§68. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE CINCO DE JULIO DE DOS MIL DOS

 

Doctrina: INSPECCIÓN OCULAR: SU PRÁCTICA SE CONDICIONA A SU NECESIDAD.

Ponente: Joaquín Martín Canivell.

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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de A Coruña, incoó Diligencias del Jurado número 1/97 contra Jesús Bernardo, siguiéndose su tramitación por la L.O. 5/95 del Tribunal del Jurado, dictándose sentencia con el número 18/2000 de catorce de abril de dos mil, por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de A Coruña, en base al veredicto emitido por Jurado y que contiene la siguiente Parte Dispositiva: "Que conforme al veredicto dictado por el Tribunal del Jurado debo condenar y condeno al acusado Jesús Bernardo como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco y la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de dieciséis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales causadas, en las que se incluirán las devengadas por la Acusación Particular ejercitada por el Procurador Sr. Gantes de Boado González, excluidas las demás, y en concepto de responsabilidad civil a que indemnice a Tamara en la suma de diez millones de pesetas (10.000.000 ptas.), a Alexandre en siete millones de pesetas (7.000.000 ptas.) y a Santiago en seis millones de pesetas (6.000.000 ptas.) por el fallecimiento de su madre; en dos millones de pesetas (2.000.000 ptas.) a Carmen; y a favor de las hermanas de la fallecida, Pilar y Carmen, la cantidad de quinientas mil pesetas (500.000 ptas.) cada una de ellas.- No ha lugar a declarar la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, al que se le absuelve." SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por las representaciones de Jesús Bernardo y la Acusación Particular: Santiago, Alexandre y Tamara, Carmen, Pilar y Carmen, que fue elevado a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Galicia, que con fecha treinta y uno de octubre de dos mil, dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada el 14 de abril de 2000 por el Tribunal del Jurado constituido en la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña, declarando de oficio las costas de este recurso." TERCERO.- Por parte del Magistrado Ilmo. Sr. D. Pablo Saavedra Rodríguez, se formuló Voto Particular en cuanto al fundamento jurídico noveno de la sentencia en el sentido de que el Estado debe responder civilmente, como responsable civil subsidiario, del mal causado por concurrir en él culpa "in eligiendo" y, sobre todo "in vigilando". CUARTO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional, infracción de Ley y quebrantamiento de Forma por la representación de Jesús Bernardo y la representación de la Acusación Particular: Santiago, Alexandre y Tamara, Carmen, Pilar y Carmen, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos. QUINTO.- Por la representación de Jesús Bernardo se presentó escrito basando el recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 846 bis c) letra a) del mismo texto legal en relación con el artículo 52 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, lo que supone un quebrantamiento de las normas y garantías procesales produciendo indefensión, pues el objeto del veredicto no recoge los hechos que expone la defensa y acusación en sus escritos de calificación, lo que provoca su nulidad, debiendo retrotraerse las actuaciones a dicho momento, introduciendo en él los hechos relatados por la defensa. Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 846 bis c) letra a) del mismo texto legal así como en relación con los artículos 52 y 63 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, por infracción de las normas y garantías procesales provocando indefensión al no haberse pronunciado el Jurado sobre los hechos segundo, octavo, decimosegundo y decimocuarto de los que fueron objeto del veredicto. Tercero.- Al amparo del artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia la infracción del precepto constitucional que impone a los Tribunales ordinarios el sometimiento a la ley, ya que de los fundamentos jurídicos de la sentencia se deduce la infracción por aplicación indebida del artículo 139 y, correlativamente, la indebida inaplicación del artículo 138 del Código Penal. Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la infracción, por indebida aplicación del artículo 23 del Código Penal. Quinto.- Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia quebrantamiento de forma por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación del derecho a valerse de todos los medios de prueba admisibles en derecho, por haber sido denegada la práctica de la prueba de inspección ocular y de que la prueba testifical se desarrollase en el lugar de los hechos. Sexto.