a que abone: A.- A Dª F. J. M. la cantidad de QUINCE MILLONES DE PESETAS (15.000.000 Ptas).- B.- A D. I., a Dª V., a Dª C. a Dª C. y a D. A. S. J., a cada uno de ellos, la cantidad de DOS MILLONES DE PESETAS (2.000.000 Ptas.).- C.- A los herederos de D. J. A. S. de la B. la cantidad de CIENTO SESENTA y SEIS MIL QUINIENTAS CINCUENTA PESETAS (166.550 Ptas.).- Con aplicación a las sumas expresadas, de lo prevenido en el párrafo 40 del art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- Es procedente aplicar como MEDIDA DE SEGURIDAD PRIVATIVA DE LIBERTAD, el internamiento de J. A. B. en un establecimiento adecuado, para el tratamiento de la alteración psíquica que padece, consistente en demencia degenerativa actualmente en estado moderado. El expresado internamiento tendrá una duración máxima de DIEZ AÑOS, y el periodo de cumplimiento de la medida se abonará para el de la pena. Para concretar el centro en el que se ha de llevar a efecto el tratamiento, se reserva la facultad de decisión a este Tribunal, que para ello contará con el asesoramiento de los servicios sociales penitenciarios. El control de la evolución de la medida de seguridad, se acomodará a cuanto previenen los artículos 97 y 98 del Código Penal.- Se declara de abono al condenado J. A. B., todo el tiempo en que el mismo ha estado privado provisionalmente de libertad en esta causa.- Reclámese del Juzgado de Instrucción n° 3 de Tudela la pieza de responsabilidad civil de J. A.-B., concluida conforme a derecho.- Contra la presente sentencia, se puede interponer recurso de apelación, ante esta Sala y para la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en el plazo de DIEZ DIAS siguientes a partir de la última notificación de esta resolución". SÉPTIMO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación procesal del en ella condenado, D. J. A. B. recurso de apelación al amparo de lo establecido en los arts. 846 bis a) y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recurso que se articula en seis motivos cuyo contenido se expondrá en los fundamentos de derecho de ésta. Del recurso se dio traslado por término de cinco días al Ministerio Fiscal y Acusación Particular, evacuándose el traslado por aquél impugnando el recurso e interesando, en consecuencia, la confirmación de la resolución recurrida por entenderla plenamente ajustada a derecho en toda su fundamentación. OCTAVO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Sala que, personadas aquéllas en tiempo y forma se señaló para la vista de esta apelación el día 17 de junio de 1999 a sus once horas, en el que tuvo lugar su celebración con la asistencia del condenado apelante, su letrado defensor, el representante del Ministerio Fiscal y el Letrado de la Acusación Particular; en la vista informó cada uno de los intervinientes, en apoyo de sus respectivas pretensiones, solicitando el Letrado de la parte apelante se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra en la que se decrete: 1 °. -La nulidad de todas las actuaciones con el consiguiente sobreseimiento de la causa. -2°. -En su defecto se retrotraigan las actuaciones al momento de iniciación de la vista, acordándose la práctica de las diligencias de prueba documentales solicitadas y denegadas a esta parte.- 3°.- Se modere, con base a ello, la cuantía indemnizatoria fijada en la sentencia.- 4°.- Subsidiaria y alternativamente, se concrete la pena a imponer al acusado, en el máximo de cinco años; a continuación aludió contestando a los puntos de impugnación del correspondiente escrito de la acusación particular. El Ministerio Fiscal informó en el sentido que aparece recogido en las alegaciones que figuran en su escrito de impugnación, manifestando en cuanto al motivo sexto que también procede su desestimación, y para ello no hay más que aplicar las reglas de medición de penas del Código Penal. Por último, se concedió la palabra al Letrado de la Acusación Particular, quien solicitó la desestimación de todos y cada uno de los motivos del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte apelante. Visto siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Francco Javier Fernández Urzainqui.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia recurrida en apelación y los motivos del recurso. La sentencia dictada el 29 de enero de 1999 por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en el procedimiento 1/1998 del Juzgado de Instrucción n° 3 de Tudela, registrado bajo el número 102/1998 en la Audiencia Provincial de Navarra, acogiendo el veredicto de culpabilidad emitido por el Jurado, condena al acusado D. J. A. B. como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de consumación del artículo 138 del Código Penal, concurriendo dos circunstancias atenuantes, la eximente incompleta de enajenación mental y el arrepentimiento espontáneo, y la agravante de abuso de superioridad, a la pena de diez años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a la viuda del fallecido, Dª F. J. M. en la cantidad de quince millones de pesetas, a cada uno de sus cinco hijos en la suma de dos millones de pesetas y a los herederos de D. J. A. S. de la B. en 166.550 pesetas; declarando procedente, como medida de seguridad privativa de libertad, el internamiento del condenado en un establecimiento adecuado para el tratamiento de la alteración psíquica que padece, consistente en demencia degenerativa actualmente en estado moderado, con una duración máxima de diez años. La representación procesal del acusado, D. J. A. B. interpone el recurso de apelación a que esta sentencia se contrae, a través de seis motivos, los cinco primeros, amparados en el apartado a), y el último en el e), del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en súplica de un fallo que acuerde: 1) la nulidad de todas las actuaciones con el consiguiente sobreseimiento de la causa; 2) con carácter subsidiario, la retroacción de las actuaciones al momento de iniciarse el juicio para la admisión y práctica de las diligencias de prueba documental solicitadas y denegadas al acusado; 3) la moderación, sobre tal base, de la cuantía indemnizatoria fijada en la sentencia, y 4) "subsidiaria y alternativamente", la concreción de la pena a imponer al acusado en el máximo de cinco años. SEGUNDO.