§45. SENTENCIA DEL TRIBUNAL
SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID DE DIECISÉIS DE DICIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS
NOVENTA Y OCHO
Doctrina: El recurso de apelación que
regula la LOTJ no constituye una auténtica apelación plena, ni tampoco
limitada. Es un medio de impugnación extraordinario, devolutivo y suspensivo.
Tal vez debió respetarse la antigua denominación de recurso de revista, que
utilizaba la Ley de Jurado de 20 de abril de 1888. La sentencia de la Sala
Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo 364/1998, de 11 de marzo, razona que
la naturaleza de este recurso no es, pese a su denominación, ordinario como el
normal de apelación, sino extraordinario y aún atípico en nuestro ordenamiento
jurídico procesal, teniendo unos motivos legalmente tasados, que deben observarse
para su formulación incluso en una hermenéutica que respete el principio “pro
actione” sancionado reiteradamente por la doctrina del Tribunal Constitucional.
Caracterización jurídica de la alevosía. Conceptuación jurídica del derecho a
la prueba. Responsabilidad civil del Estado por manifiesta inoperancia en la
organización de los servicios de seguridad atribuidos a las fuerzas y cuerpos
de seguridad del Estado
Ponente: Antonio Pedreira Andrade.
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*
En el recurso de
apelación 7/98 del Procedimiento del Tribunal del Jurado, visto por la Sala de
lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la
Sentencia número 180 de 22 de abril de 1998, dictada por el
Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, Ilmo. Sr. D. Perfecto Andrés
Ibañez, Magistrado de la Sección decimoquinta de la Audiencia Provincial de
Madrid, en el procedimiento del tal clase, número 2/97, procedente del Juzgado
de Instrucción número 11 de Madrid, seguido de oficio por un delito de
asesinato, contra D. A. B.E., habiendo actuado como Ponente el Magistrado
Ilmo. Sr. D. Antonio Pedreira Andrade, que expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- En la parte dispositiva de la precitada sentencia número 180, de 22 de
abril de 1998, objeto del recurso de apelación, se acordó condenar a D. A.
B.E., como autor de un delito de asesinato, concurriendo las atenuantes de
intoxicación etílica, grave adicción a bebidas alcohólicas, haber procedido a
confesar la infracción a las autoridades y tratado de disminuir los efectos del
daño causado, a la pena de diez años de prisión, con la accesoria de
inhabilitación absoluta durante el tiempo del cumplimiento. También al pago de
las costas del juicio, inclusas las de la acusación particular. - Se le condena
asimismo a que abone a J.A M.P. y a B.Mª da C. la cantidad de cinco millones de
pesetas en concepto de indemnización, que, con carácter subsidiario, serán
pagados por el Estado. El abono de esta cantidad a los citados queda
condicionado a que en el trámite de ejecución de sentencia acrediten por
documentación emitida por la autoridad portuguesa que tenga asignada las
funciones de registro civil y por la autoridad municipal que corresponda su
relación familiar y la de convivencia que hubiera existido con el fallecido.-
Se computará al condenado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta
causa. SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia nº 180 de 22 de abril de
1998 se interpusieron recursos de apelación por el Procurador de los Tribunales
D. Domingo José Collado Molinero, en nombre y representación de D. A. B.E., con
fecha 13 de mayo de 1998, por la Procuradora de los Tribunales Dª Paloma
Cebrián Palacios, en nombre y representación de D. J.A M.P. y Dª B.Mª Da C.,
con fecha 14 de mayo de 1998 y, por la Abogacía del Estado con fecha 11 de mayo
de 1998; solicitando que se les tenga por presentados e interpuestos, en tiempo
y forma recursos de apelación contra la preciada sentencia. Con fecha 9 de
junio de 1998 por la Procuradora de los Tribunales Dª Paloma Cebrián Palacios,
en nombre y representación de D. J.A M.P y Dª B.Mª Da Costa, se formaliza
recurso de apelación supeditado a los recursos de apelación de las defensas,
tanto la del acusado como la del Estado. TERCERO.- Por el Ministerio
Fiscal, con fechas 29 de mayo de 1998 y 10 de junio de 1998, se formularon
escritos de impugnación de los recursos de apelación interpuestos, solicitando
su desestimación. CUARTO.- El Abogado del Estado solicitó de la Sala de
lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por escrito de 1
de julio de 1998, registrado el 2 de julio de 1998, que se le tuviese por
personado y parte en concepto de apelante, y que se entendiesen con él las
sucesivas diligencias. QUINTO.- Por el Procurador de los Tribunales D.
Domingo José Collado Molinero, Procurador de los Tribunales, en representación
de D. A. B.E., se presentó escrito de 9 de julio de 1998, registrado el 10 de
julio de 1998, solicitando que se le tuviese por personado, en tiempo y forma,
en concepto de recurrente, instando que se entendiesen con él las sucesivas
actuaciones. SEXTO.- Dª Paloma Cebrián Palacios, Procuradora de los
Tribunales, en nombre y representación de D. A. M.P y Dª B.Mª Da C., solicitó
por escrito de 10 de julio de 1998, registrado el 13 de julio de 1998, que se
le tuviese por personado y parte, ordenando que se entendiesen con ella las
sucesivas diligencias, en concepto de apelante. SÉPTIMO.- La Sala de lo
Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid acordó por
providencia de 11 de septiembre de 1998, que se tuvieran por recibidas las
actuaciones de la Sección XV de la Audiencia Provincial, y por interpuestos
recursos de apelación; admitiéndose como apelantes principales, al Procurador
D. Domingo José Collado Molinero en nombre y representación del condenado A.
B.E.; a la Procuradora Dª Paloma Cebrián Palacios en la representación que
ostenta de la acusación particular de D. J.A M.O y B.Mª Da C; y al Abogado del
Estado, y como apelante supeditado a la Sra. Cebrián Palacios en la referida
representación de la acusación particular, y designándose Ponente al Ilmo. Sr.
D. Antonio Pedreira Andrade, de conformidad con el turno legalmente
establecido. OCTAVO.- Por providencia de Sala de lo Civil y Penal del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 16 de septiembre de 1998, se acordó
requerir a la Sección XV de la Audiencia Provincial de Madrid la pieza de
situación del condenado D. A. S.E. NOVENO.- En virtud de diligencia de
presentación de 29 de septiembre de 1998 el Secretario de la Sala de lo Civil y
Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, hizo constar que se recibía
en la Secretaría a su cargo pieza de situación del condenado D. A. B.E., que
quedaba unida al Rollo 2/97 de la Sección XV de la Audiencia Provincial de
Madrid. DÉCIMO.- En virtud de Auto de la Sala de lo Civil y Penal del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 14 de octubre de 1998, se dispuso
prolongar la prisión provisional adoptada en relación con D. A. B.E., hasta el
límite de la pena impuesta en la sentencia recurrida. UNDÉCIMO.- La Sala
de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por
providencia de 14 de octubre de 1998, acordó que se citase a las partes
personadas y al Ministerio Fiscal para el acto de la vista del recurso de
apelación el día 20 de noviembre de 1998, a las 12 horas de su mañana,
ordenándose librar los despachos al Director del Centro Penitenciario de Madrid
II -Alcalá Meco-, a fin de que dispusiese lo necesario para que el condenado
pudiese estar presente en el recurso de apelación interpuesto por el mismo. DUODÉCIMO.-
En el acto de la vista comparecieron las partes apelantes, que se ratificaron
en todas las alegaciones mantenidas en sus respectivos recursos; y el
Ministerio Fiscal que argumentó que la sentencia recurrida era ajustada a
Derecho y solicitó la desestimación del recurso.
Se aceptan
como hechos probados los declarados como tales en la sentencia recurrida, que
no han sido impugnados y que son del siguiente tenor literal: “En Madrid, cerca
de las 6 de la mañana del día 22 de octubre de 1996, A. S.E., de la escala
básica del Cuerpo nacional de policía, transitaba por la calle Almirante, hacía
la confluencia con el Paseo de Recoletos.
Momentos antes, había tenido un incidente con un individuo que le
increpó por orinar en la vía pública y durante él había sacado la pistola
reglamentaria y la tenía en la mano.- El transeúnte M. A. da S., que llegó al
lugar en ese instante y se percató de lo anterior, le dijo que guardase la
pistola. Fue amenazado con ella y entabló un forcejeo entre ambos, consiguiendo
M. A. apoderarse del arma. A continuación, salió al Paseo de Recoletos con la
pistola en la mano y permaneció allí no menos de 15 minutos. Luego, se la
devolvió a A. S., que se movía tras él queriendo recuperarla, e,
inmediatamente, volviéndose, comenzó a alejarse del lugar.- En ese momento, A.
S., extendiendo el brazo derecho, apuntó con la pistola a M. A., disparándole
con intención de matarle, aprovechando que M.A. se encontraba ya de espaldas a
él y todavía a una distancia de 2 ó 3 metros.- La pistola había sido montada ya
antes por A.S., en algún momento de los incidentes a que se ha hecho
referencia. El proyectil impacto en la
cabeza de M. A., en la porción central de la región interparietal, abriendo un
surco oblicuo en su cara externa, con una trayectoria de atrás hacía adelante y
de derecha a izquierda, que le produjo una fractura hacia adentro de la cara
interna del diploe parietal.- Al percatarse A. B. de que había alcanzado a M.A.
con su disparo, trató de parar algún coche exhibiendo su placa de policía, con
objeto de trasladar al herido cuanto antes a algún centro médico, permaneciendo
junto al herido. Cuando llegó la policía, declaró haber sido él el autor del
disparo y se entregó a ésta.- M. A. fue trasladado a un centro hospitalario y
en él tratado sin resultado. Falleció a las 19.30 horas del siguiente día 29
del mismo mes, a consecuencia de hipertensión arterial provocada por el
traumatismo craneoencefálico descrito.- A. B. que consumía habitualmente una
elevada cantidad de bebidas alcohólicas- había terminado de prestar su servicio
a las 21.30 horas del día 21 y desde entonces hasta las 5.30 horas del día
siguiente, había bebido notable número de cubalibres en diversos bares de la zona.
Como consecuencia de ello, en el momento del disparo tenía una alcoholemia de
en torno a 2,67 gramos de alcohol por litro de sangre, según el resultado del
análisis de la que le fue extraída a las 10, 51 horas del día 22”.
I.- La Sala de lo Civil y Penal
del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, es competente para conocer de los
recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia nº 180, de 22 de abril
de 1998 del Tribunal del Jurado, de conformidad con el art. 846 bis a) de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, redactado por la Ley Orgánica del Tribunal de
Jurado 5/1995, y modificado por Ley Orgánica 8/1995, de 16 de noviembre. II.-
Se hace preciso delimitar, separando los diferentes recursos de apelación
interpuestos por cada una de las partes, resaltando que estamos en presencia de
un recurso de apelación restringido y extraordinario, que no permite la
revisión fáctica y que sus motivos son tasados y restringidos. Sin pretender
terciar en un debate dogmático sobre la naturaleza jurídica del recurso que la
Ley Orgánica del Tribunal Jurado denomina de apelación resulta evidente que no
constituye una auténtica apelación plena, ni tampoco limitada. Nos encontramos
más bien ante un medio de impugnación extraordinario, devolutivo y suspensivo.