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 646 bis c) letra a) en relación con lo dispuesto en el número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia quebrantamiento de forma por el empleo de conceptos jurídicos en la fijación de los hechos que implica predeterminación del fallo. SEXTO.- Por la representación de Santiago, Alexandre y Tamara, Carmen y Pilar y Carmen se presentó escrito basando el recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia quebrantamiento de forma por haberse denegado la práctica de pruebas propuestas en tiempo y forma. Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la infracción por indebida inaplicación, del artículo 121 del Código Penal. Tercero.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la infracción del artículo 110 del Código Penal. Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción de los artículos 123 y 124 del Código Penal. Quinto.- Al amparo del supuesto en el artículo 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la infracción del artículo 139 del Código Penal. Sexto.- Al amparo de lo dispuesto en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que evidencian el error del juzgador y en concreto, los señalados en el escrito de preparación del recurso. Séptimo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo número 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sancionado en el artículo 24 de la Constitución Española. SÉPTIMO.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera. OCTAVO.- Hecho el señalamiento para Vista, ésta se celebró el 26 de junio de 2002, con asistencia del Letrado recurrente Dª Almudena Monje González en defensa de Jesús Bernardo quien pidió la estimación del recurso y la casación de la sentencia. Pretenden intervenir tres letrados por la causación alegando que firmaran el escrito. El Fiscal y el Abogado del Estado piden que las costas sean solo de un recurso. La Sala acuerda que intervenga un letrado y los restantes apoyan conjuntamente su recurso. Los letrados recurridos D. Miguel Fernández López Iñigo Fernández Saavedra y Dª Ana Pernas Villarejo pidieron la estimación de sus recursos de las acusaciones y la desestimación del recurso del condenado. La Letrado del condenado pide sentencia ajustada a Derecho respecto a la responsabilidad subsidiaria. El Excmo. Sr. Fiscal D. Ignacio CAMPOS CAMPOS apoya el 2º motivo del recurso de la acusación particular pidiendo la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, en lo demás ratifica su escrito. El Abogado del Estado se opone a la responsabilidad civil del Estado.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Jesús Bernardo: PRIMERO.- De los seis motivos del recurso, dos se refieren a quebrantamiento de forma, los que, por la exigible coherencia en la forma en que han de resolverse los recursos de casación y teniendo en cuenta que su acogida podría determinar la necesidad ante todo de corregir el defecto o los defectos formales que se denuncian, requieren ser considerados con precedencia a los motivos de fondo. El sexto motivo de este recurso se apoya en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar la utilización, en los hechos de la sentencia, de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo. A este respecto señala el recurrente como tales varios de los conceptos objeto de las preguntas propuestas por el magistrado-presidente del jurado a los componentes de este y, además, señalando que en el relato de hechos se dice: "... efectuando de forma inesperada con rapidez y sin interrupción ... sin que esta tuviese oportunidad de moverse del sofá en que estaba sentada, sin posibilidad de reacción ...". El vicio formal que se denuncia se produce cuando en la sentencia se anticipa, situándola en la descripción de los hechos, la calificación jurídica que los mismos merecen y que, en la estructura preceptuada para su redacción, corresponde a la parte de la misma en que deben realizarse las consideraciones jurídicas que se apliquen a los hechos. Y, así esa anticipación se produce cuando en la narración fáctica se deslizan conceptos que son los utilizados para la definición o descripción legal de una figura jurídica, conceptos, además, que son solo cognoscibles por los peritos en derecho y no forman parte del común lenguaje llano de las partes. Pues bien, patente es que en este caso las expresiones utilizadas en la narración de hechos de la sentencia recurrida incluyen una descripción de los mismos comprensible para todo hispano-parlante, como sin duda lo eran los miembros del jurado, y no incluye para nada los conceptos utilizados en la descripción legal de la alevosía, de la que, luego, en la parte de la sentencia dedicada a los fundamentos jurídicos, se hace la calificación sobre la base de los aspectos fácticos, ahora cuestionados, pero que no tenían otra finalidad que la de describirlos en la parte de la sentencia adecuada para ello. Debe el motivo perecer. SEGUNDO.