- El derecho fundamental a ser informado de la acusación y el conocimiento de la imputación por el acusado. Mediante el primer motivo del recurso, denuncia el apelante la vulneración del derecho fundamental a ser informado de la acusación, proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, argumentando en síntesis que es premisa indispensable para el ejercicio del derecho de defensa el conocimiento de la imputación por el acusado, que comporta la comprensión del sentido y significado de los actos procesales realizados y de las imputaciones efectuadas, una comprensión que al recurrente no le ha sido posible alcanzar, a causa de la demencia senil que padece desde antes de la presunta comisión de los hechos, y determinó la solicitud de sobreseimiento de la causa y el planteamiento de tal cuestión previa en la sesión del juicio oral. El motivo no merece favorable acogida. A) El derecho fundamental a ser informado de la acusación. El derecho a ser infomado de la acusación formulada, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, tiene un carácter marcadamente instrumental respecto del fundamental derecho de defensa (ss. 30/1989, de 7 febrero, 211/1991, de 11 noviembre, del Tribunal Constitucional) en cuanto constituye presupuesto o premisa de una defensa eficaz (s. 297/1993, de 18 octubre, del Tribunal Constitucional), siendo por ello mismo a la luz del derecho del acusado a preparar su defensa como ha de ser en definitiva contemplado (s. 25 marzo 1999, de Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Pelissier y Sassi c. Francia). Desde esta perspectiva instrumental, el derecho a ser informado de la acusación cumple una doble función o garantía: a) Dar a conocer al acusado su condición de tal y la acusación contra él formulada en el curso del proceso (ss. 47/1991, de 28 febrero y 319/1994, de 28 noviembre, del Tribunal Constitucional), tanto en lo relativo a los hechos que se le imputan, como en lo concerniente a su calificación jurídica (ss. 19 diciembre 1989, Kamasinski c. Austria y 25 marzo 1999, antes citada del TEDH), a fin de que pueda defenderse de forma contradictoria frente a ella, proscribiendo en consecuencia "la situación del hombre que se sabe sometido a un proceso pero ignora de qué se le acusa" (s. 211/1991, de 11 noviembre, del Tribunal Constitucional), y b) Fijar los términos del debate procesal contradictorio, con carácter vinculante para el tribunal, definiendo las pretensiones de la acusación con las que el fallo de la sentencia ha de guardar correlación (ss. 230/1997, de 16 diciembre y la que en ella se citan, del Tribunal Constitucional) e impidiendo cualquier exceso sobre ellas que pueda conducir a la condena del acusado por cosa distinta de la que se le imputaba y podía defenderse, o a la apreciación de hechos o circunstancias que no pudieron ser objeto de consideración por él (ss. 95/1995, de 19 junio y 225/1997, de 15 diciembre, del tribunal Constitucional) . El recurso no denuncia la infracción del principio acusatorio, por falta de correlación de la sentencia condenatoria con los términos de la acusación, ciñéndose a la inobservancia material de la primera de las expresadas garantías. Con arreglo a una reiterada doctrina, de la que es exponente, entre otras muchas, la sentencia 211/1991, de 11 noviembre, del Tribunal Constitucional, la información de la acusación "ha de realizarse de acuerdo con el tipo de proceso y con la legalidad reguladora del mismo". Más allá de la información de los hechos imputados, requerida con carácter inmediato a la detención por el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la efectividad del derecho fundamental en cuestión se orientan, en el procedimiento regulado por la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, la concreción de la imputación a través de la comparecencia prevenida en el artículo 25 y el traslado a la representación del acusado del escrito de solicitud de juicio oral y calificación de las acusaciones de que trata el artículo 29.2. Pues bien, la parte apelante tampoco niega ni cuestiona el efectivo cumplimiento de estos trámites en el procedimiento de que el presente recurso dimana, ni la realidad de la información suministrada por ellos, limitándose a alegar la imposibilidad de su comprensión por el acusado como consecuencia de la demencia senil que padece. Ciertamente, la efectividad de este derecho fundamental reclama la adopción de cuantos medios sean conducentes al "conocimiento" de la acusación por parte del acusado (ss. 30/1989, de 7 febrero, 211/1991, de 11 noviembre y 319/1994, de 28 noviembre, del Tribunal Constitucional); pero, verificada con ella su comunicación, la realización del derecho no depende ya del grado de comprensión de los cargos formulados y de sus eventuales consecuencias jurídico-penales por el imputado, que puede variar en función de sus capacidades naturales o de su formación cultural, desde el momento en que, para suplir sus personales deficiencias en uno u otro orden y articular su defensa, cuenta en el proceso con la asistencia profesional de un Abogado. En el caso de autos, el acusado, que desde el inicio del procedimiento ha contado con la asistencia de Letrado, ha sido puntualmente informado de los hechos que se le imputaban y de los cargos contra él formulados, sin que su defensa se haya visto sorprendida, limitada o condicionada en forma alguna por efecto de una tardía, imprecisa o incompleta información de la acusación. B) La demencia del acusado y el seguimiento de la causa contra el mismo. En el desarrollo de este primer motivo de apelación alega la parte recurrente que, la demencia senil que el acusado "padecía desde antes de la presunta comisión de los hechos" le impedía "comprender el sentido y significado de los actos procesales de la Vista y de las imputaciones que se le efectuaban"; razón por la que -estima- debió haberse sobreseido la causa, tal como