§64. SENTENCIA DEL TRIBUNAL
SUPREMO DE CINCO DE JUNIO DE DOS MIL DOS
Doctrina: SUPUESTOS EN LOS QUE SE
VULNERA LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. EL AUTO DE HECHOS JUSTICIABLES NO ENMARCA
EL CONTENIDO DEL ENJUICIAMIENTO QUE TENDRÁ LUGAR ANTE LOS JURADOS. LAS EXIGENCIAS
DE MOTIVAR EL VEREDICTO HAN DE SER PROPORCIONADAS A LA NECESIDAD DE SU
JUSTIFICACIÓN.
Ponente: Andrés Martínez Arrieta.
* * *
ANTECEDENTES
DE HECHO
PRIMERO.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid ha visto el recurso de apelación interpuesto por
Javier y Andrés contra la sentencia dictada en fecha 11 de octubre de 1999,
Apelación de Jurado 15/99 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 8 de
Móstoles, que contiene los siguientes Hechos Probados: "En la tarde del
día 28 de febrero de 1997, y en lugar que no consta, los acusados Javier y
Andrés, tras rociar con un "spray" a Joaquín, que estaba confiado y
no esperaba el ataque, y que, tras de ser así rociado, quedó aturdido y no pudo
defenderse, le golpearon en la cabeza hasta darle muerte. Posteriormente
cortaron la cabeza y las manos del cadáver y lo enterraron en una fosa profunda
que previamente habían cavado en el cobertizo del chalet donde Javier residía
tiempo después los acusados cubrieron con cemento el suelo de dicho cobertizo".
SEGUNDO.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos
estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Javier y
Andrés, contra la Sentencia dictada en los presentes autos por el Ilmo. Sr.
Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, de fecha 11 de octubre de 1999,
en el sentido de condenar a ambos apelantes como autores responsables de un
delito de homicidio, a cada uno a la pena de 14 años de prisión. Se desestima
el resto de las peticiones formuladas por las partes, confirmando la sentencia
en el resto de sus pronunciamientos". TERCERO.- Notificada la
sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones
de Javier y Andrés que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala
Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su
sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y
formalizándose el recurso. CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente
rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos,
alegando los siguientes motivos de casación: La representación de Javier:
Primero.- Por la vía del art. 5.4 LOPJ, se invoca la vulneración del derecho a
la Presunción de Inocencia del art. 24.2 CE al no motivarse suficientemente la
sentencia. Segundo.- Por la vía del art. 851.3º de la LECRim. Tercero y
Cuarto.- Por la vía del art. 849.1 de la LECrim. se invoca la indebida
aplicación del art. 138 C.P., así como la inaplicación del art. 142.1 del mismo
texto legal. QUINTO.- Por infracción de Ley, por la vía del art. 849.1
de la LECRim., por inaplicación de lo dispuesto en la regla 1º del art. 66 C.P.
La representación de Andrés: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, se
invoca vulneración del art. 24.1 CE en relación con la Tutela Judicial Efectiva
y lo dispuesto en los artículos 120.3 C.E. 142 LECRim. y 248 LOPJ. Segundo.-
Por la vía del art. 851.3 de la LECrim., se invoca quebrantamiento de forma.
Tercero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, se invoca vulneración del art.
24.2 CE en relación con el derecho fundamental a la Presunción de Inocencia.
Cuarto.- Por la vía del art. 849.1 de la LECRim., se invoca la indebida
aplicación del art. 138 CP. Quinto.- Por la vía del art. 849.1 de la LECrim.,
se invoca la aplicación errónea del art. 66 CP en referencia a la pena
aplicada. SEXTO.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos
interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para
señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. SÉPTIMO.- Hecho
el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de
marzo de 2002.
Preliminar.- La sentencia cuya revisión
casacional realizamos, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid
en apelación de la dictada por el Tribunal de Jurado de Madrid, condena a los
recurrentes como autores de un delito de homicidio, tras estimar parcialmente
el recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal de Jurado que les
condenaba por un delito de asesinato. Contra la sentencia, los dos condenados
formalizan una oposición que analizamos por el orden de formalización. Recurso
de Javier PRIMERO.- Plantea el recurrente un primer motivo, amparado en
el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que denuncia la
vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En la
argumentación que desarrolla, además de reproducir la jurisprudencia sobre el
contenido esencial del derecho que invoca, destaca lo que considera
insuficiente motivación e insuficiente actividad de revisión de la sentencia
del Tribunal de Jurado en cuanto, transcribe, el Tribunal Superior se limita a
destacar "así lo ha declarado el Jurado". El motivo se desestima. En
una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el
contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos
jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca
el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS
175/2000, de 7 de febrero), que se vulnera el derecho fundamental a la
presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son
insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su
irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la
motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es
irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica.
Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del
derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal
de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es
susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y
licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación,
oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de
cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos
hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada
por el tribunal de instancia es racional y lógica. Esos requisitos aparecen
cumplidos en la sentencia impugnada, pues ha ejercitado las funciones revisoras
que le competen, calificando racional y lógica la convicción expresada por el
Tribunal de Jurado en cuanto refiere la convicción a las propias declaraciones
del recurrente, acusado en el juicio; la de la testigo que era novia del
acusado y que declaró los hechos que conocía, en parte coincidente con la
declaración del recurrente; otros tres testigos y las declaraciones y periciales
practicadas en el juicio oral, así como la documental, videográfica y
fotográfica presentada en el juicio. Basta, por otra parte, una lectura del acta
del juicio para comprobar lo infundado de la alegación planteada. El propio
recurrente admite la realización del golpe con la llave de las ruedas. Las
testificales abundan en el hecho de la participación del acusado en hecho que
se declara probado. Sin perjuicio de ello, la iniciación de las diligencias, a
raíz de la denuncia de la que era su novia y testigo en el juicio, y la
localización del cadáver, permiten afirmar la participación del recurrente en
el hecho enjuiciado. El Tribunal Superior, que conoce de la revisión de la
sentencia, no ha practicado la prueba personal sobre la que el Tribunal de
Jurado afirma su convicción. En este sentido, no puede valorar los aspectos de
la prueba personal internamente relacionados con la inmediación, pues sabido es
que sólo el Tribunal que percibe de forma inmediata la prueba de carácter
personal está en condiciones de valorarla conforme al art. 741 de la Ley
procesal. Lo que sí realiza es la comprobación de la estructura racional de la
prueba, esto es, lo que queda al margen de la apreciación personal de la
prueba, y comprueba que el Tribunal de Jurado dispuso de la precisa actividad
probatoria y que ésta reúne los requisitos que antes hemos expuesto. Constatada
la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima. SEGUNDO.-
En el segundo motivo, formalizado por quebrantamiento de forma del art.
851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia "la falta de
motivación por el Tribunal Superior de Justicia en su sentencia del primer motivo
de apelación formulado por esta parte". En el desarrollo del motivo
explica el quebrantamiento de forma que denuncia consistente en el defecto en
la proposición del objeto del veredicto al incluir en el mismo hechos que no
fueron incluidos en el Auto de hechos justiciables del art. 37 de la LOTJ.
Entiende que ese defecto, estimado en la sentencia de la apelación, tiene como
consecuencia "la nulidad del juicio y la repetición del juicio",
conforme al art. 846 bis f) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no la absolución
del asesinato, por no concurrencia de la circunstancia de alevosía, y la
condena por el delito de homicidio. En otras palabras, declarado concurrente un
vicio en la proposición del veredicto, por exceso de contenido respecto al Auto
de hechos justiciables, la consecuencia es la nulidad del juicio, conforme al
art. 846 bis f) de la Ley procesal, por lo que la absolución de la alevosía, a
la que se refiere el exceso que se denuncia, no satisface la pretensión
deducida en la apelación y estimada en la sentencia recurrida. El motivo se
desestima. En reiterados precedentes esta Sala ha declarado que no todo
quebrantamiento de las normas y garantías procesales supone la nulidad del enjuiciamiento
y su repetición, pues existen supuestos en los que los vicios procesales pueden
ser corregidos por el órgano encargado de la revisión mediante una resolución
que reponga el derecho vulnerado sin que pueda producirse indefensión. En el
supuesto objeto de la impugnación comprobamos que el motivo deducido en la apelación
se concretaba en la denuncia de un defecto en la proposición del veredicto en
cuanto éste recogía hechos que no aparecen en el Auto de hechos justiciables,
por lo que, entiende, se produjo una vulneración del principio acusatorio. La
estimación del motivo por el Tribunal Superior de Justicia, no discutido a través
de un motivo de oposición, nos impide abordar la cuestión ya resuelta, aunque
ha de señalarse que dicho Auto de hechos justiciables no enmarca el contenido
del objeto del enjuiciamiento, como si lo hacen los escritos de calificación de
las acusaciones, pues se trata de una resolución que facilita el enjuiciamiento
por el Jurado. El Tribunal Superior de Justicia no lo entendió así y dispuso la
nulidad del objeto del veredicto por extralimitación de su contenido. Las
consecuencias de la estimación de la queja deducida es la de apartarla del
enjuiciamiento, con todas las consecuencias que se deriven. En este supuesto,
la extralimitación que se dice producida agota sus consecuencias privándola de los
efectos que de la nulidad se derivan, esto es, la retirada de la condena del
particular afectado por la nulidad declarada, es decir, suprimiendo la
declaración de concurrencia de alevosía que califica el asesinato. Con ese
efecto declarado se satisface todas las consecuencias que se derivan de la
nulidad planteada, por lo que no se hace precisa la nulidad del enjuiciamiento,