- El otro motivo por quebrantamiento de forma se ampara en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para alegar indebida denegación de pruebas cuya utilización garantiza el artículo 24 de la Constitución, se refiera el recurrente a la denegación de la práctica en el juicio de una inspección ocular del lugar de ocurrencia de los hechos. El derecho de todo acusado a valerse de todos los medios de prueba para su defensa está garantizado por el artículo 24 de la Constitución pero, como repetidamente se ha afirmado en la doctrina de esta Sala, no es un derecho absoluto cuya satisfacción obligue al tribunal a aceptar todas las que el acusado propusiere, sino, como ya se encarga de expresar el propio texto constitucional, han de ser las pruebas pertinentes para la defensa. E, incluso, la no práctica de las que pudieran serlo, cuando en casación se apunte como defecto formal la no realización de las mismas, precisa que se acredite, no solo su pertinencia, sino su necesidad para defenderse quien las propuso, de tal modo que se observe que, mediante la práctica de la prueba omitida, el contenido y sentido del fallo de la resolución hubieran sido distintos. En el presente caso sobre la forma y disposición del lugar de los hechos contó el jurado con otros elementos probatorios como las fotografías del lugar ó el detallado informe de la policía científica, que hacían innecesaria la práctica de la inspección ocular solicitada, y cuya inanidad para alterar el fallo se pone de relieve en las explicaciones que en el motivo se dan de ser conveniente para la resolución del caso conocerse la posibilidad de oír en las habitaciones de la vivienda lo que se dijera o gritara en el salón y la situación en este último de los muebles cuando el hecho ocurrió. El motivo ha de ser desestimado. TERCERO.- Se cita el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar infracción del artículo 52 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado producida al no haberse recogido en las preguntas que se formularon a los jurados las propuestas por la defensa. El principio legal a que como infringido se quiere referir el motivo es el del artículo 53 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, que, por ser de carácter no sustantivo, no puede pretender ampararse en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Empero, con el fin de dar respuesta a la voluntad impugnativa que el motivo transparenta, se observa que al jurado se sometieron tres preguntas para su contestación en orden subsiguiente caso de no haberse respondido afirmativamente la precedente. Las preguntas se referían: la primera (punto tercero del objeto del veredicto): si por haber ingerido importante cantidad de bebidas alcohólicas el acusado no era consciente de lo que hacía; segunda (punto sexto del dicho escrito de objeto del veredicto), para el caso de haberse contestado negativamente la precedente; sí el acusado por la misma razón de consumo de bebidas alcohólicas tenía notablemente disminuidas sus facultades de conocer y querer; y tercera (punto séptimo del escrito objeto del veredicto), para el caso, de contestarse negativamente la aquí señalada como segunda es si por la misma razón de consumo de alcohol, el acusado tenía ligeramente disminuidas sus facultades de conocer y querer. El jurado declaró no probados el contenido de la primera y de la segunda de las dichas preguntas y probado el contenido de la tercera, en los tres casos pro unanimidad. Sorprendentemente se dice ahora en el motivo que esta tercera alternativa no fue ofrecida al jurado. Por otra parte, el presidente del jurado rechazó en su momento la misma petición de la defensa de este recurrente por no proponer en forma concreta lo que le interesaba. Y, como se ve ahora en el motivo, la aclaración que hubiera podido hacerse no procedía ser acogida puesto que la alternativa que ahora se dice no haberse ofrecido a los jurados, lo fue efectivamente. El motivo ha de ser desestimado. CUARTO.- Nuevamente se acude al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el segundo motivo del recurso para denunciar que se han omitido normas y garantías procesales de los artículos 52 y 63 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado al no pronunciarse el jurado sobre los hechos segundo, octavo, décimo-segundo y décimo-cuarto. La cuestión que el motivo plantea no puede tener más que una respuesta negativa. Todas las preguntas que se dicen no contestadas por el jurado en su veredicto estaban subordinadas a no haberse contestado afirmativamente otras cuyo contenido impedía formular las que en el motivo se dicen. Así la segunda solo podría plantearse caso de no aceptarse la precedente, igual sucedía con la octava que sólo hubiera procedido contestar si la precedente se hubiera contestado negativamente, con la decimosegunda que lo hubiera sido si no se hubiera acogido la precedente, y con la decimocuarta que hubiera sido obligado responder si hubiera optado el jurado por la segunda en vez de, como lo hizo, por la primera. El motivo ha de ser rechazado. QUINTO.