Tal vez debió respetarse la antigua denominación de recurso de revista, que
utilizaba la Ley del Jurado de 20 de abril de 1888. La sentencia de la Sala
Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo 364/1998, de 11 de marzo, razona que
la naturaleza de este recurso no es, pese a su denominación, ordinario como el
normal de apelación, sino extraordinario y aún atípico en nuestro ordenamiento
jurídico procesal, teniendo unos motivos legalmente tasados, que deben
observarse para su formulación incluso en una hermenéutica que respete el
principio “pro actione” sancionado reiteradamente por la doctrina del Tribunal
Constitucional- ciertos rigorismos formales. III.- En cuanto al recurso
de apelación interpuesto por el Procurador D. Domingo José Collado Molinero, en
representación de D. A. S.E., con fecha 13 de mayo de 1998, registro de entrada
de 14 de mayo de 1998, se invocan seis motivos de apelación, que procedemos a
examinar. III.1.- El primer motivo de apelación argumenta que la
sentencia recurrida ha incurrido en infracción de un precepto legal en la
calificación de los hechos, en la forma establecida por el art. 846 bis c),
apartado b), además de conculcar el art. 24.1 de la Constitución Española, que
garantiza la tutela efectiva y el art. 24.2 del Texto, que recoge la presunción
de inocencia, invocándose por el recurrente la violación del art. 22.1 del
Código Penal al haber apreciado la alevosía. No existe infracción del art. 22.1
del Código Penal, con referencia a la alevosía, puesto que, como consigna la
sentencia recurrida, el disparo se produjo por la espalda, de forma imprevista
e inopinada y cuando la disputa del recurrente y el fallecido había cesado por
lo menos 15 minutos antes. La afirmación del recurrente en orden a que el
disparo se operó en el curso de una riña, disputa o pelea carece de toda base
fáctica. La doctrina jurisprudencial pone de relieve que la alevosía representa
la cristalización de una larga evolución histórica, habiendo sido purificada en
las Partidas y Fueros Reales con la traición o deslealtad y apareciendo ya en
la Novísima Recopilación como aseguramiento de un hecho. La sentencia de la
Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1989 pone de relieve
como la alevosía se tipificó en el art. 609 del Código Penal de 1982 únicamente
como sustancia cualificativa del asesinado, en el sentido de actuación “a
traición y sobre seguro”, es decir, entre otras modalidades “sorprendiendo
descuidada, indefensa o desapercibida a la persona asesinada”, para luego, ya
como agravante común pero con igual conjunción copulativa, al artículo 10.2ª
del Código de 1848, opta por la alternativa en el artículo de igual numeración
del Código de 1850 (“a traición o sobre seguro”) y plasma, por último, en el
artículo 10.2ª CP 1870 con la fórmula todavía vigente, en la que el verbo
“asegurar” sigue presente en cuanto a la ejecución (el Código de 1928 prefirió
conservar la circunstancia 1ª de su artículo 66 la expresión de que se entiende
haber alevosía, entre otros ejemplos, “cuando se obra a traición y sobre
seguro”). El artículo 22.1ª del Código Penal vigente entiende que hay alevosía
cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas
empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o
especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder
de la defensa por parte del ofendido. El citado precepto reproduce básicamente
el artículo 10.1 del anterior Código Penal, con los levísimos retoques y
modificaciones gramaticales, manifestando ahora literalmente: “empleando en la
ejecución medios, modos o formas en la ejecución” y “sin el riesgo que para su
persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido” donde antes
decía “sin riesgo para su persona que proceda de la defensa que pudiera hacer
el ofendido”. En el caso objeto de este recurso de apelación, el Jurado emitió
veredicto en el que declaraba al acusado culpable de haber apuntado y disparado
a D. M.A. a una distancia de 2 ó 3 metros, con intención de matarle, y
aprovechando que este se hallaba de espaldas. La sentencia recurrida argumenta
correctamente que se encontraba totalmente acreditado que la muerte de una
persona por el disparo de otra se había producido de forma intencional y cuando
la víctima no podía esperarlo ni prevenirse de él. Circunstancia
conscientemente aprovechada por su agresor, para materializar el propósito
homicida sin el menor riesgo y con toda facilidad. No es cierto, en contra de
lo afirmado por la defensa, que la existencia de algún enfrentamiento previo entre
ambos implicados en el hecho aludido excluya aquí la posibilidad de apreciación
de la alevosía. Y no lo es porque el disparo no se produjo en el marco de la
disputa, sino cuando ésta había cesado totalmente, e incluso había quedado
materialmente zanjada por la voluntaria entrega del arma llevada a cabo por la
víctima, que, con ese acto, expresó de la manera más objetiva su convicción de
que la situación se había pacificado.
Precisamente el haber obrado en virtud de esa convicción, que tuvo que
ser claramente percibido por el acusado, es lo que facilitó a éste la
utilización del arma. La doctrina jurisprudencial y científica reciente
atribuye a la alevosía naturaleza mixta, objetivo-subjetiva, aunque
predominantemente objetiva, exigiendo tres requisitos: uno normativo, ya que
sólo puede operar en los “delitos contra las personas”; otro dinámico o
instrumental, en cuanto implica el empleo de peculiares medios, modos o formas
de ejecución; y, finalmente, un último teleológico, puesto que es preciso que el
autor con el empleo de tales medios, modos o formas tienda directamente a
asegurar la ejecución y evitar el riesgo para su persona, suprimiendo toda
posibilidad de defensa dimanante del sujeto pasivo. El Tribunal Supremo admite
como modalidades de la alevosía la proditoria, caracterizada por la trampa,
asechanza o emboscada; la súbita o inopinada, cuando el agente desencadena el
ataque ex improvissu, esto es, de modo fulgurante y repentino, estando
totalmente desprevenido el ofendido, el cual no espera aquella agresión a su
integridad corporal y, por tanto, impide toda preservación o el intento
defensivo más elemental. En este caso controvertido se cumplen los requisitos
exigidos para el nacimiento y aplicación de la alevosía, ya que se operó un
aseguramiento del resultado criminal, sin riesgo para el ofensor, rebelándose
un ánimo tendencial, como exponente de la vileza y cobardía en el actuar,
operándose una mayor repulsa por la actividad desarrollada, lo que lleva a
apreciar un “plus” de culpabilidad y antijuridicidad. El núcleo de concepto de
alevosía se encuentra en la inexistencia de posibilidades de defensa por parte
del sujeto pasivo. La alevosía no es ni exclusivamente objetiva ni subjetiva,
sino que integra un comportamiento externo regido por la voluntad o finalidad.
La reciente jurisprudencia aprecia la alevosía en los casos de ataque por la
espalda y de forma repentina e inesperada (SSTS 29.4.96 y 7.5.96). En este caso
objeto de recurso de apelación no existió riña o reyerta, que excluya la alevosía.
A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo ha admitido que existe una posible
compatibilidad de la alevosía con una discusión previa, cuando uno de los
contendientes no puede esperar una actitud exasperada de la otra parte, que
vaya mas allá de la confrontación verbal y se deslice hacia una agresión
desproporcionado, que pille de sorpresa al acometido (STS 28.10.96). La
Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 28 de octubre de
1996 (núm. 807/1996), en relación con la impugnación de la concurrencia de la
circunstancia cualificativa de alevosía, en un caso similar al que ahora es
objeto de enjuiciamiento, desestima el recurso al no respetar los hechos
probados en cuanto pretende partir de la previa modificación de los mismos con
base en la estimación del motivo anterior, que ha sido desestimado. En
cualquier caso la realización de un disparo por la espalda, a una persona
desarmada que desconocía la presencia en el lugar de su agresor, sin previa
palabra ni advertencia alguna, apuntando directamente a la cabeza de la víctima
y provocando su muerte con un único y certero disparo, constituye una
mortalidad de acción homicida en la que concurren plenamente los elementos del
número 11 del artículo 406 del Código Penal vigente cuando ocurrieron los
hechos. El Código Penal recoge entre las circunstancias que atenúan la
responsabilidad criminal la denominada de arrepentimiento espontáneo (artículo
9.9º) que se distingue fundamentalmente de las demás circunstancias por valorar
la conducta del sujeto activo “a posteriorí” de la comisión del delito. El
fundamento de esta atenuante es doble, en cuanto implica una menor culpabilidad
en el sujeto y, al propio tiempo, constituye un estímulo para la reparación del
daño y un eficaz auxilio de la Justicia. La Ley exige que el arrepentimiento
sea espontáneo, aun cuando recientemente, tanto la doctrina como la
jurisprudencia se muestran contrarias a una sobrevaloración de elemento
subjetivo y -sin eliminarlo totalmente- destacan que tanto da, a efectos
jurídicos que el arrepentimiento descanse en la convicción del sujeto de haber
obrado mal éticamente, como en el temor de las consecuencias punitivas de su
conducta o incluso en el deseo de obtener una ventaja desde el punto de vista
penalógico a través de la aplicación de la atenuante. Los más relevante son las manifestaciones externas de su
conducta, es decir, constatar que el autor del delito ha desarrollado con
posterioridad una actividad directamente encaminada a cooperar con los fines
del ordenamiento jurídico, realizando actos que beneficien a la víctima o que
favorezcan directamente la acción de la Justicia, como sucede cuando el
culpable confiesa ante las autoridades la infracción. En el caso actual no
concurren los elementos fácticos determinantes para apreciar la concurrencia de
la infracción, y no puede enfrentarse dicha carencia en la forma en que lo hace
la parte recurrente, por la vía de prescindir del relato fáctico y apoyarse en
una versión diferente de los hechos, lo que incide en causa de inadmisión;
pero, en cualquier caso, es lo cierto que por mucho que se modere la valoración
del elemento subjetivo de esta circunstancia de atenuación en ningún caso puede
actuarse “contra legem” es decir interpretarla en contradicción palmaria con la
rúbrica con que la conceptúa el propio legislador, por lo que su aplicación no
es posible cuando el acusado lejos de “arrepentirse” del asesinato que acaba de
cometer, se vanagloria del mismo afirmado al entregarse que con esta muerte “ya
nadie se atreverá a mirar a la mujer de un Guardia Civil” según consta
expresamente y literalmente en los hechos probados.- No se concreta por la
parte recurrente, en este motivo, en que consiste la violación, invocada en el
encabezamiento del recurso, del art. 24.1 de la Constitución Española en lo
relativo a la tutela judicial efectiva y del 24.2 del Código Penal, con
referencia a la presunción de inocencia. En todo caso, resulta evidente que no
se ha operado violación alguna de la tutela judicial efectiva, puesto que no se
ha impedido el acceso a la jurisdicción y se ha resuelto en Derecho y de forma
razonada, por el órgano judicial competente, sobre las pretensiones deducidas
en el proceso, cumpliéndose los requisitos exigidos por la doctrina del
Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. El derecho a
la tutela judicial efectiva es un derecho de prestación que sólo puede
ejercerse por los cauces que el legislador establece; es decir, se trata de un
derecho de configuración legal. Tampoco se aprecia en la sentencia recurrida
violación de la presunción de inocencia, ya que ha existido una actividad
probatoria de cargo, realizada con todas las garantías y las pruebas se han
practicado en juicio, respetando el principio de contradicción, sin que se
hayan violentado derechos o libertades fundamentales en la obtención de los
medios probatorios llevados al proceso. Como argumenta la sentencia recurrida
la actividad probatoria desarrollada en el acto de la vista aportó suficientes
elementos de juicio valorables como de cargo, que se concretan esencialmente en
lo manifestado por el testigo J.A M., por el propio acusado, y en la evidencia
de las lesiones, claramente debidas a un disparo de éste y la posterior muerte
del lesionado. El Jurado ha señalado como medios de prueba tomados en
consideración para formar su convicción, los siguientes: La existencia previa
de un incidente entre el acusado y otras dos personas, durante el que aquél
sacó el arma reglamentaria de manera amenazante, resulta del tenor de lo
declarado por L. B. y M. A.H.. La de
una disputa entre el acusado y M. A., se desprende de la declaración del
primero y de lo dicho por J.A M., así como del informe médico que certifica que
la existencia de una herida en la frente del primero y por el reportaje
fotográfico que revela diversas heridas en el rostro del fallecido. Las
afirmaciones de los hechos relativas al apoderamiento y devolución del arma por
parte de M. A., se infieren de lo dicho por el acusado y por J.A M. La
realización del disparo, la forma en que se hizo y el modo como impacto en la
cabeza de la víctima, se obtiene de la declaración de J.A M., del informe de la
autopsia y del reportaje fotográfico de ésta.
