§114. AUTO DE LA AUDIENCIA
PROVINCIAL DE GIRONA DE CATORCE DE DICIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE
Doctrina: MODELO INSTRUCTORIO QUE
ADOPTA LA LEY DEL JURADO: NO ES UN MODELO DE INSTRUCCIÓN INQUISITIVO QUE LE
PERMITE AL INSTRUCTOR AVERIGUAR POR SÍ MISMO EL HECHO DELICTIVO E IMPUTAR Y
ACUSAR A PERSONA DETERMINADA. EL QUE EL GOBIERNO HAYA INCUMPLIDO LA DISPOSICIÓN
FINAL CUARTA DE LA LEY DEL JURADO PERMITIENDO QUE EXISTA UNA DUPLICIDAD DE
MODELOS INSTRUCTORIOS NO LE FACULTA AL INSTRUCTOR PARA PRETERIR EL MODELO
INSTRUCTORIO QUE ESTABLECE LA LEY DEL JURADO.
Ponente: Fernando Lacaba Sánchez.
* * *
PRIMERO.- En esta Sección Tercera de la Audiencia
Provincial de Girona se recibieron las Diligencias Previas núm. 308/97 del
Juzgado de Instrucción núm. 2 de Blanes, instruidas en virtud de denuncia
anónima contra el Sub-inspector de los Mossos d'Esquadra de la Unidad Comarcal
de la Selva núm. ...y en las que se imputaban la comisión de un presunto delito
de OCULTACION DE DOCUMENTO OFICIAL por hechos que se dicen ocurridos el
8-Febrero-1997. SEGUNDO.- Tramitadas las mismas como Diligencias Previas
y tras la práctica de las diligencia s que se estimaron oportunas se dictó Auto
el 15-2-99 por el que se decretaba el sobreseimiento provisional de lo actuado.
TERCERO.- Frente al meritado Auto se dictó Recurso de reforma y subsidiaria
apelación, por la entidad querellante C. (Colectivo Autónomo de Trabajadores
M.), que impugnado por la Generalitat de Catalunya y el Ministerio Fiscal,
dictándose Auto el 4-6-99 desestimando el recurso de reforma y admitiendo el de
Apelación. CUARTO.- Recibidas, las actuaciones en esta Sección se dictó
providencia dando traslado a las partes sobre nulidad de actuaciones. El
Ministerio Fiscal y la Generalitat de Catalunya entendieron que no procedía la
nulidad de lo actuado y si la confirmación del Auto impugnado. La entidad
querellante solicitó la nulidad de actuaciones propugnada. QUINTO.- En
la tramitación del Rollo se han observado las prescripciones legales excepto el
plazo para dictar la Resolución oportuna, por la acumulación de otras Ponencias
pendientes.
PRIMERO.- La resolución del presente recurso tiene
un doble carácter, esto es, lo recurrido es un Auto de Sobreseimiento
Provisional de unas Diligencias Previas que se siguen en Blanes; sin embargo la
Sala, de oficio, introdujo una posible nulidad por inobservación del
procedimiento legalmente previsto al delito investigado. La solución de nulidad
pasa por la necesaria consideración previa de si los hechos denunciados
revisten o no los caracteres del delito denunciado, que lo de ocultación de
documento oficial. SEGUNDO.- Las Diligencias Previas de donde dimana el
presente recurso se incoaron por auto de 20-2-97 por "OCULTACION DE
DOCUMENTOS" (folio 12) en virtud de denuncia presentada de manera anónima,
el 19-2..97 delante del Juzgado de Guardia de Blanes por la presunta
ocultación, entre el 9 de febrero de 1997 y el 7 de Marzo del meritado año, del
atestado 227/97 instruido por el Agente de los MMEE núm. ...en funciones de
instrucción de la Oficina de Atención al Ciudadano de la localidad de Lloret de
Mar, dependiente de la Comisaría de la Policía Autonómica de Blanes. Dicho
instructor depositó el atestado en el lugar de archivo correspondiente, después
de hacer constar lo que habían manifestado los Agentes ..., ... y ..., sobre
unos presuntos hechos constitutivos de, desordenes públicos, insultos a Agente
de la Autoridad y falta de desobediencia cometida por el entonces Concejal de
Blanes D. Joan, en la calle "D." de Lloret de Mar el día 8-2-97.