- Al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se recurre para introducir el motivo tercero de este recurso. Entiende el recurrente que se aplicó indebidamente el artículo 139 del Código Penal cuando lo adecuado hubiera sido la aplicación del 138 del mismo Código. Es decir se niega la concurrencia en el caso de alevosía, con lo que el hecho en vez de ser estimado asesinato debería degradarse a simple homicidio. No se tiene en cuenta en este motivo el contenido de la narración de los hechos probados de la sentencia del tribunal del jurado que deben ser absolutamente respetados en un motivo, como el presente, por infracción de Ley. En esos hechos probados se dice que el acusado tras denostar oralmente a su cónyuge que estaba sentada en un sofá viendo la televisión, "extrajo de la cartuchera que lleva en su lado derecho el revolver Astra ... efectuando de forma inesperada, con rapidez y sin interrupción , tres disparos dirigidos sobre el cuerpo de María Fernanda ..." . Tales hechos han sido calificados correctamente como una forma de actuar alevosa, en confirmación de abundante número de resoluciones de esta Sala que han venido afirmando que el disparo de un arma de fuego sorpresivo e inesperado, aunque realizado de frente, sobre la víctima, a la que no se da tiempo de apercibirse de que es atacada y, por tanto, ni siquiera de iniciar cualquier forma de defenderse, constituye una forma de actuar alevosa. En este caso las frases que el acusado dijo, aunque de ataque verbal para la mujer, por sí misma no permitían a la persona a que se dirigieron pensar que serían seguidas de cualquier forma de agresión o acometimiento físico, por lo que la acción inmediata e impredictible para la víctima, de sacar el revólver el acusado y, sin cesura temporal alguna, comenzar a disparar a la mujer que estaba de frente y la primera noticia visual que tuvo del ataque fue simultánea a la recepción del primer disparo, cumple con las exigencias de la definición de alevosía de emplear modos o formas de ejecución que tiendan directamente a asegurarla y a la vez satisfacían el propósito del agente del hecho de evitarse correr riesgo alguno determinado por una defensa de la ofendida por el hecho, que fue absolutamente imposible ni siquiera de iniciar por la rapidez de la comisión de la agresión. El motivo ha de ser desestimado. SEXTO.- El restante motivo de este recurso, cuarto en el orden de los que se formulan en el recurso, se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para alegar indebida aplicación de la circunstancia agravante del artículo 23 del Código Penal. Dice el recurrente que esa aplicación no procedía porque ha sido meramente formalista y no ha tenido en cuenta la desaparición de vínculos afectivos entre los cónyuges, contrariando el criterio adoptado por esta Sala de casación en pleno celebrado el 9 de diciembre de 1993. No fue en la fecha que el recurrente dice cuando esta Sala acogió el criterio de que la separación conyugal de hecho y por tiempo de alguna duración, determinaba la no concurrencia como circunstancia agravante la de parentesco que entonces, además, podía configurar un delito de parricidio del artículo 405 del Código Penal de 1973, sino del 19 de febrero de 1994, si bien con el precedente de una sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 1993 a la que dos de los componentes de ella hicieron votos reservados por ser de la opinión que en el pleno dicho, poco posterior, se acogió como mayoritaria. Debe ser la cesación de la afectividad entre los cónyuges la verdadera razón de que desaparezca la agravante, pero la apreciación de cuando haya acabado ese afecto recíproco es de extraordinaria dificultad de prueba por recaer sobre situaciones que pueden ser extremadamente cambiantes y ofrecer alternativas equívocas para el observador de las relaciones conyugales, por eso se recurre al dato más claro de la separación, aún meramente de hecho, de los cónyuges por un tiempo de alguna duración, como señal inequívoca de la finalización de la afectividad, por lo que no es apreciable aun cuando se descubran tiranteces y dificultades de relación y convivencia siempre que esta última se mantenga (sentencias de 16 de marzo de 1994 y 11 de mayo de 1996). En este caso no aparece acabada la relación afectiva entre el matador y su víctima, que arrastraban una relación conflictiva y llena de diferencias, pese a la cual no hay datos de haberse anteriormente decidido acabar con la aceptación de seguir conviviendo y, precisamente, aparecen los hechos sobrevenidos en una situación de rituaria habitualidad de enfrentamientos personales, pero no de intento alguno de dar por finalizada la relación conyugal. El motivo ha de ser desestimado. Recurso conjunto de Santiago, Alexandre y Tamara, Carmen y Pilar y Carmen: SÉPTIMO.