La actitud de A. B. una vez producidos los hechos, resulta de lo dicho
por los funcionarios de policía que han declarado como testigos, que fueron los
que llevaron a cabo su detención. Procede, pues, desestimar este motivo de
apelación. III.2.- El segundo motivo de apelación invocado por la
representación de D. A. B.E. se articula por infracción de un precepto legal en
la determinación de la atenuante del art. 2 1.1 del Código Penal, según se
establece en el artículo 846 bis c) b) L.E.Cr. y en el art. 846 bis c) e) por
que atendida a la prueba practicada en juicio carece de base razonable la condena
impuesta, al calificarse la intoxicación etílica del condenado, como
circunstancia atenuante y no como eximente incompleta; así como infracción del
artículo 61. d), al no haberse motivado en el acta de votación en base a que se
optó por la opción del hecho IV c) del objeto del veredicto, y porque se
rechazaron y por cuantos votos las opciones IV a) y IV b). Igualmente procede
desestimar este motivo, en el que se mezclan dos pretensiones; la primera,
relativa a la falta de apreciación de la eximente completa de embriaguez, y la
segunda, referente a la nulidad del veredicto por falta de motivación. En
cuanto a la apreciación de la eximente incompleta de embriaguez, no existe
infracción del art. 21.1 del Código Penal de 1995, toda vez que el Jurado
consignó en el acta que el acusado se encontraba bebido o había bebido,
afectando dicha ingestión alcohólica ligeramente a su entendimiento y voluntad,
por lo que la apreciación de la atenuante de embriaguez de carácter simple, es
una decisión ajustada a Derecho. El recurrente trata de sustituir, por su
peculiar y particular apreciación de la embriaguez del condenado, la
apreciación que hizo el Jurado, por lo cual, de conformidad con lo establecido
en el art. 741 L.E. Criminal, dicha alegación debe ser rechazada. Con referencia
a la nulidad del veredicto el motivo de apelación está mal articulado. Se
invoca inicialmente el art. 61, apartado d), sin concretar de que Ley, aunque
parece deducirse que es de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado. En el
segundo párrafo de este motivo segundo se hace referencia la art. 66 de la Ley
Orgánica del Tribunal del Jurado, atribuyéndole un contenido que no tiene, ya
que el art. 66 de, la L. O. T. J. alude al cese del Jurado en sus funciones
después de leído el veredicto. Al parecer, intenta aludir al art. 63 de la Ley
Orgánica del Tribunal del Jurado, que regula la devolución del acta al Jurado.
Independientemente de la equivocación padecida por la parte recurrente, no
existe en la sentencia recurrida defecto de motivación ni de votación, que de
lugar a la nulidad. Debe rechazarse la pretensión de la devolución del acta al
Jurado, por cuanto que el propio recurrente no la ejercitó en el momento
procesal oportuno, en que tuvo conocimiento de la pretendida causa de nulidad,
durante la celebración del juicio oral.
En dicho instante procesal no hizo alegación, protesta o tacha alguna
sobre dicho extremo. A mayor abundamiento, procede desestimar este motivo por
cuanto el Jurado votó expresamente sobre este extremo apreciando que el condenado
estaba bebido, pero que dicha ingestión no le afectaba de forma grave a su
entendimiento y voluntad, por lo que no existe eximente incompleta. III.3.-
El tercer motivo de apelación se articula por supuesta infracción de un
precepto legal en la determinación de la pena, según se establece en el art.
846 bis c) b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse conculcado el
art. 66.4 del Código Penal y su interpretación jurisprudencial, al
individualizar la pena, y del art. 25.1 y 2 de la Constitución Española por
infracción de determinar la pena en consideración del fin de la ejecución de la
pena privativa de libertad en la reinserción del reo en la sociedad, orientando
la individualización de la pena a la resocialización del autor. En la sentencia
recurrida se argumenta correctamente que el máximo de pena solicitada para el
acusado ha sido de quince años de prisión.
El art. 66.4 del Código Penal permite la imposición de una pena inferior
en uno o dos grados a la señalada por la ley, en la extensión que se estime
pertinente, si concurrieron, como es el caso, dos o más circunstancias
atenuantes. Pues bien, al concretar la
pena es preciso compaginar el criterio de justa y fundada severidad que se
expresa en el rechazo de la hipótesis de la eximente incompleta en el
veredicto, con la voluntad, asimismo manifiesta, del Jurado de que se tenga en
cuenta la pluralidad de circunstancias de atenuación que aprecia. A este fin, se estima que no procede
disminuir la pena del tipo (dentro del límite máximo de las solicitadas) sino
en un grado. Este tercer motivo debe ser desestimado, ya que la argumentación
mantenida en el mismo carece de todo apoyo legal y jurisprudencial. La
sentencia respetó el art. 66.4 del Código Penal, ya que en cumplimiento de
dicho precepto se rebajó en un grado la pena impuesta; quedando la rebaja en
otro grado y la imposición de la pena en el grado superior o inferior, al
arbitrio del Juez o tribunal. La justificación del alcance y extensión del
arbitrio fue perfectamente motivada, explicada y ponderada por el
Magistrado-Presidente en la sentencia recurrida. III.4.- El cuarto
motivo de apelación invoca que la sentencia recurrida ha incurrido en la
infracción de un precepto legal según se establece en el artículo 846 bis c) a)
L.E.Cr., en relación con el artículo 850.1 del mismo cuerpo legal, por la
denegación injustificada de pruebas a esta parte, de la que se realizó la
oportuna protesta, tanto ante la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de
Madrid, con anterioridad al acto del juicio oral, como en el mismo acto para
que constase en acta con vulneración de las garantías contempladas en el art.
24.2 al no poder utilizar los medios pertinentes para su defensa. No ha
existido indebida denegación de pruebas, ni indefensión, ni prueba ilícita ni irregularidad
sustancial, respetándose el proceso debido. Los medios de prueba denegados en
la instrucción y en el juicio oral fueron motivados con base en criterios
legales de pertinencia y economía procesal. El art. 24.2 de la Constitución
Española no otorga un derecho ilimitado a la utilización de los medios de
prueba, exigiendo que se trate de medios pertinentes para la defensa. El Tribunal Constitucional ha interpretado
que este derecho fundamental debe enmarcarse dentro de la legalidad, respetando
las facultades del Juez para estimar en principio su pertinencia, es decir, su
relación efectiva con el verdadero tema que en el proceso se debate, sin que el
órgano judicial se encuentre sometido al mecanismo ciego de su aceptación como
medio para proceder a su práctica. La
admisión de los medios de prueba corresponde en todo caso a los Tribunales
ordinarios, quienes deben pronunciarse sobre su pertinencia y sobre la
interpretación de las normas legales aplicables. No concurre en este caso
concreto, ninguna denegación de prueba, carente de toda motivación, y razonada
o arbitraria. El derecho al empleo de los medios de prueba pertinentes no
configura, como tiene declarado el Tribunal Constitucional, un derecho absoluto
e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las
partes ni desapodera al Juez de su derecho a enjuiciar la pertinencia para la
solución del asunto de las pruebas que se solicita y a ordenar la forma en que
deban ser practicadas (STC 22/1990, de 15 de febrero). Es por ello, que procede
desestimar el cuarto motivo de apelación, ya que las pruebas denegadas no
resultaban pertinentes. Así, la reconstrucción de los hechos, no añadía nada
nuevo al procedimiento, siendo una diligencia de prueba claramente inútil. La ratificación del informe del Instituto
Nacional de Toxicología en juicio oral, al no haber sido contradicho o
impugnado por las partes, y dado el carácter oficial del organismo que lo
emitía, resultaba repetitivo y contrario al principio de economía procesal.
Finalmente, la comparecencia de la Doctora del G.M. era claramente irrelevante
para el objeto del proceso, ya que su intervención trató de intentar salvar la
vida del fallecido. III.5.- El quinto motivo de apelación contra la
sentencia recurrida se articula con base en la pretendida infracción de un
precepto legal de normas procesales, según se establece en el art. 846 bis c)
a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por supuesta conculcación del art. 277
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre la falta de requisitos de que
adolecía la querella presentada por la acusación particular, y su incapacidad,
por tanto, para ser parte en el procedimiento. La sentencia recurrida de 22 de
abril de 1998 resalta como la defensa del acusado impugnó la legitimación de
los acusadores particulares para actuar como tales, alegando defectos de forma
en la personación y designación del Letrado y que no se había acreditado
fehacientemente el parentesco con el fallecido. Según la precisada sentencia, la personación y actuación de los
familiares de D. M. A. ya había sido aceptada por el Juzgado en muy anteriores
momentos del trámite y tenía un apoyo documental que no permitía abrigar dudas
razonables sobre la autenticidad de la designación. De la relación familiar, el
juzgador estimó, que existía un principio de acreditación documental y que no
cabía duda que, sea cual fuere su grado, habilitaba para actuar como
perjudicado (art. 110 L.E.Crim.). Este motivo debe ser igualmente desestimado,
ya que como argumenta el Ministerio Fiscal con referencia a la alegación de
falta de legitimación de poder especial y de no prestación de fianza por parte
de la acusación particular, la misma debe ser rechazada por extemporánea,
debiendo haber sido planteada como cuestión previa del art. 36 de la L.O.
Tribunal del Jurado y no el día de las sesiones del juicio oral, además de ser
un defecto procesal, en su caso, totalmente subsanable, si se hubiera alegado
el mismo en un momento anterior al comienzo de las sesiones del juicio oral. El
Abogado del Estado y la Defensa, consintieron la personación de la acusación
particular, ante el Juzgado de Instrucción, sin oponer tacha ni obstáculo, no
planteando luego en la correspondiente cuestión previa los motivos de recurso,
ahora sostenidos. III.6.- El sexto motivo de apelación imputa a la
sentencia recurrida haber incurrido en la infracción de un precepto legal,
según se establece en el art. 846 bis c) e) puesto que atendida a la prueba
practicada en juicio carece de base razonable la condena impuesta, al calificarse
la intoxicación etílica del condenado, como circunstancia atenuante, con
vulneración de las garantías de presunción de inocencia contempladas en el art.