en la audiencia preliminar solicitó y no haberse celebrado el juicio oral, a cuyo seguimiento opuso también como cuestión previa el estado mental del acusado. El carácter degenerativo de la enfermedad padecida por el acusado hacía a todas luces inútil una provisional suspensión del curso de la causa a la espera de una mejoría en su estado de salud. Su constatación tan sólo podía pues conducir al sobreseimiento de la causa o a su terminación por sentencia, previa la celebración del juicio oral. La demencia senil y enfermedad de Alzheimer del acusado que su defensa alegó como circunstancia eximente de su responsabilidad criminal no justificaba la adopción del sobreseimiento interesado. Aunque, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 637-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al que se remite el artículo 32.1 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, procede el "sobreseimiento libre cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados...", la jurisprudencia, que de antiguo venía considerando que la celebración del plenario era garantía completa para las partes contendientes y, la sentencia, el modo normal de terminación del proceso (ss. 3 mayo 1965 y 5 febrero 1968), se ha mostrado, desde la trascendental sentencia de 31 mayo 1977, a la que siguieron las de 16 de abril y 5 de noviembre de 1979 y 20 de octubre de 1982, contraria a la declaración de inimputabilidad por enajenación mental mediante auto de sobreseimiento libre y, más aún, a la aplicación por tal resolución de las medidas que la apreciación de la eximente llevaba aparejada en el artículo 8.1 a del derogado Código Penal. Hoy la medida de internamiento aparece desvinculada de la resolución penal que declare la exención de responsabilidad criminal por alteraciones psíquicas y encomendada a la jurisdicción civil conforme a la normativa civil que lo regula (disp. adic. la del Código Penal de 1995), por lo que carecen de vigencia las objeciones referidas a su aplicación, sin las garantías del juicio, en el auto de sobreseimiento. Siguen siendo sin embargo de plena actualidad todas las demás. No puede en efecto olvidarse que las circunstancias de "exención" de la responsabilidad criminal son hechos impeditivos de la pretensión penal que, como tales, requieren una cumplida y completa probanza. Para que tales circunstancias desemboquen en el sobreseimiento contemplado por artículo 637-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal los hechos que las integran han de hallarse en ese trámite acreditados o probados de manera incontestable a través de las diligencias practicadas en la instrucción de la causa. y como, a diferencia de la minoría de edad, la enajenación mental no es de ordinario susceptible de una acreditación documental inmediata, la apreciación de su existencia, intensidad e incidencia en la capacidad del sujeto para comprender la ilicitud de su conducta y actuar conforme a esa comprensión, exige la práctica de una prueba sobre tales particulares, cuyo momento procesal adecuado es el juicio oral, ante el Tribunal jurisdiccionalmente llamado a valorarla y establecer un juicio de culpabilidad del acusado. Mantiene en definitiva la jurisprudencia que el sobreseimiento libre puede resultar en estos casos prematuro, siendo en ellos procedente la apertura del juicio oral, aunque éste conduzca definitivamente al pronunciamiento de una sentencia absolutoria. También la Fiscalía del Tribunal Supremo, a través de sucesivas Circulares, de las que se han hecho eco las sentencias antes citadas (10 octubre 1887 y 24 marzo 1970), ha venido inclinándose por una aplicación restrictiva del artículo 637-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a los casos en que "la enajenación mental aparezca indubitada", recomendando "acudir al juicio oral para tratar de lograr el pleno esclarecimiento de la eximente con todas las garantías que amparan la justicia de la resolución" . Pues bien, en el caso que nos ocupa, ni el Juzgado de Instrucción reputó manifiesta e indubitada la exención de responsabilidad criminal del hoy recurrente al tiempo en que dictó los autos de continuación del procedimiento y apertura del juicio oral, ni su inimputabilidad a causa de la enfermedad que padecía era pacífica entre las partes contendientes al tiempo de pronunciarse esta última resolución, como no lo ha sido con posterioridad. El Ministerio Fiscal ha venido sosteniendo que la capacidad del acusado para comprender la naturaleza y consecuencias de sus actos se hallaba limitada, pero no anulada, por la demencia degenerativa que padecía, estimando concurrente la atenuante por eximente incompleta de enajenación mental. La acusación particular ni siquiera consideraba en su calificación provisional la eficacia atenuatoria del estado mental del acusado, siendo únicamente la defensa de éste la que alegaba por tal causa la eximente completa de enajenación mental. En estas circunstancias y, a reserva de la prueba que se practicara sobre el particular era evidente la improcedencia del sobreseimiento de la causa y la pertinencia de la celebración del juicio oral, en el que se han practicado con las garantías de rigor las pruebas que la defensa propuso sobre la enfermedad mental del acusado, sin que tampoco el Tribunal del Jurado llegara a tener como probada la total anulación de la comprensión y voluntad que habría determinado la estimación de una causa de exención de la responsabilidad . En su consecuencia, el motivo perece. TERCERO.