- El primero de los motivos de este recurso se formula con cita en su apoyo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Dicen los recurrentes que se prescindieron en el caso de un ingente número de diligencias de prueba sobre los aspectos penales y civiles de la cuestión planteada; inspección ocular de la vivienda, remisión de expediente personal del acusado, de las revisiones médicas a que hubiera sido sometido, certificación del régimen de tenencia de armas por la Jefatura Superior de Policía, partes de asistencia al acusado en el "Hospital J.", requerimientos al Instituto Nacional de Toxicología sobre muestras del acusado que le fueron remitidas, que se certificara por la dicha jefatura de Policía sobre conocimiento de denuncia presentada contra su marido por la víctima el año 1988, acreditación de la identidad del último compañero que prestara servicio con el acusado, calificación como tirador de este último, datos sobre existencia de psicólogo adscrito a la dicha Jefatura, certificación de bajas de enfermedad o accidente del acusado, fotos de boda del mismo, partes de baja de la hija Tamara, certificación de exención del servicio militar del hijo Alexandre, testimonio del médico que le trata y examen directo por el jurado del revolver y de las balas percutidas. Recordando aquí lo dicho en estos fundamentos jurídicos sobre similar motivo del otro recurso, se observa en este que ninguna de las diligencias probatorias cuya práctica no fue acogida, era necesaria para la resolución de las cuestiones penales y civiles planteadas por el caso y ninguna aparece como susceptible de haber alterado el contenido y sentido del fallo de la sentencia recurrida. El motivo ha de ser desestimado. OCTAVO.- En el último de los siete motivos que se articula en el recurso, se plantea, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial que se ha vulnerado el derecho constitucionalmente reconocido a la tutela judicial efectiva al denegarse en la instancia la práctica de la prueba a que el precedente motivo se refiere. En este motivo se plantea de nuevo la misma cuestión que en el precedentemente considerado pero sobre la base de que esa denegación ha vulnerado un derecho constitucionalmente garantizado. Ya en el fundamento segundo de esta resolución se ha explicado el alcance y límites del derecho a valerse de prueba para la defensa, lo que aplicado en este caso, vuelve a determinar la procedencia, también por esta vía y con respecto a estos recurrentes, del fallo de la sentencia que no consta hubiera adoptado un sesgo distinto y más favorable a las pretensiones de quienes ahora recurren. El motivo ha de desestimarse. NOVENO.- El sexto motivo del recurso se alega error sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba, que se introduce con apoyo procesal en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Dicen los recurrentes que en la sentencia inicial del tribunal el jurado no se han tenido en cuenta particulares de documentos incorporados a la causa como son que de la denuncia contra el acusado por malos tratos se había dado conocimiento ala Jefatura superior de Policía de La Coruña, que en la certificación literal de defunción de la víctima se hace constar que la vivienda donde los hechos ocurrieron estaba en el cuartel de la policía nacional, que el informe pericial médico-psiquiátrico sobre el consumo de alcohol por el acusado decía que era moderado-excesivo, y provocaba episodios de agresividad, sin que sus superiores, que conocieron esa circunstancia, tomaran medida alguna tendente a aminorar el riesgo por tener armas asignadas, y que refería el dicho informe pericial rasgos de anormalidad antisocial y narcisista, así como otros documentos acreditativos que refieren la deplorable conducta profesional del acusado reflejada en sus expedientes disciplinarios. Para el éxito de un motivo casacional que se acoge a la vía del error de hecho es preciso que la prueba del error que se denuncie se obtenga por el solo contenido de prueba que sea genuinamente documental y no de otra clase, sin que necesite complementarse con el resultado de otras pruebas o con complejos razonamientos, aunque, con carácter excepcional, puedan acogerse con valor de documentos a efectos casacionales, los informes periciales que, acogidos por el juzgador para redactar los hechos, llegue sin embargo a conclusiones distintas a las del informe sin ofrecer plausibles razones de la disidencia y, a condición de que se trate de un solo informe o, si son varios, coincidan absolutamente en sus conclusiones. También es preciso que sobre los mismos aspectos fácticos, que han de ser relevantes