24.1, al haberse basado el veredicto y la condena en el testimonio del único
testigo, Sr. M., en cuyo testimonio
existen graves contradicciones y circunstancias como para poner en duda lo
mismo, sin que pueda tener suficiente fuerza para vencer la presunción general
de inocencia. Este motivo también debe ser rechazado. El veredicto y la
sentencia no se basaron única y exclusivamente en el testimonio prestado por D.
J.A M.A. A mayor abundamiento, el testimonio de D. J.A M.A., testigo ocular del
disparo del condenado sobre el fallecido, como argumenta el Ministerio Fiscal,
fue de indudable sentido incriminatorio y de cargo contra el recurrente. Su
declaración fue practicada en juicio oral con todas las garantías y con respeto
a los principios procesales de oralidad, inmediación, asistencia y defensa. El
Jurado valoró el testimonio en sentido incriminatorio, existiendo actividad
probatoria suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia,
según reiterada doctrina jurisprudencial. IV.- En cuanto al recurso de
apelación interpuesto por Dª Paloma Cebríán Palacios, Procuradora de los
Tribunales, en nombre y representación de D. J.A M.P. y Dª B.Mª da C., pretende
fundarse en el apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal en concordancia con el párrafo 2º del art. 70 de la Ley del Tribunal
del Jurado, por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, en
lo referente a la concesión de la indemnización en la reducida cuantía de cinco
millones de pesetas. Los argumentos manejados en el recurso no desvirtúan la
sentencia recurrida. En opinión de la recurrente la cuantía señalada es
exageradamente inferior a la solicitada por dicha parte, que ascendía a treinta
y siete millones de pesetas y por el Ministerio Fiscal que solicitaba veinte
millones de pesetas. Sin embargo, la cuantía fijada por la sentencia recurrida fue
motivada y el Ministerio Fiscal no ha recurrido la sentencia. En vía de recurso
el Ministerio Fiscal solicita la desestimación y el rechazo del recurso
interpuesto por la acusación particular en cuanto a la cuantía de la
indemnización por considerar la sentencia ajustada a derecho, en razón de los
fundamentos dados en la misma y del parentesco no cercano de los perjudicados
al fallecido y el nivel de ingresos de esta, indudablemente bajo. El apartado
2º del art. 70 de la Ley Orgánica 5/1995, del Tribunal del Jurado no ha sido
conculcado en ningún momento por cuanto el veredicto fue de culpabilidad y la
sentencia concretó la prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de
presunción de inocencia. En todo caso la argumentación mantenida por esta parte
recurrente es contradictoria, ya que la sentencia es favorable a la misma en
cuanto al fondo, con independencia de que la indemnización le parezca
insuficiente. No concurre ninguna causa de nulidad por cuanto la sentencia está
suficientemente motivada y fue dictada de forma ajustada a derecho. Tampoco se
ha violado el derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que la parte
recurrente tuvo libertad de acceso al Tribunal del Jurado y la sentencia
dictada está suficientemente motivada. La naturaleza del derecho a la tutela
judicial efectiva es la de un derecho de prestación que sólo puede ejercerse
por los cauces que el legislador establece o, dicho de otro modo, es un derecho
de configuración legal (SSTC 215/1988, de 14-11 y 185/1990, de 15-1l). En este
caso el proceso se ha tramitado con todas las garantías y la circunstancia de
que la parte recurrente no esté de acuerdo con la cuantía de la indemnización,
fijada prudencial y motivadamente por la sentencia, no autoriza a revisar la
misma. Procede desestimar el recurso presentado por Dª Paloma Cabrían Palacios,
en representación de D. J.A M.P. y Dª B.Mª da C. V.- En el recurso de
apelación supeditado presentado por Dª Paloma Cebrián Palacios, en
representación de D. J.A M.P. y Dª B.Mª da C., se manifiesta que el poder
presentado es un poder especiaísimo para querella, que el art. 281.2 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal le faculta para actuar sin prestar fianza y que la
pena impuesta es ajustada a derecho y se reitera que procede declarar la
responsabilidad civil en la cuantía de treinta y siete millones de pesetas.
Procede ratificarse en lo expuesto en el fundamento anterior en lo relativo a
la cuantía de la indemnización. En cuanto a la cuestión relativa a la
legitimación se da por reproducida la argumentación mantenida en el apartado
quinto del fundamento de derecho tercero, con referencia a la pretendida
conculcación del art. 277 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. VI.- La
Abogacía del Estado presentó recurso invocando cuatro motivos de apelación contra
la sentencia núm. 180 de 22 de abril de 1998 del Tribunal del Jurado. VI.1.
El primer motivo se articula en aplicación del art. 846 bis c (6) de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, de acuerdo con la redacción dada con la Disposición
Final Segunda (14) de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del
Jurado y por infracción del art. 277 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Procede desestimar este motivo con base en la fundamentación jurídica contenida
en el apartado quinto, del fundamento de derecho tercero, de esta misma
sentencia en el que se rechaza la pretendida infracción del art. 277 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, que damos por reproducido. VI.2. El segundo
motivo invocado por la Abogacía del Estado se articula en aplicación del art
846 bis c (6) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de acuerdo con la redacción
dada por la Disposición Final Segunda (14) de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de
mayo, y por infracción del art. 270 párrafo segundo, en relación con el art.
280 y al último párrafo del art. 281, todos de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal. No existe infracción de los preceptos descritos ya que, como observa
el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado y la defensa consintieron la
personación de la acusación particular, ante el Juzgado de Instrucción, sin
oponer tacha ni obstáculo, no planteando luego en la correspondiente cuestión
previa los motivos de recurso, ahora sostenidos. Se trata de defecto subsanable
y la parte recurrente no planteó la cuestión previa en el momento procesal
oportuno, de conformidad con el artículo 36 de la Ley Orgánica del Tribunal del
Jurado. Procede por ello desestimar este motivo de apelación. VI.3.- La
Abogacía del Estado reitera un tercer motivo de apelación con base en el
artículo 846 bis c(6) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de acuerdo con la
redacción dada por la Disposición final 2ª (14) de la Ley Orgánica 5/1995 de 22
de Mayo, del Tribunal del Jurado, por infracción del artículo 281.2º de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal. Procede desestimar este motivo por las mismas
razones señaladas en relación con el anterior motivo, que damos por
reproducidas y que no resultan enervadas por la argumentación de la parte
recurrente. VI.4.- La Abogacía del Estado articula de forma extensa un
cuarto motivo de apelación con base en el artículo 846 bis c(6) de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, de acuerdo con la redacción dada por la Disposición
final 2ª (14) de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de Mayo, del Tribunal del
Jurado, por infracción del artículo 121 de la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de
Noviembre, del Código Penal, que dispone: “El Estado, la Comunidad Autónoma, la
Provincia, la Isla, el Municipio y demás Entes Públicos, según los casos,
responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables
de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y
contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o
funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de
los servicios públicos que les estuvieron confiados, sin perjuicio de la
responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de
dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento
administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad
indemnizatoria.- Si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de
la autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos, la
pretensión deberá dirigirse simultáneamente contra la Administración o ente
público presuntamente responsable civil subsidiario”. El artículo 121 del nuevo Código Penal, en su redacción actual, no
altera el criterio jurisprudencial mantenido por la Sala 2ª de lo Penal del
Tribunal Supremo. Aunque en los primitivos borradores, anteproyecto y proyecto
de nuevo Código Penal se intentó reducir y restringir la responsabilidad civil
subsidiaria de la Administración en vía penal, haciendo referencia solo a los
delitos dolosos; en el artículo 121 del Código Penal vigente se han incluido
los culposos, y resulta sumamente discutible que la falta de alusión expresa a
las faltas suponga una exclusión de la responsabilidad civil subsidiaria.
Resultaría contradictorio y opuesto a los principios de tutela judicial
efectiva, seguridad jurídica y economía procesal el pretender que una falta
penal no originase responsabilidad civil subsidiaria, en el proceso penal, y
por el contrario en el ámbito administrativo la Administración respondiese de
forma directa y objetiva, aunque no exista culpa de ninguna clase, y aunque se
trate de un daño originado por el funcionamiento normal del servicio público.
Tal vez el legislador penal tuvo la intención inicial de restringir la
responsabilidad civil subsidiaria en el proceso penal como consecuencia de los
casos Amedo, asunto de la colza y de la presa de Tous, entre otros, pero dicho
intento fue abandonado y de la redacción definitiva del art. 121 del Código
Penal vigente no puede deducirse que se desvirtué la doctrina jurisprudencial
sobre el Código Penal anterior. La circunstancia de que el número de condenas
en vía penal y la aplicación de la responsabilidad civil subsidiaria se haya
incrementado, es posible que sea debido al excesivo número de recursos
contencioso-administrativos, que paralizan y colapsan el control jurisdiccional
de la Administración Pública y no es imputable al orden jurisdiccional penal.
El problema del largo peregrinaje jurisdiccional no puede solucionarse
atribuyendo todas las competencias, en materia de responsabilidad patrimonial
de la Administración Pública, al orden jurisdiccional contencioso-
administrativo, cuya demora de actuación es susceptible de atentar contra los
principios de economía procesal y obligación de resolver dentro del plazo
razonable y sin demoras. La propia Administración puede y debe aplicar el
procedimiento abreviado de responsabilidad patrimonial de la Administración
Pública y estimar en vía administrativa las pretensiones indemnizatorias cuando
el administrado tenga la razón; sin servirse del silencio administrativo negativo
y utilizar la jurisdicción para demorar durante años la concesión de la
indemnización. Para
efectuar una interpretación del precitado artículo 121 del nuevo Código Penal,
de 23 de noviembre de 1995, es preciso situarlo en su contexto histórico,
teniendo en cuenta la hermenéutica jurisprudencial. En la codificación penal
del siglo pasado no se admitía, en principio, la responsabilidad del Estado a
consecuencia de las acciones de otros.