- El principio de presunción de inocencia y la prueba de cargo. La presunción constitucional de inocencia (art. 24.2 C.E.), impeditiva de una condena sin pruebas, exige, como es sabido, para poder ser desvirtuada "una actividad probatoria de cargo producida con las debidas garantías procesales y de las que pueda deducirse razonada y razonablemente la culpabilidad del acusado" (s. 3/1990, de 15 enero, por todas, del Tribunal Constitucional). Afirma la parte apelante que la única prueba de cargo tenida en cuenta para encontrar al acusado culpable y proceder a su condena ha sido, tanto para los miembros del Jurado, como para el Magistrado Presidente, la declaración prestada por aquel ante el Juzgado de Instrucción de Tudela, al ser de simple referencia el resto de las pruebas practicadas, denunciando, desde esta premisa, en el segundo motivo del recurso, que aquella declaración es nula al hallarse viciada por la enfermedad mental del declarante y no puede servir de base a una declaración de culpabilidad y condena, y en el cuarto motivo, que, a falta de otras pruebas directas que incriminen la conducta del acusado, no existe una prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia. La estrecha correlación de ambos motivos justifica su examen conjunto en este fundamento de derecho. Preciso es sin embargo advertir con carácter previo que -contra lo que en el recurso se mantiene- no fue aquella declaración" la única prueba de cargo tenida en cuenta para encontrar al acusado culpable y proceder a su condena". En efecto, los Jurados declararon en el acta de votación haber atendido como elementos de convicción de su veredicto a "la declaración de don J. A. B.,con fecha 4 de marzo de 1998" y a "las prácticas periciales de los médicos forenses y policía científica", y el Magistrado-Presidente sostuvo por su parte en la sentencia que "el reconocimiento de los hechos por el acusado, en su declaración ante el Juez de Instrucción, a pesar de su contumaz negativa a declarar en el acto del juicio oral, unido a las evidencias halladas en la inspección ocular", de las que destacaba el "hallazgo" de la azada en la caseta de cañizo del acusado, constituían "elementos mas que suficientes para concretar una prueba de cargo, regularmente obtenida y provista de aptitud suficiente para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia" (fundamento de derecho primero). A ello ha de agregarse que la autoría del golpe con la azada que determinó la muerte del Sr. S. de la B. no sólo no ha sido en momento alguno negada por la defensa del acusado, sino que fue explícitamente asumida por ella desde el escrito de conclusiones provisionales, donde calificaba los hechos como homicidio imprudente, con lo que en thema probandi quedó en esencia circunscrito a la dinámica de los hechos en que -es pacífico- participó el acusado. A) La declaración prestada en el Juzgado y el interrogatorio del acusado en el juicio oral. En la sesión del juicio oral el acusado no contestó a ninguna de las preguntas relacionadas en el acta del juicio que le formularon las acusaciones y su propia defensa. Considerando su silencio contradictorio con la declaración prestada en su día ante el Juzgado de Instrucción de Tudela, las acusaciones aportaron para su unión al acta testimonio de dicha declaración, que obra incorporado a ella. Los Jurados -como antes se ha dicho- tomaron en consideración esta declaración, mencionándola en el acta de la votación como uno de los elementos de convicción barajados. La parte apelante impugna en el motivo segundo de su recurso el valor probatorio de tal declaración, no porque habiéndose producido en la fase de instrucción hubiera sido tomada en consideración por los Jurados para fundar su veredicto y reputara su valoración contraria a lo prevenido en el artículo 46.5, párrafo segundo, de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, sino porque, al haber sido prestada en estado de enajenación mental, se hallaba viciada y era por tanto nula. La Sala no encuentra justificado, ni atendible, el fundamento esgrimido para tal impugnación. La declaración prestada por el hoy recurrente en el Juzgado de Instrucción n° 3 de Tudela el 4 de marzo de 1998 -al siguiente día de producirse los hechos- lo fue, previa instrucción de los derechos que le asistían conforme a los artículos 118 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; con asistencia de Letrado, que ninguna protesta u objeción hizo constar en acta, por razón del estado y situación mental del declarante, y tras el reconocimiento de la médico-forense para la que el reconocido estaba "consciente" y tenía "conocimiento de lo que ocurrió en la tarde" del día anterior, consciencia a la que atribuía su deprimido estado de ánimo. Las garantías que rodearon tal declaración no permiten dudar con sólido fundamento de la libertad y consciencia con que efectuó sus manifestaciones el declarante, haciéndose supuesto de la cuestión al atribuir al recurrente en aquella fecha -un día después del luctuoso suceso- una enajenación mental que el Tribunal del Jurado ha terminado por reconocerle sólo de manera parcial e incompleta. A la toma en consideración de aquella declaración por el Tribunal del Jurado, como elemento de convicción, y por el Magistrado-Presidente, como prueba de cargo, sería acaso más fundadamente objetable su carácter sumarial o instructorio, a tenor de cuanto establece el precitado artículo 46.5 de la Ley Orgánica 5/1995 que, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1998, "consagra legalmente respecto a los juicios por el tribunal del jurado el establecimiento de una barrera para que se acojan con fines de prueba actividades llevadas a cabo en la investigación sumarial". En cualquier caso, y aunque, por uno u otro motivo, la declaración del acusado ante el Juzgado fuera insusceptible de valoración, es lo cierto que, ni constituye el único elemento de juicio tenido en cuenta por el Tribunal del Jurado, ni es la única prueba de cargo aportada al proceso por la acusación. La erradicación de tal declaración no privaría por consiguiente de base o sustento probatorio a la declaración de culpabilidad y condena que en este recurso se impugna. B) Las demás pruebas de cargo practicadas en el juicio oral. Como se ha indicado, el interrogatorio del acusado no constituye la única prueba de cargo propuesta y practicada en el juicio oral. A instancia de las acusaciones declararon como testigos los agentes de policía que acudieron al lugar de los hechos tras la noticia del suceso y practicaron la inspección ocular, y como peritos, las dos médicos-forenses de Tudela que realizaron la autopsia del cadáver y las dos