(folio 5 a 10). En el libro de registro de salidas de la Comisaría de MMEE de
Blanes, según copia aportada por los denunciantes se hizo constar el día 9-2-97
como fecha de salida del atestado hacia el Juzgado de Guardia (folio 51); sin
embargo el mismo, no tuvo entrada en ninguno de los tres Juzgados de
Instrucción de dicha localidad, según diligencia de constancia del Secretario
Judicial del Juzgado núm. 1 de Blanes de fecha 3-3-97 (folio 13). La entrada
del mismo tuvo lugar el día 7-3-97, según sello de entrada del Juzgado núm. 1 de
Blanes (folio 15), precisamente a instancias del requerimiento, judicial
evacuado por oficio de 4-3-97 con entrada en los MMEE de Blanes el día 5 del
mismo mes (folio 14). Corolario de lo expuesto es que, el atestado en cuestión
entró en los Juzgados de Blanes, un mes después del día en que se hizo constar
su envío a los mismos y precisamente a instancias del propio Juzgado. TERCERO.-
Lo que antecede, fue averiguado a instancias del agente instructor, que,
"motu propio" decidió comprobar las actuaciones llevadas a cabo tras
el atestado instruido y que halló unas diligencias de traspaso a favor del
Subinspector D. Jordi, lo que entendió irregular y puso en conocimiento de la
División de Inspección General de los MMEE, tal y como declaró ante el Juzgado
Instructor (folios 158 y 159). Recibida declaración al Subinspector D. Jordi
(folios 30 a 31), al Subinspector Sr. C. (folios 97 a 98) al Sargento Sr. R.
(folios 208) y al Intendent del Cos de Mossos d'Esquadra Sr. U. (folios 205 a
206) resulta que: a)El subinspector D. Jordi actuó siguiendo ordenes del
subinspector Sr. C. entonces Jefe de la Demarcación de Girona de Mossos
d'Esquadra, a quien remitió el atestado, que finalmente acabó en manos del
Intendent Sr. U., hasta que el Juzgado lo reclamó. b) El meritado Intendent,
declaró que la Dirección General de Seguridad envió un escrito al alcalde de
Blanes, el día 25-2-97, esto es, dieciséis días después de la pretendida
remisión del atestado al Juzgado para citar al Concejal implicado en el mismo
Sr. C., por cuyo motivo el Instructor según dijo, permaneció a la espera de
que, dicho Concejal, contactase con él. c) Todo ello se hizo, en palabras de
los Subinspectores Sres. C. y Jordi del Intendent Sr. U. por "la condición
política" y "la importancia social" del Concejal implicado, todo
lo cual podía afectar a la imagen del Cuerpo, que en aquellas fechas estaba en
fase de despliegue, lo que, según aquellos, justificaba el retraso en el envío
del atestado al Juzgado. Así mismo se acordó, según lo declarado, que la instrucción
del mismo se hiciese desde Girona "para evitar tensiones" entre la
Comisaría de MMEE de Blanes y el Ayuntamiento. CUARTO.- Los Autos de
sobreseimiento de 27-7-98 (folio 261) y 15-2-99 (folio 299) con lacónica
fundamentación de la decisión adoptada, aluden a "que no resulta justificación
suficiente para considerar que se haya llegado a perpetrar delito alguno"
(sic) y a "que la instrucción toda ella está impregnada a menudo de
connotaciones que si bien legitimas en el ámbito sindical, en todo caso resultaban
ajenas al ámbito estrictamente jurídico-penal por lo que todas las partes
personadas en el procedimiento coincidieron en la necesidad de no seguir
adelante la tramitación" (sic), respectivamente por toda razón de
sobreseimiento y archivo. La Sala no puede compartir tal actuación procesal,
toda vez que el art. 413 del C. Penal, regulador de conductas cuyo denominador
común puede quedar citado "en la correcta preservación y utilización de
los medios o instrumentos (documentos e informaciones) esenciales para el
cumplimiento de los fines propios de la Administración, acoge la modalidad
investigada de "ocultación de documentos", tal y como se hizo constar
en el Auto de iniciación de Diligencias Previas de 20-2-97 (folio 12) y en la
propia carpeta de las mismas. La meritada modalidad, suele ser la mas frecuente
en la dinámica delictiva, y ha sido interpretada por el Tribunal Supremo, en el
sentido de guardar, no entregar o incluso dilatar indefinida y sensiblemente la
presencia del documento, impidiendo que surta efecto los fines a que
corresponde su contenido y destino. El Tribunal Supremo ha llegado incluso a
apreciar este delito cuando el funcionario se limitó a apartar los documentos
de su destino, colocándose en situación de difícil hallazgo (sent. 9-octubre-1991;
22-septiembre-1993 y 2-marzo-1995, entre otras). Sin poder prejuzgar en este
estadio procesal la conducta de los Subinspectores e Intendente de MMEE en
relación al atestado a que hace referencia las Diligencias Previas, es lo
cierto, que de lo instruido, no puede concluir sin mas con la decisión de
archivo y mucho menos puede pretenderse sin mas que, no aparezcan siquiera
indicios del delito investigado. Distinto es que, deban practicarse diligencias
esclarecedoras, que a título de ejemplo podían ser las tendentes a explicar el
motivo del porqué se hace constar la salida del atestado al Juzgado el 8-2-97,
cuando ello no fue así; que se escuchase al Ayuntamiento de Blanes acerca del escrito
que se dice enviado por el Intendente Sr. U., dilucidar quien fue el
funcionario que decidió el no envío del atestado al Juzgado, etc. y cualquier
otra que el buen celo profesional del Instructor le impugna. Se olvida por el
Juzgado y el Ministerio Fiscal que insta el archivo el contenido de los arts.