El artículo 27 del Código Penal español de 1822, declaraba en su apartado
quinto la responsabilidad de “los amos y jefes de cualquiera establecimiento
respecto del daño que causen sus criados, dependientes ó operarios con motivo
de por resultas del servicio ó trabajo en que aquellos los empleen; debiendo
ser esta responsabilidad mancomunadamente con los que causen el daño, y sin
perjuicio de que el amo o jefe pueda repetir después contra ellos si se
hubieren excedido de sus órdenes”. Los códigos penales españoles de 1848 y 1850
establecieron en su artículo 18 que “la responsabilidad subsidiaria que se
establece en el artículo anterior, será también extensiva á los amos, maestros
y personas dedicadas á cualquier género de industria, por los delitos ó faltas
en que incurran sus criados, discípulos, oficiales, aprendices ó dependientes
en el desempeño de su obligación ó servicio”. El Código Penal español de 1870
disponía en su artículo 21 que “La responsabilidad subsidiaria que se establece
en el artículo anterior, será también extensiva á los amos, maestros, personas
y empresas dedicadas á cualquier género de industria, por los delitos ó faltas
en que hubiesen incurrido sus criados, discípulos, oficiales, aprendices ó
dependientes en el desempeño de sus obligaciones ó servicio”. Durante el siglo
pasado la doctrina científica y jurisprudencial no llegaron a establecer de
forma expresa una responsabilidad subsidiaria de las Administracio-nes públicas
territoriales (Estado, Provincia y Municipio). La sentencia del Tribunal
Supremo de 24 de febrero de 1873 declaró la responsabilidad civil subsidiaria
de las empresas de ferrocarriles (en el mismo sentido sentencias de 6-3-1897 y
22-3-1899). La jurisprudencia decimonónica negó que la responsabilidad
subsidiaria alcanzase al Estado y a los Ayuntamientos. (Sentencias Tribunal
Supremo de 14-6-1886 y 7-1-1898). La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de
febrero de 1922 desestimó un recurso de casación interpuesto por un
Ayuntamiento, que había sido declarado responsable civil subsidiario. El Código
Penal español de 1928 establecía que la responsabilidad por los delitos o
faltas era individual, pero, cuando los individuos que constituyan una entidad
o persona jurídica, o formen parte de una sociedad, corporación o empresa de
cualquier clase, cometieren algún delito con los medios que las mismas les
proporcionaran, en términos que resulte cometido a nombre y bajo el amparo de
la representación social o en beneficio de la misma entidad, los Tribunales,
sin perjuicio de las facultades gubernativas que correspondan a la
Administración, podrán decretar en la sentencia la suspensión de las funciones
de la entidad o persona jurídica, sociedad, corporación o empresa, o su
disolución o supresión según proceda. Esta facultad no podrá ejercitarse sobre
organismos administrativos del Estado respecto a los cuales el Tribunal se
limitará a dar cuenta al Ministro que corresponda (Artículo 44). En este Código Penal de 1928 se admitía
expresamente por el legislador la responsabilidad subsidiaria del Estado, la
Provincia y el Municipio, cuando obrasen como persona jurídica, o en los
servicios organizados y administrados directamente, que, no siendo puramente de
los derivados de sus facultades como Poder y Administración, pudieran, por su
naturaleza, ser contratados y encomendados a empresas o particulares en nombre de
aquellas entidades, por los delitos o faltas que cometieron sus dependientes en
el desempeño de sus obligaciones o servicios (Artículo 78.30. párrafo 1º),
atribuyéndole a los Tribunales la facultad de moderar la extensión de la
responsabilidad civil subsidiaria a su prudente arbitrio, sin atenerse a la
cuantía que se fijase para el responsable directo. El Código Penal español de
1932 preceptuaba en su artículo 22 que la responsabilidad subsidiaria sería
también extensiva a los amos, maestros, personas y empresas dedicadas a
cualquier género de industria, por los delitos o faltas en que hubiesen
incurrido sus criados, discípulos, oficiales, aprendices o dependientes en el
desempeño de sus obligaciones o servicio.
Durante la vigencia de este precepto se dictó la sentencia del Tribunal
Supremo de 18 de marzo de 1936, condenando como responsable civil subsidiario a
un Ayuntamiento, estimando que dentro de la palabra “personas” no sólo se
comprendían las personas naturales sino también las personas jurídicas, razonando
el cambio de criterio jurisprudencial en los siguiente términos: “Que aunque
por esta Sala se han dictado las resoluciones a que se hace referencia en el
recurso sostenido la opinión contraria, aparte de que la infracción de tal
doctrina si la hubiera nunca podría servir de fundamento a un recurso, ya que
sus resoluciones no causa jurisprudencia, no es menos cierto que con
posterioridad a tales resoluciones el concepto de la responsabilidad
subsidiaria, por insolvencia del llamado por la Ley a hacerla efectiva como
responsable directo, ha sufrido una gran transformación en armonía con las
necesidades sociales”. La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de
1943 confirma que no pueden ser excluidos de la responsabi-lidad subsidiaria
conforme al Código Penal, los organismos, establecimientos ó corporaciones de
cualquier naturaleza, aún los públicos y oficiales que dependen del Estado, la
Provincia o el Municipio, siempre que, como personas jurídicas y en servicio
que directamente administren, actuaren fuera del puro ejercicio soberano
definidor y regulador del derecho. El Código Penal español de 1944 reconoció
que la responsabilidad subsidiaria era extensiva a los amos, maestros,
personas, entidades, organismos y Empresas dedicadas a cualquier género de
industria, por los delitos, oficiales, aprendices, empleados o dependientes en
el desempeño de sus obligaciones o servicio (art. 22). La jurisprudencia penal
sobre el art. 22 del Código Penal fue estableciendo criterios de progresiva
objetivación en relación con la responsabilidad subsidiaria del Estado,
utilizando como instrumentos inicialmente la culpa “in eligendo”, “in
vigilando”, “in operando”, el principio según el cual quien crea el peligro
crea el riesgo de daño y obtiene de ello una utilidad o beneficio, debe
responder de aquél daño sí llega a producirse o lo que es lo mismo “qui sentit
commodum, sentire debet incommodum”. En realidad, el Tribunal Supremo se ha
servido del art. 3.1 del Código Civil para interpretar las normas sobre responsabilidad
civil subsidiaria establecida en el Código Penal, utilizando un criterio de
hermenéutica sociológica, ponderando la realidad social, y el principio de
economía procesal, a través de una jurisprudencia de intereses, evolucionando
de forma aperturista y progresiva hacia la teoría del riesgo social, y de la
creación de peligro con el ánimo loable de evitar a las víctimas y perjudicados
el desamparo producido por la circunstancia, tantas veces observada en la
práctica, de la insolvencia total o parcial de los directamente responsables.
La existencia de las normas sobre responsabilidad civil inclusas en los Códigos
Penales tiene una explicación histórica. En el momento en que se aprobaron los
primeros Códigos Penales, desde el Código de 1822 hasta el Código Penal de 1870
fue preciso introducir normas relativas a la responsabilidad civil, ante el
fracaso de la codificación civil. Ello provocó que en España existiese dos
normativas sobre la responsabilidad civil, cuando en realidad tenía que haber
existido una, ya que no existe una responsabilidad civil derivada del acto
dañoso delictivo diferente de la responsabilidad extracontractual. Las
contradicciones existentes entre estas regulaciones además de perturbadoras
atentan a los principios de igualdad, justicia y seguridad jurídica. El Código
Civil español de 24 de julio de 1889 no se atrevió a derogar las normas sobre
responsabilidad civil contenidas en el Código Penal y estableció en el art.
1092 del Código Civil una remisión al Código Penal determinando que las
obligaciones que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las
disposiciones del Código Penal. El retraso en la aprobación del Código Civil,
durante el siglo XIX, imputable a la cuestión foral, provocó una situación
perturbadora, contradictoria y criticable, que el legislador del Código Civil
de 1889, no se atrevió a combatir. En la actualidad, sin embargo, al haberse
derogado la referencia que hacía el art. 1903, apartado 5º del Código Civil, a
la responsabilidad del Estado cuando actuaba por mediación del agente especial,
por Ley 1/1991, de 7 de enero, hay que acudir fundamentalmente a la legislación
administrativa. La Ley de Enjuiciamiento Criminal reguló el ejercicio conjunto
de la acción civil y la acción penal. Sin embargo, no parece que exista
inconveniente para aplicar conjuntamente la legislación penal, que tiene
preferencia a las demás y la legislación administrativa, que tiene su origen en
la responsabilidad civil de la Administración y que fue recogida por el art.
121 de la Ley de Expropiación Forzosa y el art. 139 y siguientes de la Ley de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común. La sentencia de esta Sala de lo Civil y Penal del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 3 de febrero de 1998, declaró que
en el Código Penal se contienen una serie de normas sobre la responsabilidad
civil, al igual que en el Código Civil. La mayoría de estas normas fueron
recogidas en los sucesivos Códigos Penales españoles, desde el siglo XIX, como
consecuencia del retraso en la aprobación del Código Civil y del fracaso del
Proyecto Isabelino de García Goyena. La doctrina jurisprudencial penal ha
tendido siempre a objetivar la responsabilidad civil de la Administración
Pública. Aunque en el Código Penal no se
contuviesen preceptos relativos a la responsabilidad civil, como sucede en el
Derecho Comparado, en relación con Códigos Penales extranjeros, regirían las
normas sobre responsabilidad civil contenidas en el Código Civil y los
preceptos referentes a la responsabilidad patrimonial objetiva y directa de la
Administración Pública. No existe la menor duda de la preferencia de la
jurisdicción penal sobre los demás ordenes jurisdiccionales. Nuestra
legislación se atiene al principio de que “le penal tient le civil en
état”. El art. 111 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal establece que las acciones que nacen de un delito o
falta podrán ejercitarse junta o separadamente; pero mientras estuviera
pendiente la acción penal no se ejercitará la civil con separación hasta que
aquélla sea resuelta en sentencia firme. Es cierto que sólo alude a la acción
civil y no a la acción de responsabilidad patrimonial, pero ello es debido a
que la responsabilidad objetiva y directa de la Administración no se configuró
hasta la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de Diciembre de 1954, por lo que no
pudo ser tenido en cuenta por el legislador decimonónico. Ahora bien, como resaltó la sentencia de la
Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 6 de marzo de
1979, el mandato contenido en el art. 111 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
no sólo comprende la acción civil propiamente dicha, ejercitable ante los
llamados Tribunales ordinarios sino también la pretensión de responsabilidad
civil deducible ante los Tribunales de lo Contencioso, puesto que se trata de
una responsabilidad sustancialmente civil, sólo reconocida a partir del año
1954 por la Ley de Expropiación Forzosa de 16-12-1954, por lo que difícilmente
podía haber sido mencionada de forma expresa y por separado en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal de 14-09-1882. En realidad la responsabilidad de la
Administración no es civil ni administrativa en exclusiva, sino que en la
actualidad viene establecida por imperativo constitucional por el art. 106.2 de
la Constitución española, que preceptúa “que los particulares en los términos
establecidos por la ley tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que
sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza
mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los
servicios públicos”. Es preciso mantener pues, una interpretación sistemática y
unitaria del ordenamiento jurídico que permita el ejercicio conjunto de las
acciones tendentes a exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración
Pública, respetando los principios de hermenéutica de conformidad con la
Constitución, de economía procesal, de seguridad jurídica y de justicia. No
existe pues, imposibilidad de que se ejerciten conjuntamente las acciones que
nacen de un delito o falta y las acciones civiles o las derivadas de la
responsabilidad patrimonial de la Administración. El art. 139 de la Ley de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento
Administrativo Común, inspirándose en los arts. 121 a 123 de la Ley de
Expropiación Forzosa, en el antiguo art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la
Administración del Estado y en el art. 106 de la Constitución española,
vigente, establece que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por
las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en
cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,
siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de
los servicios públicos. En la realidad jurídica se observa el aumento
espectacular de las sentencias que se dictan por el orden jurisdiccional penal,
exigiendo la responsabilidad civil subsidiaria del Estado. Ello es debido
posiblemente a la demora existente en la jurisdicción contencioso administrativa.