biólogas del Cuerpo Superior de Policía que analizaron las muestras de sangre encontradas en la azada y horca. El Tribunal del Jurado hizo expresa mención a "las prácticas periciales de los médicos forenses y policía científica" entre los elementos de convicción tenidos en cuenta en su veredicto y el Magistrado-Presidente se refirió asimismo a las evidencias constatadas en la inspección ocular y al testimonio de los agentes que la realizaron. Contra lo que en el motivo cuarto del recurso se afirma, no son éstas "pruebas de referencia", sino "pruebas directas" de los hechos y circunstancias observados de visu o comprobados mediante los oportunos procedimientos técnicos por los funcionarios comparecientes en el juicio en calidad de testigos o peritos. Son pruebas que, a partir de las percepciones visuales y apreciaciones técnicas que suministran, permiten reconstruir en todo o parte la dinámica de los hechos acaecidos a que el enjuiciamiento se contrae. En el caso que nos ocupa, el resultado de estas pruebas ofrecen significativos datos y elementos de juicio de contenido incriminador conformadores de una verdadera prueba de cargo: a) el hallazgo de una azada manchada de sangre en el interior de la cabaña próxima al cadáver donde el acusado guardaba las herramientas de trabajo, cabaña que al momento de la inspección ocular tenía la puerta cerrada con candado; b) el hallazgo de una horca manchada de sangre en la finca donde trabajaba el fallecido, a unos quince metros del cadáver; c) la pertenencia de la sangre encontrada en la horca y en la azada a la víctima Juan Antonio Sánchez de la Blanca; d) la compatibilidad de lesiones constatadas en la cabeza y espalda de la víctima con las que, respectivamente, pudieron haber causado la azada y la horca halladas con sangre; e) la localización y características de las lesiones mortales: una a nivel fronto-temporal derecho, que -según el dictamen médico forense-podría haber sido causada hallándose agresor y víctima de pié frente a frente, y otra, a nivel occipital, que por sus características podía corresponderse -según dicho informe- con un golpe recibido por la víctima hallándose en contacto con el suelo; f) la atribución pericial médica de las dos lesiones mortales a dos golpes instantáneos y sucesivos de la azada: la primera, a un golpe con el filo y, la segunda, a otro con el cazo o parte roma, donde fueron halladas las manchas de sangre, y g) la constatación de una lesión en el dorso de la mano izquierda de la víctima compatible con un movimiento dirigido a arrebatar algo. A este conjunto de circunstancias cabría todavía agregar las que se derivan del modo en que se produjo la notitia criminis, que también fue objeto en el juicio de prueba testifical, habiendo declarado los Jurados "probado por unanimidad" en el hecho 14 del veredicto que, una vez en casa de su hija, J. A. comunicó a sus familiares lo ocurrido, haciéndolo a su hija G. -según aclararon los Jurados en el acta de votación- "con explicaciones claras y concisas... y no de modo enigmático", como en la redacción del hecho sometido a su veredicto se proponía. Precisamente tales explicaciones y su deseo, repetidamente manifestado, de entregarse a la Guardia Civil, determinó la estimación de la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo. Aun haciendo abstracción de la declaración del acusado, no puede pues desconocerse la existencia de una verdadera prueba de cargo que, practicada en el juicio oral con todas las garantías, es susceptible de enervar la constitucional presunción de inocencia y permite fundar un juicio de culpabilidad como el contenido en el veredicto determinante de la sentencia condenatoria impugnada. Quizá no sea ocioso añadir que la inexistencia de una prueba de cargo apta para fundar la condena del acusado tampoco fue hecha valer por su defensa en el acto del juicio para solicitar, como a su derecho correspondía, a tenor del artículo 49 de la Ley Orgánica 5/1995, la disolución anticipada del Jurado, lo que revela la escasa convicción que la parte ahora recurrente albergaba sobre la efectiva ausencia de aquella prueba. En definitiva, procede desestimar los motivos segundo y cuarto del recurso que se examina. CUARTO.- La calificación de homicidio imprudente propuesta por la defensa del acusado. A través del tercer motivo del recurso denuncia la parte apelante la indefensión sufrida, al haber sido obviada en el auto de hechos justiciables la calificación de "homicidio imprudente previsto y penado en el arto 142 del Código Penal" que formuló en su escrito de calificación provisional, alegando que ello hizo imposible "someter a contradicción esta otra alternativa penal", con la consiguiente indefensión para la parte, por la que se causó la oportuna protesta o reclamación. El escrito de calificación de la defensa, tras describir en la primera de sus conclusiones la extensión del fuego prendido por el Sr. S. de la B. para la quema de ribazos, condensaba la dinámica de los hechos que desembocaron en su muerte en un solo párrafo que literalmente decía así: "El acusado recriminó al Sr. S. de la B. el descuido con que éste estaba procediendo a la quema del ribazo, entablándose entre ambos una discusión, momento en que el Sr. S. de la B. esgrimió una horca que estaba utilizando como instrumento para sus faenas agrícolas, al mismo tiempo que insultaba al acusado con palabras como cobarde y similares, a la vez que con la horca que llevaba en la mano le pinchó a J. A. en el abdomen, momento en que éste, y en actitud de legítima defensa y sin intención alguna de matarlo, intentó defenderse moviendo en el aire la azada que había cogido previamente con la finalidad de sofocar el fuego, golpeándole con la azada de forma desafortunada, de tal forma que devino la muerte instantánea de J. S. de la B. Sobre esta base fáctica, calificaba la defensa los hechos, en la segunda de sus conclusiones, como "constitutivos de un delito de homicidio imprudente penado y previsto en el artículo 142 del Código Penal", alegando en la cuarta que concurría en el acusado la eximente de "legítima defensa" prevista en el artículo 20, párrafo 4°, del Código Penal. Abierto el juicio oral contra D. J. A. B. "como presunto responsable de un delito de homicidio o asesinato, previsto y tipificado respectivamente en los artículos  138 y 139-1.3 del Código Penal", el Magistrado-Presidente  del Tribunal  del Jurado