284 y 295 de la L.E.Criminal que imponen la inmediata dación de cuenta a la
Autoridad Judicial y Ministerio Fiscal, de los delitos investigados por la
Policía Judicial. Pues bien, tanto el Intendente Sr. U. como los subinspectores
Sr. C. y B., son funcionarios policiales de alto rango y larga experiencia
profesional, como para hacerles conocedor de dicha obligación, de ahí que deba
apurarse aún más, e incluso en su propio beneficio la investigación judicial. QUINTO.-
Establecida la persistencia de indicios de la posible comisión de un delito
de INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS, que imponen cuanto menos el no
Sobreseimiento Provisional de momento y sin perjuicio del resultado de la
investigación judicial, se está en condiciones de entrar a considerar la posible
nulidad de lo actuado, ya anunciada en proveído de 10-nov-99 dictada en el
presente Rollo. El procedimiento penal incoado por el Juez Instructor se inició
por denuncia verbal efectuada, al parecer, por miembros de los MMEE,
atribuyendo a persona determinada (Sub-inspector Jefe de los MMEE de la Unidad
Comarcal de la Selva (Girona) con núm. de agente ...) hechos ocurridos una vez
en vigor la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, que se podían calificar de
constitutivos de delito de INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE
DOCUMENTOS, modalidad de "OCULTACION", previsto en el art. 413 del
Código Penal de 1995, de la competencia del Tribunal del Jurado conforme al
art. 1.2 f) de la L.O. 5/95 de 22 de Mayo (reformada por L.O. 8/95 de 16 de
Noviembre). La admisión de la denuncia, que implicaba la valoración de la verosimilitud
de los hechos que en ella se imputaban, existiendo una persona determinada a
quien se atribuían tales hechos, debió, ineludiblemente, dar lugar a la
resolución a que se refieren los arts. 789.3.2º de la L.E.Cr y 24 L.O.T.J.. No
obstante la claridad de los términos en que se expresaban los meritados
preceptos y el carácter imperativo de los mismos el Sr. Juez Instructor acordó
la incoación de Diligencias Previas por auto de 20 de Febrero de 1997, practicando
las diligencias de instrucción que tuvo por convenientes, y el posterior
Sobreseimiento Provisional de lo actuado. SEXTO.- Con el proceder antes
descrito, el Instructor prescindió total y absolutamente (en. los términos del
art. 238-3º. de la Ley Orgánica 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial) de las
normas de procedimiento esenciales, y causó indefensión al primer y posteriores
imputados, que de ese modo, ni recibieron traslado de la denuncia y los documentos
que la acompañaban (como exige el art. 25 L.O.T.J.), ni fueron oídos antes de
decidirse sobre la continuación del procedimiento (como exige el art. 26
L.O.T.J.), ni pudieron proponer diligencias de investigación conforme a este
último precepto. Ello, de por si, es suficiente para la declaración de nulidad
de todo lo actuado, desde el Auto de incoación del procedimiento. Pero además
debe ponerse de manifiesto que tal incoación y posterior tramitación de la fase
instructora supone la vulneración del derecho fundamental del denunciado a un
proceso con todas las garantías, que el reconoce el art. 24.2 de la
Constitución Española. Tales garantías son las establecidas en la Ley que
regula el procedimiento aplicable y se manifiestan no sólo en el refuerzo de la
intervención e igualdad de las partes en la instrucción, sino también en el
refuerzo de la imparcialidad del Juez que debe decidir sobre la apertura del juicio
oral o el sobreseimiento de la causa. Que transcurridos mas de cuatro años
desde la aprobación de la L.O. del Tribunal del Jurado siga incumplida por el
Gobierno su Disposición Final Cuarta y persista en nuestro sistema procesal
penal, una duplicidad de modelos instructorios, no faculta al Juez Instructor
para elegir entre uno u otro modelo. El derecho fundamental aludido conlleva a
obligatoriedad para el órgano jurisdiccional del cumplimiento de las garantías
procesales que la L.O.T. Jurado instaura y a las que alude su Exposición de
Motivos, en lo que se refiere al Juez Instructor, al decir (como resumen de la
regulación que contiene la Ley) que: "El modelo que se adopta exige la
reubicación del Juez de Instrucción que luego habrá que resolver sobre la
apertura del juicio oral, en una reforzada posición de imparcialidad", y