La jurisprudencia penal ha tendido a objetivar la responsabilidad civil
subsidiaria de la Administración Pública. Aunque sin consagrar una
responsabilidad objetiva pura, a pesar de que algunas sentencias aisladas del
Tribunal Supremo han declarado que se trata de una responsabilidad subsidiaria
de naturaleza objetiva. Existe una jurisprudencia relativamente contradictoria
aunque predomina el criterio de que la responsabilidad subsidiaria recogida en
el Código Penal no es una responsabilidad enteramente objetiva, llegando la
Sala Segunda del Tribunal Supremo a criterios similares, a veces más
progresistas y avanzados que los del orden jurisdiccional
contencioso-administrativo, utilizando las técnicas anteriormente descritas y
sobre todo del riesgo-beneficio y de la presunción de culpa. La propia Ley
29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción
Contencíoso-Administrativa, que establece la competencia del orden
jurisdiccional contencioso-administrativo para conocer de las cuestiones que se
susciten en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones
Públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de
relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo
ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, se ha visto obligada a
respetar la preferencia de la jurisdicción penal. No estamos en presencia de un
concurso de acciones sino de unas normas penales que confluyen con normas
civiles y administrativas. Aunque se incardinen las normas de responsabilidad
civiles y administrativas en el proceso penal su interpretación es diferente,
ya que estas pretensiones no pierden procesalmente su naturaleza y se rigen por
sus propios principios diferentes de las normas penales. Estas últimas no pueden
configurar una responsabilidad penal objetiva de las personas jurídicas
públicas; a diferencia de las normas civiles y administrativas, que pueden ser
objeto de una interpretación flexible y sociológica, tendencialmente
objetivizadora, favorable a la víctima. La hermenéutica de la responsabilidad
civil subsidiaria debe efectuarse respetando el principio de interpretación de
conformidad con la Constitución, incluso resultaría admisible en vía penal una
responsabilidad patrimonial directa de la Adminis-tración, en lugar de
subsidiaria, conforme establece la normativa administrativa. No tiene razón de ser que se exija
responsabilidad directa de la Administración en supuestos de simples
infracciones administrativas no tipificables como delito y que por el contrario
se niegue esta aplicación directa cuando existe delito. Una interpretación
constitucional de nuestra Carta Magna conduce a la aplicación del principio de
Estado Social de Derecho, favorable a la aplicación de criterios de solidaridad
y de economía procesal, respetando el derecho a un proceso dentro de un plazo
razonable, sin dilaciones indebidas, como establece el Convenio Europeo de
Derechos Humanos y la Constitución Española. No sólo la cláusula constitucional
de Estado Social de Derecho y la aplicación de los principios de seguridad
jurídica, derecho a la igualdad y prohibición de la discriminación,
responsabilidad objetiva y directa de la Administración (art. 106.2) de la
Constitución, unidad del ordenamiento jurídico, conducen al criterio reseñado,
sino que también una interpretación contextual y atenta a la realidad social
permiten aplicar criterios predominantemente objetivizadores de la
responsabilidad de la Administración del Estado, independientemente de si la
responsabilidad de la Administración debe ser subsidiaria como establece el
Código Penal o directa de conformidad con la Constitución y la Ley 30/1992, de
26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de
Procedimiento Administrativo Común. En el caso de la responsabilidad de los
miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, la jurisprudencia penal realiza
una interpretación contextual de la normativa apuntada con lo establecido en el
art. 5.4 de la Ley Orgánica de 13 de marzo de 1986, reguladora de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad, que establece como principio básico de actuación y bajo
el epígrafe de dedicación profesional que: “deberán llevar a cabo sus funciones
con total dedicación, debiendo intervenir siempre, en cualquier tiempo y lugar
se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la seguridad
ciudadana”. Esta interpretación conjunta ha conducido a la jurisdicción penal a
exigir la responsabilidad subsidiaria de la Administración Pública en los
supuestos de miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad, francos de
servicio. La propia Abogacía del Estado cita en su recurso un artículo
científico, que utiliza para mantener su tesis, en cuyas conclusiones finales
el autor del trabajo reconoce que la doctrina jurisprudencial más reciente condena
al Estado como responsable civil subsidiario, a pesar de haber sido cometido el
delito en tiempo libre, recogiéndose las sentencias de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo de 17 de junio de 1995, 21 de octubre de 1991 y 21 de marzo de
1994. La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 14 de junio de
1988, en relación con el servicio permanente de los Cuerpos de Seguridad
desestimó el recurso formulado por el Abogado del Estado, declarando que con
referencia a los miembros de los cuerpos de Seguridad del Estado el
ordenamiento jurídico les impone considerarse y estar siempre de servicio
permanente, aunque se hallen libres o francos de servicio ordinario, ha de
entenderse únicamente con relación a las misiones genéricas y a las específicas
y apareciendo de los hechos declarados probados que el procesado, Policía
Nacional, que se encontraba dentro de un bar, vestido de paisano, al que había
entrado a desayunar cuando se dirigía tomar el servicio propio del Cuerpo a que
pertenecía, hablando con otro cliente del establecimiento cuando entró un
travestí, y momentos después otro individuo, en aparente estado de embriaguez,
quien de forma violenta y sin mediar palabra asió al travestí de los cabellos
arrastrándolo, por lo que el procesado intervino en defensa del agredido con
los forcejeos que se dicen en el factum, por lo que el citado procesado se
identificó como Policía, por lo que su conducta está integrada dentro del
ámbito de las que la función policial le tiene encomendadas en la Ley.
Igualmente la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 18 de
septiembre de 1991, resalta como una doctrina reiteradísima de dicha Sala
(cfr. SS 19, 21 y 28 diciembre 1990 y
15 abril 1991) ha declarado que con la progresividad y generosidad que demandan
las realidades sociales del momento, y con acogedora interpretación del
artículo 22 del CP, indebidamente aplicado según el recurrente, que aquél
comprende los casos en que el sujeto activo del delito actúa en servicio o
beneficio de su principal, con inclusión de las extralimitaciones o ejercicio
anormal de las áreas encomendadas, siempre que guarden conexión con la
prestación de un servicio u obligación, perteneciente al ámbito de la relación
funcionarial, contractual o de empleo, quedando fuera de dicha responsabilidad
las actuaciones situadas al margen de aquellas relaciones y apartadas del
trabajo o función desempeñada, o cuando en el marco de las mismas media
prohibición del presunto responsable y desobediencia a sus órdenes.- De acuerdo
con la evolución doctrinal y jurisprudencial apoyada en la exégesis progresiva
a que responde el artículo 3º.1 del CC, viene dando a la responsabilidad civil
subsidiaria del artículo 22 del CP un ponderado objetivismo, sin llegar a
considerarla enteramente objetiva, tal y como proclaman las SS de 22 de
noviembre de 1989 y 21 de diciembre de 1990.- En el mismo sentido, interesa
destacar que con independencia de los distintos preceptos de carácter general
(arts. 106.2 de la CE, 40 y 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la
Administración del Estado) el artículo 48 del CPM, LO 13/83, establece que el
Estado es responsable civil subsidiario por los delitos que hubieren cometido
los militares en ocasión de ejecutar un acto de servicio, apreciado como tal en
la sentencia, teniendo la consideración de militares, entre otros, los que se
encuentren prestando el servicio militar (art. 8º.2 del CPM).- La Ley de 7 de
enero de 1991 ha excluido del artículo 1903 del CC al Estado, lo cual puede ser
determinante de un giro jurisprudencial en el orden penal en tanto no se
modifique el artículo 22 del CP que es el que la Sala viene aplicando. Como
consecuencia de un principio de justicia, lo que la Ley quiere es que en
aquellos supuestos en los que se da un relación de dependencia o servicio, en
cuyo desarrollo se produce una infracción penal, ya sea dolosa o culposa,
responde el Ente, incluido el Estado, para el que actuaban los responsables
penales directos. La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha
14 de octubre de 1991, destaca como la actuación de los miembros o componentes
de las FF. SS del Estado está regida normativamente por criterios peculiares.
El artículo 504 de la LO 2/1986, de 13 de marzo, expresamente elimina estas
limitaciones ex ante al disponer que sus miembros “deberán llevar a cabo sus
funciones con total dedicación siempre, en cualquier tiempo y lugar, se
hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la Seguridad ciudadana”.-
A partir de las indicadas premisas cobra con probabilidad vigor la doctrina
jurisprudencial expansiva de esta Sala en sus más recientes resoluciones. De
igual modo que en el ámbito jurídico-privado la existencia del principio de
confianza y su derivado de buena fe objetiva enmarca una fuente de
responsabilidad, también en el área pública esta especie de “oferta pública de
seguridad” enmarcada en esa asignación de servicio permanente ha de conllevar
de forma necesaria una contrapartida: la responsabilidad casi objetiva por la
creación de ese riesgo posible. La responsabilidad de la Administración deviene
así desimplicada de toda idea de culpa de la misma en la causación del daño a
resarcir, pues deriva únicamente del dato del mal funcionamiento ocasional del
servicio creado en tales condiciones previamente programadas, de las que la no
limitación del horario de prestación no es aislada, ya que a ella se superpone
decisivamente la dotación de armamento instrumental para el cumplimiento de los
fines asignados. En el horizonte próximo de la decisión está la Constitución
como fuente suprema del ordenamiento positivo (art. 5º.1 de la LOPJ) y que ha
de inspirar todas las decisiones jurisdiccionales, rigiendo de forma expresa el
art. 106.2 de la Constitución Española. En el mismo sentido la sentencia de la
Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 3 de diciembre de 1991, declara que
la normativa reguladora de las actividades de determinados servidores del
Estado establece unas características específicas en cuanto a la determinación
del tiempo en que se desarrollan estas funciones. El artículo 5º.4 de la LO
2/1986, de 13 de marzo, de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado
establece que sus miembros deberán llevar a cabo sus funciones con total
dedicación, debiendo intervenir siempre, en cualquier tiempo y lugar, se
hallaren o no de servicio, en defensa de la ley y de la seguridad
ciudadana. Estas actividades integran
un riesgo para la integridad física de los propios agentes y para el resto de
los ciudadanos que se ven envueltos en cualquier acción de los mismos, por lo
que este riesgo casi objetivo corresponde cubrirlo a la propia Administración y
no sólo por una interpretación extensiva del artículo 22 del CP, sino por
imperativo constitucional que consagra en el artículo 106.2 de la Constitución
que los particulares en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a
ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y
derechos -salvo en los casos de fuerza mayor-, siempre que la lesión sea
consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.- En el caso presente
los hechos sucedieron en el interior de la dependencia oficial, lo que liga
todavía más al autor de la acción con el servicio que desempeña. El resultado
producido tiene lugar en el curso de una acción que se desarrolló en el
edificio público por una persona que se hallaba en misión de servicio
permanente y cuyo comportamiento y actuación correspondía vigilar al organismo
correspondiente. Esta labor de
vigilancia había sido descuidada en cuanto que el procesado, según consta en
las actuaciones, presentaba una personalidad esquizoide con antecedentes de
etilismo crónico que ya se había manifestado con anterioridad a los hechos que
estamos enjuiciando sin que se hubiese adoptado ningún tratamiento o examen
previo para evitar los riesgos derivados de la actuación del procesado.- No nos
encontramos, por tanto, ante un simple funcionamiento anormal de un servicio
público, sino ante una verdadera culpa derivada de la falta de vigilancia sobre
las condiciones psíquicas mentales de la persona que originó tan luctuoso
suceso. La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 16 de
diciembre de 1992, sintetiza una doctrina constante, reiteradísima y
prácticamente invariable de la Sala de lo Penal, que responde a las siguientes
ideas: 1) Esta responsabilidad tiene perfecto encaje en el artículo 22 del CP,
puesto que su redacción permite acoger una pluralidad de situaciones, habida
cuenta, a su vez, de que se trata de un precepto descriptivo y no de una norma
que encierre en sí ningún tipo de exhaustividad y que se trata de una
responsabilidad civil no sujeta, por consiguiente, a los principios, exigencias
y limitaciones de la responsabilidad penal respecto a la presunción de
inocencia, in dubio pro reo, interpretación restrictiva en cuanto perjudique al
reo, etc.- 2) Lo transcendente en estos casos es, en definitiva, la relación
que existe entre el autor de la infracción y la Administración, en el mismo
sentido que en el resto de las personas físicas o jurídicas, en función de sus
propios contenidos y no de las denominaciones formales en que se amparen,