incluyó en el auto de hechos justiciables el relato fáctico de la defensa antes transcrito, bien que reproduciéndolo en el ordinal 10, entre los "hechos que configuran la posible estimación de causas de exención de responsabilidad" y no entre los que "configuran en sus aspectos esenciales la actuación del acusado", para terminar declarando que debería determinarse en el juicio oral si los hechos justiciables, con específica mención a los configurados en los ordinales 5.1 o 5.2, eran constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1ª del Código Penal, por concurrir la circunstancia de alevosía o - alternativamente- de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal. La omisión en esta última alternativa de la calificación de homicidio imprudente propuesta por la defensa y su silenciamiento en la lectura al Tribunal del Jurado de las conclusiones formuladas por la defensa motivó la correspondiente protesta en el acto del juicio. El relato fáctico de la defensa anteriormente transcrito quedó incorporado asimismo al "objeto del veredicto" en el ordinal 12, comprendido entre los "hechos que configuran la posible estimación de causas de exención de la responsabilidad" y no entre los "hechos justiciables" por los que el acusado debía ser declarado culpable o no culpable. A tenor de los antecedentes expuestos, es cierto que la calificación de los hechos enjuiciados como "homicidio imprudente" del artículo 142 del Código Penal quedó sustraída al debate contradictorio y por ende a la consideración del Tribunal del Jurado; pero también lo es que el relato fáctico en que se sustentaba aquella calificación, el mismo que la defensa proponía como base para la alegada eximente de legítima defensa, figuró entre los hechos justiciables, a que había de contraerse el debate y la actividad probatoria en el juicio oral, y entre los hechos objeto del veredicto cuya prueba quedó definitivamente sometida a la votación del Jurado. La realidad de la versión fáctica ofrecida por el acusado pudo por consiguiente ser objeto de defensa, mediante la prueba de los extremos que la conformaban y la argumentación dialéctica de su verosimilitud. Esto sentado, si -tal como el acta de votación del veredicto refleja- el Tribunal del Jurado, valorando las pruebas practicadas en el juicio oral consideró por unanimidad "no probado" el relato que, en la calificación propuesta por la defensa, servía de sustrato fáctico común a la eximente de legítima defensa y a la calificación del "homicidio imprudente", forzoso es concluir que, del hecho de no haber sido esta calificación jurídica objeto del debate contradictorio y no haberse sometido el hecho delictivo que integraba a la votación sobre la culpabilidad o inculpabilidad a que se refiere el artículo 60.1 de la Ley Orgánica 5/1995, ninguna consecuencia desfavorable se siguió para la defensa del acusado. Y, sabido es, por su reiteración en la doctrina constitucional (ss. 181/1994, de 20 junio; 314/1994, de 28 noviembre y 15/1995, de 24 enero, del Tribunal Constitucional) que la indefensión ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto. Si el hecho básico del homicidio imprudente ha sido considerado por unanimidad improbado, huelga plantear cuál hubiera sido la suerte de la defensa en el caso de haberse sometido dicha calificación a debate y la culpabilidad o inculpabilidad del hecho delictivo en cuestión a la votación del Jurado. En su consecuencia, el motivo debe ser también desestimado. QUlNTO.- La prueba documental relativa a la responsabilidad civil. Al amparo del artículo 846 bis c), apartado a), párrafo segundo, en relación con el artículo 850-1°, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la parte apelante, en el quinto motivo de su recurso, la denegación indebida de determinadas diligencias de prueba que -afirma- propuso en varias ocasiones desde el inicio de la fase de instrucción al objeto de "averiguar las cargas familiares del fallecido, su situación económica y su estado de salud, dado que, al parecer, padecía un avanzado proceso de patología cancerosa", aduciendo que la denegación de dichas diligencias de prueba ha conducido a la concreción de la responsabilidad civil en un montante indemnizatorio -a su juicio- desmesurado, sin conocer estas mínimas premisas y dando por sentadas otras, como el trabajo de la víctima por cuenta ajena en finca de la que no era propietario, carentes de base y fundamento probatorio alguno. El motivo no puede dejar de correr la misma suerte desestimatoria de los anteriormente examinados. Para que la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado pueda ser recurrida por denegación indebida de alguna prueba es necesario que concurran los siguientes presupuestos: a) que la prueba sea solicitada o propuesta en tiempo y forma; b) que por su relevancia, pertinencia y utilidad hubiera debido ser admitida y acordada su práctica; c) que ante su denegación formule la parte proponente en tiempo oportuna protesta, reclamación u oposición a los efectos del ulterior recurso, y d) que la denegación haya causado indefensión a la parte solicitante. A) El primero de los indicados presupuestos se desprende sin lugar a dudas de lo establecido en el artículo 850-10 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pues bien, la prueba documental a que el motivo del recurso se refiere no fue propuesta en tiempo y forma para el juicio oral. La documentación en cuestión - consistente en sendas certificaciones del Departamento de Oncología del Hospital Reina Sofía de Tudela, del Instituto Nacional de la Seguridad Social y del Ayuntamiento de Tudela- no fue propuesta para el plenario, a) ni en el escrito de calificación a que se refiere el artículo 29.2 de la Ley Orgánica 5/1995, en el que la