para fijar los hechos, no existan otras pruebas, cuya resultancia prefiera acoger el juzgador antes que lo que del documento se desprenda. Sometiendo los datos documentales que los recurrentes alegan como acreditativos de error a observación de si cumplen las exigencias antes expresadas, se observa que algunos de esos datos fueron conocidos y por ello tomados en cuenta en la sentencia del tribunal del jurado que a ellos hace referencia: la denuncia en 1.988 por falta de malos tratos, archivada ocho años antes del hecho aquí enjuiciado, el informe pericial sobre el nivel de consumo alcohólico y sus consecuencias en el acusado que el jurado estimó que disminuía ligeramente sus capacidades de entendimiento y voluntad, y los informes sobre su conducta profesional que refieren varias sanciones, de una de las cuales hay referencia en los hechos de la sentencia, de fecha mayo de 1996 en que, por incorrección, se le sancionó con pérdida de dos días de remuneración. Pero también en ese informe sobre antecedentes profesionales se refieren seis felicitaciones públicas, que hay que suponer hechas en razón de un comportamiento profesional mejor que el obligado. De los datos de caracteres psíquicos, antisocial y narcisista, no se dice en los informes la gravedad e importancia de los mismos aunque hay que deducir no eran tan graves como para declarar al acusado no apto para su trabajo con porte de armas, en cuanto al dato de que el fallecimiento de la víctima se produjo en el cuartel de policía es simplemente erróneo, toda vez que consta que el domicilio familiar estaba en una casa de pisos situada enfrente de dicho cuartel. Y, en fin, de la regularidad de un consumo entre normal y excesivo de ingesta alcohólica, los propios recurrentes manifiestan que los servicios médicos que lo observaron no dieron cuenta a los superiores del acusado. En tales condiciones el motivo no puede prosperar. DÉCIMO.- Por infracción de Ley con apoyo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se introduce el quinto motivo de este recurso por no haberse impuesto al condenado, contrariando el artículo 139 del Código Penal, la pena solicitada por las acusaciones particulares. Este motivo hay que entenderlo más bien dirigido a denuncia de incorrecta aplicación del artículo 66 del Código Penal, porque la pena impuesta ha sido de dieciséis años de prisión, pero que está dentro de los límites, entre quince y veinte años, que establece el artículo 139 del Código Penal aplicado. Lo que sucede es que los ahora recurrente solicitaron la imposición de la pena en el máximo de 20 años, Pero en la sentencia del tribunal del jurado, que cita literalmente el número 1º del artículo 66 del Código Penal, se toman en cuenta, de forma correctamente adaptada a las exigencias de consideración de las circunstancias personales del delincuente y de la mayor o menor gravedad del hecho, la importancia de afectación en el acusado de la ingesta alcohólica precedente al hecho y, de otro lado, la gravedad de este último para fijar la extensión de la pena privativa de libertad en dieciséis años. No hubo pues infracción legal en este aspecto y, en consecuencia, el motivo ha de decaer. UNDÉCIMO.- El tercer motivo del recurso denuncia infracción de Ley, que se concreta ser la del artículo 110 del Código Penal. Señalan los recurrentes que no se han tenido en cuenta para determinar las cuantías de las indemnizaciones civiles las peculiaridades concurrentes en los afectados por la muerte de la víctima del hecho, más concretamente, en la hija Tamara, el daño psicológico que padece y sus repercusiones sociales y laborales, en el hijo Alexandre que estaba antes recibiendo permanentes cuidados de la madre, y en las hermanas de María Fernanda que, como consecuencia de su defunción, deben encargarse de cuidar a sus sobrinos, así como la diferencia con indemnizaciones por hechos similares acordadas en sentencias de otros tribunales. Pero a tales alegaciones hay que oponer que esas circunstancias han sido tenidas en cuenta porque con respecto a Tamara, que sufrió el choque psicológico de presenciar los hechos, se ha señalado una indemnización de diez millones de pesetas, respecto de Alexandre, del que en los hechos probados referentes a la responsabilidad civil, se ha dicho que padece espondiloartropatía que afecta la articulación sacro ilíaca izquierda, quinta articulación interfalángica de ambas manos y aponeurosis plantar del calcáneo derecho, que es tratado y que tiene buen pronóstico de rehabilitación aunque incierto, se le ha señalado indemnización superior en un millón de pesetas a su otro hermano y, en cuanto a las hermanas de la extinta, no se entiende qué clase de cuidados materiales han de prestar a unos sobrinos que, al fallecer María Fernanda, tenían ya veinte, diecinueve y diecisiete años, ayudando ya la menor a la madre en la gestión del negocio que esta regentaba. Como es sabido, solo las bases para la determinación de la responsabilidad civil son revisables en casación, pero no sus cuantías. Con lo dicho anteriormente queda claro que en la determinación de la base de esas cuantías se ha tenido en cuenta adecuadamente las circunstancias de cada uno de los afectados y la importancia mayor en los hijos que en la madre y las hermanas del daño moral por cada uno sufrido, por lo que, en consecuencia el motivo debe perecer. DECIMOSEGUNDO.