cubriendo las situaciones más diversas y complejas con tal de que se produzca
una relación de dependencia.- 3) Ello presupuesto, es indiferente, a estos
efectos, que se haya producido o no extralimitación en el ejercicio de tal
actividad funcionarial o laboral Todavía más, lo frecuente es que se esté en
presencia de un exceso respecto de las órdenes o instrucciones recibidas hasta
el punto de que es precisamente esa disociación entre el mandato y su
realización lo que permite dibujar una más o menos completa disociación a
efectos jurídico-penales entre el que da la orden y el que la cumple mal.- 4)
El sistema instaurado por nuestro CP, que en la actualidad recibe elogios muy
generalizados, más allá de nuestras fronteras, representa, en definitiva, un
acto de justicia que obliga a todos, incluido el Estado o las Administraciones
Públicas, a resarcir a las víctimas y perjudicados del daño sufrido y a hacerlo
con rapidez, pues la adecuación a las exigencias temporales es muy importante
cuando, como consecuencia de la prestación de un servicio -con dependencia
jerárquica o sin ella, gratuito o retribuido, típico o atípico- se produce un
daño indemnizable. La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de
fecha 21 de diciembre de 1993, (no 2871/93), reconoce como: “... en numerosos
precedentes esta Sala ha admitido que la relación que debe existir entre la
acción y el resultado en los delitos de resultado, es la de imputación
objetiva. Es decir, que no sólo se debe acreditar que entre la acción y el
resultado existe una relación de causalidad en el sentido de las leyes
naturales de causalidad, sino que es necesario comprobar además que la
realización de la acción, como tal, constituye un peligro jurídicamente
desaprobado y que el resultado producido es la realización de dicho peligro. A
partir de estas consideraciones es preciso interpretar el art. 6 bis b) CP,
cuya redacción no es precisamente afortunada, ya que se traduce una cierta
permanencia de conceptos propios de la antigua teoría del versare in re
ilícita. En el derecho penal moderno, por el contrarío, no es admisible que un
resultado fortuito, es decir, no vinculado causalmente con la acción y
consiguientemente tampoco imputable objetivamente a la misma, pueda ser
atribuido al autor por haber éste obrado dolosamente, como un entendimiento
puramente literal del art. 6 bis b) CP parece permitir. Por el contrario, si el
autor ha obrado dolosamente y el resultado no le es imputable objetivamente
sólo se podrá aplicar la pena del delito tentado (en su caso frustrado), aunque
el resultado se haya producido.- Dicho de otra manera: el dolo del delito no
puede reemplazar ni a la causalidad ni a la imputación objetiva que la limita.-
De acuerdo con lo dicho, el art. 6 bis b) CP es de aplicar cuando el resultado
producido no está causalmente vinculado con la acción o no sea objetivamente
imputable a ella”.- “... La aportación
de armas y el uso de las mismas por un Guardia Civil Implica un peligro, pero autorizado
por el ordenamiento jurídico, a pesar de que previsiblemente se pueden generar
de ello lesiones de bienes jurídicos. Por lo tanto, el problema no consiste en
si el resultado era previsible, sino en si la acción superó el límite del
peligro permitido. En la doctrina se sostiene -entre otros criterios- que la
acción constituye un riesgo jurídicamente desaprobado cuando el autor es
garante de un riesgo especial y lo eleva de un modo jurídicamente considerable.
Tal es lo ocurrido en el presente caso, pues el procesado, que indudablemente
era garante del riesgo derivado del arma, “levantando el arma desde abajo hacia
arriba” -como dice el hecho probado-produjo el disparo en una dirección en la
que podía haber alcanzado a una persona de las que estaban presentes en el
lugar, cuando todavía no había extraído el proyectil que había introducido en
la recámara. Es indudable que haber intentado una demostración de lo que había
hecho con la pistola, momentos antes al evitar una riña en el baño de la
discoteca, con el arma cargada poniéndola a la altura de personas presentes,
como surge del informe balístico (folio 127 vto.) estudiado por esta Sala (art.
859 LECRIM) para completar los detalles relevantes, pero lamentablemente
remitidos en el hecho probado, no está autorizado por el permiso genérico de
llevar y utilizar armas que tiene un Guardia Civil.- Por otra parte, es claro
también que el resultado producido es la realización del riesgo creado por el
procesado. Es cierto que el resultado
fue consecuencia de un desarrollo de los hechos totalmente inesperado. Sin embargo, como se ha subrayado con razón
en la doctrina, la cuestión de la realización del riesgo en el resultado no es
un problema de previsibilidad y, por lo tanto, de probabilidad. Ello quita
relevancia a la extraña circunstancia de que parte del proyectil haya causado
la herida mortal después de dos resortes previos, en la pared primero y en el
marco de la puerta luego. La realización del riesgo, por el contrario, depende
de si el creado por la acción explica el resultado producido. Ello ha ocurrido en el presente caso, pues
la lesión mortal sólo se explica por el disparo del procesado y no por la
concurrencia de algún otro peligro que amenazara al bien jurídico”.- ... El
motivo invocado por el Abogado del Estado debe ser desestimado.- El esfuerzo
notable de la representación del Estado para sostener su punto de vista no
puede, sin embargo, tener éxito. A ello se opone el propio texto del art. 22
CP, que -al contrario de lo que sostiene el Abogado del Estado- establece
precisamente que la responsabilidad civil subsidiaria alcanza a los hechos que
sus dependientes cometen en el cumplimiento de sus obligaciones. En
consecuencia, siendo una obligación de los miembros de la Guardia civil, en
tanto personal de las fuerzas de seguridad del Estado, portar armas en todo
momento y estar permanentemente de servicio (Ley 2/1986), es claro que el texto
de la ley no puede apoyar la pretensión de la Administración. Esta obligación
importa la creación de un peligro, ciertamente permitido, pero cuyos excesos
por parte del funcionario no pueden ser desconectados del ámbito de
responsabilidad de la Administración. En efecto, es indudable que en la medida
en la que la Administración crea un riesgo prácticamente incontrolable, pues lo
pone en manos de personas que pueden actuar más allá de los límites del peligro
permitido, sin estar sometidos a ninguna medida de seguridad de parte del
Estado, es indudable que también debe responder por tales excesos, implícitos
en el riesgo creado. Consecuentemente, una limitación a los daños causados por
los agentes en acto de servicio carecería de todo fundamento, pues el riesgo
creado va mucho más allá y el principio es que se debe responder por el peligro
que se crea...”. En la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de
fecha 4 de diciembre de 1994, se establece como conclusiones jurisprudenciales
que: 1) La Administración del Estado está sometida, en cuanto a la
responsabilidad subsidiaria del artículo 22 del CP, sin ningún tipo de
excepcionalidad, a los principios generales informadores de nuestro
Ordenamiento, que en la actualidad nacen de manera inmediata y directa de la CE
(art. 106) (SS 28 noviembre 1987 y 17 julio 1992). 2) El artículo 22 citado
contiene una descripción ejemplifícativa y no exhaustiva y abarca tanto a las
personas físicas como a las jurídicas (SS 2 1 diciembre 1990) y, dentro de
éstas, al Estado. 3) Es evidente que este tipo de responsabilidad civil tiene
su arranque en un actuar del agente fuera de los fines esenciales de su
cometido, puesto que el delito jamás puede formar parte de los fines de un
Estado de Derecho (S 23 abril 1990). De actuar el autor de la infracción penal
de acuerdo con las instrucciones recibidas, el funcionario, autoridad o el principal
(sí se refiere al Derecho laboral) que hubiera dado las órdenes, sería también
responsable penal, generalmente por inducción con arreglo al artículo 14.2 del
CP. Incluso este principio es extensible a las responsabilidades penales por
culpa, es decir, a través del delito o falta de imprudencia (S 10 enero 1992).
4) Sin duda, en función de los principios del más alto rango, así los que
derivan de un Estado social (art. 1.1 de la CE) y de la idea de solidaridad, es
por lo que se está produciendo desde hace años una exégesis progresiva del
artículo 22 del CP, en el sentido de una objetivación de la responsabilidad
civil subsidiaria (S 24 febrero 1993) propia de aquellas sociedades en las que
el Derecho se pone al servicio de la solidaridad social 5) Por supuesto, tal
responsabilidad existe, con mayor motivo, cuando la Administración no adoptó
aquellas medidas que, en una apreciación normal de las circunstancias
concurrentes, hubieran sido adecuadas para evitar la infracción o disminuir sus
consecuencias (S 18 noviembre 1991). 6) La LO de Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad, de 13 de marzo de 1986, establece que los agentes de policía se
hallan siempre de servicio, sin que quepa despreciar el dato, que en este caso
concurre, de que en el delito se emplee el arma reglamentaria (S 16 mayo 1992).
7) Aun siendo cierto que el supuesto de responsabilidad civil subsidiaria del
artículo 22 es un caso inscribible en el campo del llamado Derecho sancionador
(que abarca al Derecho penal, al administrativo, al laboral y también al civil
en determinados supuestos), no cabe la menor duda de que, en primer lugar,
dentro de él es correcto distinguir el supuesto de las personas físicas del de
las jurídicas, cuyo status no se identifica con el de las primeras y, también,
que la interpretación que patrocina esta Sala en todo es de acuerdo con los
principios constitucionales y con el texto del CP, a la luz del artículo 3.1
del CC, en cuanto llama a la realidad social como interpretadora del fenómeno
de busca y alcance del sentido de una norma jurídica. 8) La filosofía en que se
inspira la institución es, en definitiva, la de buscar la satisfacción de la
correspondiente indemnización cuando las estructuras de la persona jurídica no
actuaron como era debido, principio concurrente con las leyes generales que
regulan esta materia (S 3 diciembre 1991), sin que sea imprescindible acudir a
la llamada culpa in eligiendo o in vigilando. 9) La utilidad del servicios ha
de entenderse en sentido muy amplío, desde luego no identificable siempre con lo
lucrativo y, en este caso, haya que hacer referencia a las muy importantes
funciones que tiene encomendadas los miembros de los Cuerpos de Fuerzas de
Seguridad del Estado (S 31 enero 1992). 10) Cuando aquellas personas, a quienes
se entrega un arma, precisamente para proteger el libre ejercicio de los
derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana (art. 104.1 de la
CE), una de las funciones más importantes de una sociedad, como la nuestra, que
proclama un orden construido sobre la justicia, la utilizan como instrumentos
de ataque contrario a Derecho; en tales casos, algo, en general, puede decirse
que falla en las estructuras; por ejemplo, los debidos controles, los
correspondientes reconocimientos facultativos, etc., que deben en todo caso
hacer nacer la responsabilidad que en este supuesto, como en todos otros, se
declara respecto del Estado o de otros Entes, exigible de esta vía sin duda
porque de esta manera se consigue la eficacia, teniendo en cuenta que la
rapidez forma parte de una de las finalidades de la reparación hasta donde ésta
es posible. La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha
17 de julio de 1995, (núm. 886/1995), declara en relación con la
responsabilidad civil subsidiaria basada en el principio de la creación del
riesgo que ha de entenderse que cuando el artículo 5.4 de la LO 2/1986, de 13
marzo, dispone que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán
llevar a cabo sus funciones con total dedicación, siempre, en cualquier tiempo
y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la ley y de la seguridad
ciudadana, al mismo tiempo que se establece una razonable y muy laudable medida
en beneficio de la sociedad en su conjunto, también se genera un riesgo
potencial para ciudadanos individuales por el, no deseado pero posible, abuso
de las armas que los agentes deben portar en todo momento para encontrarse en
condiciones de cumplimiento de este deber de intervención permanente. Como
señala la relevante Sentencia de esta misma Sala, de 14 octubre 1991, “esta
especie de oferta pública de seguridad, enmarcada en esa asignación de servicio
permanente, ha de conllevar de forma necesaria una contrapartida; la
responsabilidad cuasi-objetiva, por la creación del riesgo posible”. En efecto
portar el arma no estando de servicio, en la vía pública o en toda clase de
establecimientos públicos incluidos los de esparcimiento o diversión, puede
ser, y de hecho lo es, una medida razonable y beneficiosa desde la perspectiva
de la permanente disponibilidad para intervenir en defensa de la ley y de la
seguridad ciudadana, evitando en su caso la comisión de hechos delictivos, así
como desde la perspectiva, también relevante, de la autoprotección de los
agentes siempre potenciales objetivos de un atentado o agresión, pero al mismo
tiempo la llevanza de armas de fuego en lugares públicos, en momentos que
pueden ser también de esparcimiento o diversión para el agente puede -y la
experiencia así lo demuestra- dar lugar a su utilización innecesaria o abusiva,
con daño para ciudadanos inocentes, debiendo responder subsidiariamente de la
reparación de dichos daños, el Estado y Organismo Público que organiza el
servicio de seguridad, selecciona y forma a sus agentes y les dota del
armamento correspondiente. Sólo una esmerada formación puede disminuir -que no
eliminar totalmente- el riesgo ínsito en el uso de las armas que la sociedad
pone en manos de los agentes que la defienden, y en consecuencia sí
lamentablemente se produce un resultado luctuoso por el mal uso del arma portada
en lugares públicos, corresponde a la propia Administración responder
civilmente del daño causado, al menos en defecto del criminalmente responsable.