defensa del acusado debía manifestar, y manifestó, conforme a lo prevenido en el artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la pruebas de que intentaba valerse en él, b) ni con el personamiento en la Audiencia Provincial, en el trámite a que se refiere el artículo 36.1-e) de la precitada Ley Orgánica, c) ni, finalmente, en la fase de alegaciones previas al Jurado de que trata el artículo 45 de la misma Ley. La prueba documental de constante referencia aparece ciertamente solicitada en el II Otrosí el escrito de calificación de la defensa, pero únicamente -y así aparece subrayado y destacado en negrita- "para la audiencia preliminar" prevista en el artículo 30 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, no figurando en cambio interesada en el Otrosí donde la defensa del acusado articula los medios de prueba propuestos "para el acto del Juicio oral" -expresión la entrecomillada que asimismo subraya y destaca en negrita dicho escrito- en lo que representa una clara opción de la parte proponente sobre el momento procesal en que habían de practicarse las pruebas relacionadas en cada uno de los otrosíes de su escrito de calificación. La prueba en cuestión no fue desde luego practicada; pero tampoco llegó a ser denegada su práctica en el auto de hechos justiciables por el Magistrado-Presidente, que, conforme a lo establecido en el artículo 37-d) de la Ley Orgánica 5/1995, tan sólo se pronunció sobre los medios de prueba propuestos por las partes para la vista del juicio oral, entre los que -preciso es repetirlo- no se hallaba aquella prueba. B) Consta por el relato contenido en el cuarto Antecedente de Hecho del auto de apertura del juicio oral que las diligencias de prueba complementarias propuestas por la defensa en el escrito de calificación para su práctica en la audiencia preliminar y reiteradas al inicio de la misma -las que son objeto de este motivo impugnatorio- fueron en ambos casos denegadas por el Juzgado de Instrucción. Sin embargo, del testimonio de actuaciones del Juzgado de Instrucción obrante en la causa no se desprende la formulación de la oportuna protesta o reclamación de la parte proponente, imprescindible para la impugnación de la sentencia por tal denegación (art. 846 bis-c, aptdo. a, de la L.E.Cr.). y si obraba entre las actuaciones cuyo testimonio ordenó devolver el Magistrado-Presidente en el auto de hechos justiciables, es lo cierto que tampoco su devolución motivó la formulación de recurso o protesta alguna por la defensa del acusado, siendo patente que ninguna "oposición" dedujo dicha parte a los pronunciamientos del auto de hechos justiciables relativos a la prueba propuesta para el juicio, como requiere el artículo 37-d), párrafo segundo, infine, para poder recurrir por su indebida denegación la sentencia que recaiga en el proceso. Parece sin embargo oportuno poner de relieve aquí que la denegación de las diligencias complementarias propuestas para la audiencia preliminar no impedía a la parte proponente reiterar la solicitud de su práctica como prueba para el juicio oral en alguno de los trámites prevenidos en los artículos 36.1-e) y 45 de la repetida Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, no pudiendo en consecuencia estimarse que con aquella proposición y la eventual protesta frente a su denegación agotara la parte hoy apelante todos los recursos procesales a su alcance para la consecución de la apetecida prueba documental. C) Aunque hubiera quedado constancia documental en la causa de la protesta o reclamación de la parte frente al rechazo por el Juzgado instructor de las diligencias de prueba propuestas "para la audiencia preliminar", tampoco podría haberse dado lugar al motivo de apelación que se examina, y ello, porque, atendida la razón y finalidad de la audiencia preliminar -determinar "la procedencia de la apertura del juicio oral" (art. 30.1 y 31.3 de la Ley Orgánica 5/1995)- no se justifica la pertinencia en ese trámite de una prueba documental dirigida a cuestionar, en la esfera de la responsabilidad civil, la importancia de los perjuicios económicos derivados del fallecimiento de la víctima en razón a sus expectativas de vida y a sus recursos económicos. D) Debe finalmente ponerse de relieve que, a tenor de lo razonado en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, no es tanto el daño económico generado por el lucro cesante, cuanto el moral derivado de la súbita pérdida en tan trágicas circunstancias del ser querido, el contemplado por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en la determinación del montante de la indemnización impuesta al acusado a favor de los perjudicados, viuda e hijos de fallecido, por lo que difícilmente puede considerarse que la incorporación de las certificaciones solicitadas como diligencias complementarias en la audiencia preliminar hubiera variado o alterado los pronunciamientos del fallo, en términos que evidenciaran la indefensión del proponente requerida por el artículo 846 bis c, apartado a), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la prosperabilidad del motivo. SEXTO.- La pena correspondiente al delito en razón a las circunstancias concurrentes. La sentencia recurrida condena al acusado como autor responsable de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal, concurriendo la circunstancia eximente incompleta de enajenación mental y la atenuante de arrepentimiento espontáneo, así como la agravante de abuso de superioridad, a la pena de diez años de prisión, con lo que viene a imponer en su mínima extensión la pena que legalmente corresponde al homicidio - "prisión de diez a quince años"- sin rebajarla en ningún grado, no obstante la apreciación de la indicada eximente incompleta, 1ª del artículo 21 del Código Penal y de la también atenuante de arrepentimiento espontáneo, 4ª del mismo precepto legal. La parte apelante impugna esta determinación, denunciando en el sexto y último motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la infracción del artículo 66-4ª del Código Penal, en el entendimiento de que la pena máxima que