- También por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo se formula el cuarto motivo del recurso que afirma tal infracción en razón de la exclusión de la condena en costas de las determinadas por las de la madre y de las hermanas de la víctima, formuladas separadamente entre sí y con la de los hijos de la difunta. El artículo 124 del Código Penal tan solo señala como obligatoria la imposición de las costas de la casación particular en los delitos solo perseguibles a instancia de parte. En general la condena en costas suele incluir las de la acusación particular, no como sanción sino como forma de resarcir los gastos determinados por su ejercicio, a no ser que las peticiones formuladas mediante esa acusación sean absolutamente exageradas y sin relación alguna con las formuladas por el Ministerio fiscal o patentemente superfluas o innecesarias, en cuyo caso habrá de soportar esas costas la parte acusadora que con tan poca razonabilidad y éxito las formuló. En el caso, el magistrado-presidente del tribunal del jurado tuvo en cuenta que las tres acusaciones particulares, a pesar de haber sido de ser casi idénticas sus alegaciones, se presentaron separadamente firmadas por letrados del mismo despacho profesional y, con ello, ha afirmado la inncesariedad y superfluidad de haberse formulado esas acusaciones separadamente. A ello hay que añadir que las peticiones indemnizatorias que por cada acusación particular se formularon no eran incompatibles unas con otras, y que se ha obtenido con la de los hijos un aumento de las cantidades respecto a las pedidas por el Ministerio público. Por ello fue correcta la inclusión en las costas de tan solo esa acusación particular y no de las otras que, con su separación podría dar lugar a una cuantía abusiva de las cargadas sobre el condenado, toda vez que, como en este recurso han hecho, podían haber formulado sus peticiones conjuntamente. El motivo ha de ser desestimado. DECIMOTERCERO.- El restante motivo del recurso, también como los anteriormente considerados denuncia infracción de Ley, la del artículo 121 del Código Penal al no haber sido condenado a responder subsidiariamente el Estado por las responsabilidades civiles que al penalmente condenado también se han impuesto. Entienden los recurrentes que se dan en el caso todos los requisitos que el citado artículo 121 del Código Penal tiene establecidos para el surgimiento de la responsabilidad estatal subsidiaria. Es esta cuestión, calificada de nudo gordiano de la causa en la sentencia del tribunal del jurado y también ha dedicado especial consideración a ella la sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Procede ante todo analizar las condiciones que el citado artículo 121 establece para que se produzca esa responsabilidad subsidiaria y analizar también los precedentes jurisprudenciales de esta Sala sobre la materia. El repetido artículo 121 del Código Penal ha introducido y regulado de forma expresa la responsabilidad subsidiaria del Estado y demás entes públicos (de los que se citan la Comunidad Autónoma, la Provincial, la Isla y el Municipio) acabando así con la necesidad de referirse a un precepto penal, como lo era el del artículo 22 del Código Penal anteriormente vigente, que se refería a personas, entidades, organismos y empresas dedicadas a cualquier género de industria, entre las que, desde lejana fecha, la jurisprudencia de esta Sala venía incluyendo la del Estado. Requiérense ahora como exigencias para que tal responsabilidad subsidiaria surja: 1º) Que una persona declarada penalmente responsable por delito doloso o culposo - a los que se ha entendido también como asimilables las faltas - haya de responder por la causación de daños. 2º) Que esa persona sea autoridad, agente y contratados de la misma o funcionarios públicos. 3º) Que, al actuar, estuvieran en el ejercicio de sus cargos o funciones. 