En el caso actual algo ha tenido necesariamente que fallar en el proceso de
selección y formación (culpa in eligendo) para que un agente actúe como lo hizo
el condenado el mismo día en que percibe su primera remuneración, así como en
el proceso de control como funcionario en prácticas dotado ya del
correspondiente armamento (“culpa in vigilando “), y en definitiva el daño
ocasionado fue una concreción del riesgo derivado de la disponibilidad -incluso
fuera de servicio- del arma reglamentaría, instrumento destinado al
cumplimiento de los fines asignados, razones todas ellas que constituyen el
fundamento de la necesaria declaración de responsabilidad civil subsidiaria del
Estado, con estimación del recurso interpuesto”. La sentencia de la Sala de lo
Penal del Tribunal Supremo de fecha 18 de marzo de 1996 (núm. 241/1996), pone
de relieve como línea jurisprudencial más reciente y constante de esta Sala
justifica la existencia de una responsabilidad civil subsidiaria del Estado por
la creación del riesgo que se deriva de la asignación de un servicio permanente
a los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de la Seguridad del Estado. La adopción
de esta postura encuentra su origen en el art. 106.2 de la Constitución en el
que se establece que los particulares, en los términos establecidos en la Ley,
tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de
sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que sean
consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Esta previsión
constitucional amplía los supuestos tradicionales de culpa “in vigilando” o
culpa “in eligendo” extendiéndolos a todos los supuestos en que el responsable
criminal actúa bajo la dependencia de un servicio de la Administración del
Estado. Para declarar la responsabilidad civil subsidiaria del Estado es
suficiente con que la actuación del funcionario o empleado esté potencialmente
sometida a la vigilancia e intervención directa del órgano administrativo,
aunque se haya producido una cierta extralimitación en el comportamiento del
sujeto activo del delito.- En el caso presente, como señala acertadamente la
sentencia recurrida, el procesado causante de la responsabilidad civil
subsidiaria del Estado, había sido objeto de dos expedientes disciplinarios por
acumulación de arrestos en sus anteriores destinos, lo que indicaba una cierta
ineptitud para el ejercicio de su actividad como guardián de la seguridad y
tenedor de un arma de fuego, cuestión que revela, además una culpa “in
vigilando” por parte de la Administración”. La Sentencia de 28 de octubre de
1996 en un supuesto similar al que es objeto de esta sentencia, desestima el
recurso de la Abogacía del Estado contra la declaración de responsabilidad
civil subsidiaria del Estado por estimar que la actuación del Guardia Civil
condenado se produjo no estando de servicio y en el curso de una actividad
privada. La Sala sentenciadora razona
la condena a la Administración del Estado como responsable civil subsidiario
diciendo que “habrá que examinar si la Administración adoptó aquellas medidas
que en una apreciación normal de las circunstancias concurrentes hubieran sido
adecuadas para evitar la infracción (S. 18 noviembre 1991, pues, si no las
tomó, habrá de satisfacer la correspondiente indemnización (S. 3 diciembre
1991) y téngase muy en cuenta que el procesado, para realizar los hechos que se
le imputan, hizo uso de su arma reglamentaria, pistola que le fue entregada,
precisamente para proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y
garantizar la seguridad ciudadana por lo que sí la utilizó como instrumento de
ataque contrario a Derecho, algo tenía que fallar en las estructuras de la
Administración y, efectivamente, teniendo ésta la obligación de vigilar el
estado de salud mental de los agentes policiales con objeto de adoptar la
pertinentes medidas terapéuticas llegando, incluso, a la separación del servicio
activo y retirada de la licencia de armas, pues, de otro modo, constituirían un
grave riesgo potencial para los ciudadanos, por lo que dados los padecimientos
detectados en el procesado, es patente que las Autoridades del Cuerpo al que
pertenecía, o no llevaron a cabo aquellos controles o no tomaron las medidas
oportunas para evitar a la Sociedad el riesgo cometido y, consiguientemente,
cabe apreciar una culpa “in vigilando” por parte de la Administración y, ello,
da lugar a la responsabilidad civil subsidiaria del Estado (vid. SS. 4
diciembre, 15 noviembre y 21 enero 1993, 19 octubre 1992 y 23 abril 1990),
imprudencia tanto más grave cuanto que ha de medirse, entre otros cánones, en
relación con las circunstancias de quién deba prestar ese control y aquí, se
trataba de la Guardia Civil, una de cuyas funciones es la del servicio de
información, cuya perfección y eficacia es bien conocida y que debe abarcar,
naturalmente, la aptitud continuada de sus miembros para el cumplimiento de la
misión que tienen encomendada”. Dicha fundamen-tación debe estimarse
correcta. Esta Sala ha declarado (por
ejemplo en Sentencia de 17 julio 1995) que cuando el artículo 5.4 de la LO
2/1986, de 13 marzo dispone que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación, siempre en
cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y
de la seguridad ciudadana, al mismo tiempo que se establece una razonable
medida en beneficio de la sociedad en su conjunto, también se genera un riesgo
potencial para ciudadanos individuales por el -no deseado pero posible-, abuso
de las armas que los agentes deben portar en todo momento para encontrarse en
condiciones de cumplir con este deber de intervención permanente. En
consecuencia la responsabilidad civil subsidiaria del Estado se funda en el
principio de creación del riesgo, riesgo derivado directamente de la forma de
organizar el servicio de seguridad pública, a través de la fórmula de
disponibilidad permanente. En efecto, portar el arma no estando de servicio,
tanto en la vía pública como en toda clase de establecimientos públicos,
incluidos los de esparcimiento y diversión, puede ser, y de hecho es, una
medida beneficiosa desde la perspectiva de la permanente disponibilidad de los
agentes para intervenir en defensa de la Ley y de la seguridad ciudadana,
evitando en su caso la consumación de hechos delictivos, así como desde la
perspectiva, también relevante, de la autoprotección de los agentes, siempre
potencial objetivo de un atentado o agresión, pero al mismo tiempo el portar
armas de fuego en lugares públicos, en momentos que pueden ser también de
esparcimiento o diversión para el agente puede -y la experiencia
lamentablemente así lo demuestra- dan lugar a su utilización innecesaria o
abusiva, con daño para ciudadanos inocentes, debiendo responder
subsidiariamente a la reparación de dichos daños, el Estado o Entidad Pública
que organiza el servicio de seguridad, selecciona y forma a sus agentes y les
dota del armamento correspondiente. Sólo una esmerada formación puede disminuir
-que no eliminar totalmente- el riesgo ínsito en el uso de armas que la
sociedad pone en manos de los agentes que la defienden, y en consecuencia si
lamentablemente se produce un luctuoso resultado por el mal uso de arma portada
fuera del domicilio, corresponde a la Administración responder civilmente del
daño causado, en defecto del criminalmente responsable.- En definitiva la
responsabilidad civil subsidiaria del Estado por los daños causados por los
agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad por el mal uso del arma
reglamentaria fuera de su domicilio se deriva de que aun cuando el arma no se
haya utilizado en acto de servicio el riesgo derivado del hecho de portarla sí
es una consecuencia directa del modo de organización del Servicio de Seguridad,
por lo general beneficioso para la sociedad -como se ha expresado- pero que
entraña este tipo de riesgo.- En el caso actual, como acertadamente señala la
sentencia de instancia, las condiciones físicas y psíquicas en que
manifiestamente se encontraba el acusado en la época inmediatamente anterior a
la comisión del asesinato (abuso reiterado del alcohol, depresión, claros
síntomas de ansiedad) le constituían en un grave riesgo potencial para los ciudadanos,
por lo que al continuar en la posesión y utilización de su arma de fuego
reglamentaria, puede estimarse que el daño producido constituye una concreción
del riesgo generado por el sistema de organización del Servicio de Seguridad
que, cuando no puede detectar con la suficiente eficacia el momento en que las
armas entregadas a los agentes dejan de constituir un instrumento de protección
ciudadana para constituir un peligro en manos de quien no está en las debidas
condiciones para su utilización cuidadosa, debe responder civilmente del daño
causado. Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso. No se infringe
pues, el art. 121 del nuevo Código Penal de 23 de noviembre de 1995, ni desde
una interpretación literal y lógica, ni desde una hermenéutica histórica,
sistemática y contextual Este precepto confirma la interpretación
jurisprudencial mantenida por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en
relación con el art. 22 del anterior Código Penal. Todo ello conduce a la
desestimación total de los recursos de apelación presentados. Vistos los
preceptos indicados y demás de aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
y del Tribunal del Jurado. Por la autoridad que nos ha sido conferida por la
Constitución
Que debemos
desestimar y desestimamos íntegramente los recursos de apelación interpuestos
contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de fecha 22 de abril de
1998, por el Procurador de los Tribunales D. Domingo José Collado Molinero, en
nombre y representación de D. A. B.E.; por la Procuradora de los Tribunales Dª
Paloma Cebrián Palacios, en nombre y representación de D. J.A M.P. y Dª B.Mª Da
C. y por la Abogacía del Estado, confirmando la Sentencia recurrida en todos
sus extremos, declarando la imposición de costas de oficio. Así por esta
nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.