que "...la relación de la referida doctrina (del Tribunal Constitucional)
con la que promueve el debate en condiciones de igualdad y con la que exige que
quien va a realizar funciones de enjuiciamiento no formule acusaciones, han
determinado que la Ley se decante por una instrucción que, dado el momento en
que el hecho justiciable y la persona sean determinados y corresponda este
procedimiento, obliga a: a) Que alguien ajeno al Juez formule la imputación,
precisamente antes de iniciar la investigación. b) Que la prosecución de ésta
exija una valoración por un órgano jurisdiccional precedida de la oportunidad
de debate entre las partes. c) Que durante la investigación que el Juez estima
razonable seguir, éste mantenga una posición diferenciadas de las partes. d)
Que sea este Juez, así preservado en una cierta imparcialidad el que controle
la procedencia de la apertura o no del juicio oral". SEPTIMO.- Dichos
principios y garantías son de obligado respeto por el órgano jurisdiccional
instructor, sea cual sea la complejidad o sencillez del caso concreto que se le
somete. En el presente caso la totalidad de las diligencias practicadas, a
excepción de la primigenia declaración del imputado Sub-inspector Sr. B. que
debió realizarse en la llamada "comparecencia inicial" (art. 25
L.O.T.J.) debieron de ser practicadas, bien a instancia del Ministerio Fiscal o
del Sindicato Autónomo de Policía, personado al, 26 de septiembre de 1997 como
acusación popular (folio 37), resolviendo el Juez Instructor. únicamente sobre
la continuación o no del procedimiento, o sobre la pertinencia de las diligencias
solicitadas por las partes (art. 27.1 L.O.T.J.); pudiendo, así mismo el
Instructor practicar diligencias "complementarias de la solicitadas y
limitadas a la comprobación del hecho justiciable y personas objeto de imputación
por las partes acusadoras" (art. 27.3 L.O.T.J.). De este modo el Juez
Instructor se habría mantenido en la referida imparcialidad necesaria para
resolver sobre la apertura del juicio oral o el sobreseimiento, en lugar de
averiguar por si mismo (de modo inquisitivo) y de imputar (mediante el otorgamiento
de tal cualidad) al Subinspector Sr. B., en Auto de 2 de abril-97 (folio 24),
sin que ni siquiera el Ministerio Fiscal, única parte acusadora entonces, lo
solicitase en su primer informe evacuado el 24-3-97 (folio 22 vuelto); siendo
precisamente citado en Diligencias previas seguidas sobre "OCULTACION DE
DOCUMENTOS" por oficio de 8-abril-97 (folio 25), esto es, por delito de
competencia objetiva del Tribunal del Jurado, desde hacia un año y medio. Todo
ello fundamenta que la nulidad de actuaciones que se declara tenga su complemento
en la necesidad de preservar la imparcialidad del Instructor, y que la
tramitación de la causa por las normas de la Ley Orgánica del Tribunal del
Jurado, pase al sustituto que corresponda, conforme a las normas de reparto y
sustitución entre los Juzgados de Instrucción de Blanes. VISTOS los preceptos y
principios citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.
LA SALA ACUERDA: Siendo Ponente el Ilmo.
Sr. PRESIDENTE D. FERNANDO LACABA SANCHEZ, RESUELVE: DECLARA NULAS LAS
ACTUACIONES desde el Auto de 20 de Febrero de 1997 de. incoación de las
Diligencias Previas núm. 180/97, posteriormente núm. 308/97 seguidas en el
Juzgado de Instrucción núm. 2 de Blanes, a quien se devolverá el procedimiento
con certificación de la presente a fin de que, previo desglose de la denuncia
verbal inicial de 19-2-97 y documentos que la acompañan (folios 3 a 11, ambos inclusive),
dejando el oportuno testimonio en el procedimiento que se archiva, se remitan
una y otros al Juzgado de Instrucción que por normas de sustitución
corresponda, a fin de que por este se resuelva y trámite conforme a las normas
de los arts. 24 y siguientes de la Ley Orgánica 5/1995 de 22 de mayo del
Tribunal del Jurado (modificada por la Ley Orgánica 8/1995 de 16 de Noviembre).
Una vez verificado, archívese el presente Rollo. Notifíquese a las partes,
haciéndoles saber que esta resolución no es firme y contra la misma cabe
recurso de suplica ante la propia Sala, en el plazo de tres días desde su notificación.
Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. anotados al margen. Fernando Lacaba
Sánchez.- Fátima Ramírez Souto.- Adolfo García Morales. DILIGENCIA.-
Seguidamente se cumplió lo acordado; doy fe.