4º) Siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieran encomendados. Si la segunda de estas exigencias presenta un carácter expansivo al incluir a todas las personas que puedan tener una relación subordinada al Estado y demás entes públicos, incluyendo a las personas meramente contratadas, las exigencias tercera y cuarta tienen una finalidad de restringir cuando esa responsabilidad subsidiaria se produce, condicionándola a que la persona dependiente del ente público esté en el ejercicio de sus funciones y a que la actividad de desempeño de servicio público que realizaba determine directamente la lesión como consecuencia. La doctrina de esta Sala ha presentado una tendencia, calificada de progresiva y generosa, de los casos en que la responsabilidad civil subsidiaria surge, ya en tiempos en que para definirla se recurría al derogado artículo 22 del Código Penal precedente. Y así, considerando que la demanda de las realidades sociales lo aconsejaba, se comenzaron a dictar sentencias en que se sobrepasaban los viejos criterios de la culpa "in eligiendo" e "in vigilando" para acoger, con interpretación extensiva, el más progresivo de la doctrina de la creación del riesgo, llegándose a una responsabilidad cuasi objetiva (sentencias de 6 de abril de 1990, 2 de junio y 16 de septiembre de 1992, 13 de octubre y 21 de diciembre de 1993, 29 de septiembre de 1994, 21 de octubre de 1997 y 29 de mayo de 2001). En lo que se refiere al problema, más restringido, de la responsabilidad civil subsidiaria del Estado derivada del uso de armas por sus agentes de mantenimiento del orden, se ha venido señalando que éstos según ordena el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, reguladora de las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado, tienen una condición profesional que les obliga a llevar a cabo sus funciones con total dedicación, debiendo intervenir en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la seguridad ciudadana, por lo que el porte de sus armas ha de entenderse permanente, encargándose los mismos de conservarlas en su poder y no entregándolas al órgano policial de que dependan cuando finalizan la prestación de los servicios que tengan encomendados. En consideración a tal sistema de actuación policial se ha señalado en sentencias de esta Sala que tal oferta pública de seguridad, enmarcada en la asignación de servicio permanente, conlleva necesariamente una contrapartida de la que se deriva para la Administración la obligación de responder civilmente del daño causado en defecto de hacerlo el criminalmente responsable (sentencias de 14 de octubre de 1991, 17 y 8 de mayo de 1996). Sin embargo hay que subrayar que en las sentencias últimamente citadas, así como en la más reciente de 17 de septiembre de 2001, limitan el surgimiento de la responsabilidad subsidiaria del Estado a casos ocurridos al portar el agente su arma en lugares públicos, señalando claramente la de 8 de mayo de 1996 que la utilización del arma reglamentaria no genera sin más la responsabilidad del Estado, sino que deben excluirse los casos en que el riesgo no sea concreción generada por el sistema de organización del servicio de seguridad, como sucede en el caso de su uso en un ámbito familiar e íntimo en que el agente hace uso del arma que tiene en su domicilio frente a personas de su entorno familiar del mismo modo en que pudiera hacerlo otro ciudadano que también la tuviera, o como podría haber utilizado otro tipo de arma. Esto último es lo ocurrido en el presente caso en el que el acusado se valió de un arma que tenía a su disposición en razón de sus funciones, pero que empleó en el más estricto ámbito familiar para dar muerte a su cónyuge, lo que no se puede entender como un caso de que el riesgo derivado de la organización del servicio de seguridad pública se hubiera concretado. Como tampoco se puede en este caso afirmar con certeza que se hubiera omitido por los superiores del acusado prestar mayor vigilancia a su conducta porque hubieran conocido ser grave la tirantez de las relaciones con su cónyuge. o los servicios médicos detectaran anomalías psicológicas graves o un consumo regular excesivo de alcohol, sino solo moderado en los límites del exceso, no se descubre tampoco por esta vía culpa de la Administración en la vigilancia de la conducta del acusado que estaba autorizado para el porte de armas. En tales condiciones el motivo ha de ser desestimado.

 

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por Jesús Bernardo y, conjuntamente, por Santiago, Alexandre y Tamara, Carmen y Carmen y Pilar contra sentencia dictada el treinta y uno de octubre de dos mil, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en apelación de la dictada por el tribunal del jurado, en la causa contra el primero citado seguida por delito de asesinato, con expresa condena a los recurrentes en las costas ocasionadas por sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con remisión al mismo de la causa que, en su día, remitió. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Luis Román Puerta Luis.- Joaquín Giménez García.- Andrés Martínez Arrieta.- José Ramón Soriano Soriano.- Joaquín Martín Canivell. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Martín Canivell, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.