debiera haberse impuesto al acusado era la de cinco años. El supuesto de autos, sin embargo, resulta subsumible o incardinable, por razón de especialidad, más que en el artículo 66-4ª del Código Penal, en el 68 citado por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en su sentencia, donde se contempla la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta, sóla o juntamente con otras circunstancias atenuantes o agravantes, al establecer que "en los casos previstos en la circunstancia 1ª del artículo 21, los Jueces o Tribunales podrán imponer, razonándolo en la sentencia, la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, aplicándola en la extensión que estimen pertinente, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, las circunstancias personales del autor y, en su caso, el resto de las circunstancias atenuantes o agravantes". La cuestión que el motivo plantea es si con arreglo al vigente Código Penal resulta "imperativa" o meramente "facultativa" la rebaja de la pena en al menos un grado concurriendo la circunstancia eximente incompleta 1ª del artículo 21 del Código Penal. Ciertamente, el Código derogado cuando concurría una eximente incompleta, utilizaba en su artículo 66 la expresión "se aplicará". Por el contrario el Código vigente, en su artículo 68, emplea la expresión "podrán imponer"; y ello ha suscitado razonables dudas acerca de si con el nuevo Código Penal era facultativa no sólo la opción entre rebajar la pena en uno o dos grados sino también entre rebajarla o no. Aunque no faltan sentencias que se han inclinado por la primera solución (ss. 5 mayo 1997 y 23 febrero 1998) asimismo propugnada por la Consulta 1/1997, de 19 febrero, de la Fiscalía General del Estado, ha terminado por imponerse en la jurisprudencia la interpretación que había prevalecido con el texto derogado de que es preceptiva la rebaja al menos en un grado y facultativa hacerlo en dos, atendiendo fundamentalmente a razones: a) dogmáticas, ya que las eximentes incompletas disminuyen el desvalor del injusto o la gravedad del reproche culpabilístico y, en consecuencia, deben reducir la pena imponible; b) sistemáticas, ya que las razones que se incorporan al propio artículo 68 del vigente Código Penal para adoptar la decisión de rebajar en uno o dos grados la pena impuesta solamente tendrían sentido aceptando la necesidad de reducir la pena al menos en un grado; c) históricas, en cuanto es la interpretación congruente con la conceptuación tradicional en nuestro Derecho de las eximentes incompletas como atenuantes privilegiadas o especialmente cualificadas tanto por su naturaleza como por sus efectos; d) lógicas, ya que la interpretación contraria conduciría al absurdo de que una eximente incompleta pudiera tener un efecto atenuatorio nulo, incluso inferior al legalmente prevenido para las atenuantes ordinarias (artículo 66.2 CP); y por último, es la interpretación que se deduce de nuestra doctrina jurisprudencial, ya que al examinar una expresión idéntica contenida en el artículo 61.5 del derogado Código Penal, la jurisprudencia más reciente (cfr. ss. 21 octubre 1993, 14 enero 1994, 31 enero 1995 y 12 diciembre 1996) venía entendiendo que "la opción se presenta entre rebajar la pena en uno o dos grados, siendo en cualquier caso obligado hacerlo, por lo menos, en un grado". Atendiendo a estas consideraciones, el Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 10 junio' 1997, 17 noviembre 1997, 16 enero 1998, 27 marzo 1998, 8 abril 1998, 16 septiembre 1998 y, más recientemente, en la de 15 de abril de 1999, ha mantenido de forma inconcusa que la actual dicción legal "podrán imponer" no justifica un cambio de interpretación jurisprudencial, por lo que, concurriendo una circunstancia eximente incompleta, sigue siendo obligada la rebaja, al menos en un grado, de la pena correspondiente y, facultativa, la reducción en dos. Hallándose condenado el recurrente por un delito de homicidio en grado de consumación, castigado en el artículo 138 del Código Penal con "pena de prisión de diez a quince años", la apreciación de la circunstancia eximente incompleta 1ª del artículo 21 necesariamente debió conducir a la imposición de la pena inferior en un grado a la legalmente establecida, que se sitúa entre los cinco y los diez años de prisión. Procede por ello estimar este motivo del recurso y sustituir la pena impuesta de diez años de prisión por la de seis años de prisión, que la Sala juzga adecuada, teniendo en cuenta el grado de deterioro de las facultades intelectuales del acusado y las limitaciones que comporta, así como su avanzada edad, la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo y de la agravante de abuso de superioridad, y las demás circunstancias que confluyeron en los hechos enjuiciados, con la consiguiente repercusión en las accesorias de preceptiva aplicación. SÉPTIMO.- Las costas del recurso de apelación. Por lo expuesto, habiendo lugar en parte al recurso de apelación interpuesto, procede declarar de oficio las costas causadas en su sustanciación. Vistos los preceptos constitucionales y legales citados y demás de pertinente y general aplicación, el Tribunal ha adoptado el siguiente

 

FALLO

1°.- Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Ana Muñiz Aguirreurreta, en nombre y representación del acusado D. J. A. B. 2°.- Revocar la sentencia dictada el 29 de enero de 1999 por el Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado en el procedimiento 1/1998 (Rollo de Sala 102/98) de la Ley Orgánica del Jurado del Juzgado de Instrucción n° 3 de Tudela, en el sólo sentido de sustituir la pena impuesta por la de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 3°.- Confirmar el fallo de la sentencia recurrida en los demás pronunciamientos. 4°.- Declarar de oficio las costas causadas en este recurso de apelación. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. Francisco Javier Fernández Urzainqui, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha en la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de lo que como Secretario de la misma, doy fe.