medida que sería despropor-cionada a la pretensión en su día deducida y
estimada. En todo caso, no se produjo la incongruencia omisiva que se denuncia
en el motivo toda vez que el tribunal dio respuesta a la pretensión deducida en
el recurso de apelación dándole los efectos procedentes proporcionados a la
queja que fundamentó su recurso. TERCERO.- En el tercer motivo denuncia,
al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el error de
derecho por la indebida aplicación del art. 138 del Código penal. Arguye que
los hechos declarados probados no son subsumibles en el art. 138 del Código
penal y la calificación procedente es la prevista en el art. 142 del Código
penal, el homicidio imprudente. El motivo se desestima. La vía impugnatoria
elegida parte, o debe hacerlo, del respeto al hecho declarado probado
discutiendo desde la asunción del relato fáctico la errónea calificación
realizada en la sentencia impugnada. El relato fáctico refiere, en el
particular que interesa a la impugnación, que los acusados "tras rociar
con un spray a Joaquín le golpearon en la cabeza hasta darle muerte". Ese
relato fáctico es correctamente subsumido en el tipo penal del homicidio cuya
redacción típica expresa "el que matare a otro", expresión que se integra
por cualquier acción, u omisión, voluntaria con capacidad para la producción
del resultado típico. Desde esta perspectiva es clara la subsunción pues la
acción de golpear en la cabeza hasta la producción de la muerte de una persona
no permite otra subsunción que la realizada. El recurrente pretende en el
recurso que se explicite en la sentencia un razonamiento justificador de la
convicción sobre el ánimo de matar y la negativa a la subsunción en el
homicidio imprudente, con olvido de que las exigencias de motivación han de ser
proporcionadas a la necesidad de la justificación. Esto es, si el relato
fáctico es preciso en la determinación de la conducta subsumible en el tipo
penal, la explicación sobre los elemen-
tos típicos, concretamente el subjetivo,
no requiere la misma intensidad que será precisa cuando deba inferirse de
indicios objetivos y externos. En los casos en los que el elemento subjetivo
del tipo fluye claramente del hecho que se declara probado la motivación ha de
descansar sobre su acreditación pero no se hace precisa una específica explicación
del elemento subjetivo que se resulta de la propia expresión de los hechos
acreditados. Resulta patente que con la expresión "golpear hasta la
muerte" se expresa el ánimo de matar sin necesidad de ninguna inferencia.
Pero, además, el tribunal explica adecuadamente la existencia del ánimo de
matar "del hecho de golpear en la cabeza con un objeto adecuado y contundente
después de utilizar un spray". En orden a la falta de subsunción en el
delito de homicidio imprudente, la subsunción no es posible porque el relato
fáctico no hace referencia alguna a una omisión del deber objetivo de cuidado
en la causación de la muerte, ni una falta de previsibilidad sino que refiere
una acción del golpear causalmente relacionada con el resultado típico. CUARTO.-
Con el mismo ordinal denuncia el error de derecho por la inaplicación, al
hecho probado del art. 142, es decir, por la no subsunción del hecho en el
homicidio imprudente. Como bien señala el recurrente, este motivo aparece
directamente relacionado con el anterior. Desde el hecho probado la subsunción
propuesta en el motivo no es posible, pues el relato fáctico, al señalar que
golpearon a la víctima hasta la muerte, refiere una acción finalisticamente
dirigida a la producción del resultado de muerte de donde fluye, con claridad,
el elemento subjetivo del delito doloso sin expresar que el resultado se produjo
con inobservancia de la norma objetiva de cuidado ni con la falta de
previsibilidad característica de la imprudencia. Consecuentemente el motivo se
desestima. Si lo que el recurrente pretende denuncia es la vulneración de su
derecho fundamental a la presunción de inocencia, constatamos la existencia de
la precisa actividad probatoria, como analizamos en el primer motivo de su impugnación,
a través de las propias declaraciones del recurrente, tanto en el juicio oral
como las incorporadas al enjuiciamiento como documentos, la localización del
cadáver, con la cabeza y extremidades seccionadas, de las que resulta la
intención del acusado de realizar la acción declarada probada. QUINTO.- También
por error de derecho denuncia la inaplicación al hecho probado del art. 66.1
del Código penal, al imponer la pena de 14 años, "casi en el máximo
posible" sin motivarlo y "contradiciendo al Tribunal anterior que lo
había impuesto en el mínimo posible superando al mismo tiempo la condena
solicitada por la acusación, dejando sin respetar el principio
acusatorio". El motivo debe ser, igualmente, desestimado. Ninguna
vulneración del principio acusatorio se produce cuando el tribunal ha impuesto
la pena dentro de los márgenes penológicos establecidos en el tipo penal objeto
de la acusación, máxime cuando una de las acusaciones ejercitó la acción penal
por el delito de asesinato, forma del homicidio, y solicitó una pena de 17 años
de prisión. Como dijimos en la STS de 9.2.99 la motivación de la individualización
de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal
determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando
las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor
reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad
de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley
para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se
contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho.
Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta
circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en
su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la
misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá,
sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en
aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.
El artículo que se denuncia como inaplicado, junto a otros del Código, exige
del órgano jurisdiccional la explicación del ejercicio de la individualización
en la imposición de la pena, es decir, la precisión de la medida concreta de
pena por el hecho cometido para lo que el Código proporciona dos criterios
esenciales, la gravedad del hecho y las circunstancias personales del
responsable. El Tribunal Superior de Justicia razona estos presupuestos y
afirma el ejercicio de la individualización desde la realización del hecho con
evidente desproporción de fuerzas entre los atacantes y la víctima y el
comportamiento posterior al hecho delictivo, el descuartizamiento del cadáver
que revela "una frialdad de ánimo y falta de escrúpulos" en la
comisión del hecho. Ha de tenerse en cuenta, a demás, que en el hecho probado
se afirma que el acusado estaba confiado y no esperaba el ataque de los
acusados, hecho que ha de ser enmarcado en la circunstancia de agravación de
alevosía, al suponer un ataque por dos personas contra otra que no temía, es decir,
que se encontraba confiada y desprevenida sin esperar el ataque, lo que
comporta el aseguramiento de la acción sin riesgo típico de la alevosía, sin perjuicio
de que por las razones expresadas en la sentencia impugnada no concurre la
agravación que conforma el delito de asesinato por el que sí fue condenado en
la Sentencia del Tribunal de Jurado. Consecuentemente, el razonamiento del
tribunal sobre el ejercicio de la individualización es correcto y obedece a
criterios racionales debidamente explicitados en la sentencia. Recurso de Andrés
SEXTO.- Denuncia en el primer motivo la vulneración de su derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva que entiende se produce por no anular
el juicio del Tribunal de Jurado pese a estimar parcialmente el recurso de apelación
interpuesto. El motivo coincide con el formalizado por el otro recurrente en el
segundo motivo y a lo expuesto en el segundo fundamento de esta Sentencia nos
remitimos para acordar su desestimación. SÉPTIMO.- En el segundo motivo
de su formalización opone, a su vez, varios motivos. 1.- En el primer apartado
denuncia la incongruencia omisiva que entiende se produce al estimar la apelación
interpuesta con amparo en el art. 846 bis c) a) sin aplicar la consecuencia
prevista en el art. 846 bis f) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esta impugnación
ya ha sido examinada, coincide con el primer motivo de casación y ha sido
resuelta en el fundamento de derecho segundo de esta Sentencia al que nos
remitimos para acordar su desestimación. 2.- En el apartado b) del motivo
segundo denuncia la incongruencia entre el motivo estimado y la declaración de
hechos probados. Entiende que estimada la apelación en el particular referido a
la aplicación de la alevosía, al declarar el Tribunal Superior de Justicia que
del objeto de veredicto debió haberse retirado el apartado cuarto, en el que se
expresan los hechos que pudieran ser subsumidos en la circunstancia
calificadora del asesinato, la alevosía, la consecuencia debió ser la de
ordenar la repetición del juicio de Jurado en lugar de limitarse a declarar no
concurrente la agravación. El motivo es sustancialmente coincidente con el
anterior que ya analizamos en el segundo fundamento de esta Sentencia.
Reiteramos lo que allí expresamos, que el objeto del enjuiciamiento se enmarca
con el contenido de los escritos de acusación, tal y como resulta del art. 52 1
a) de la LOTJ, y los hechos que se reflejan en el apartado 4º del objeto de veredicto
se encontraban igualmente relacionados en los escritos de acusación. Sin perjuicio
de lo anterior, el Tribunal Superior al conocer de la apelación entiende
concurrente una incongruencia por exceso del objeto del veredicto respecto al
Auto de hechos justiciables y por ello entiende que no pudo ser acusado de la
concurrencia de la alevosía y la retira de la condena, medida que es
proporcionada a la incongruencia detectada, al circunscribirse a ese concreto
apartado la lesión producida. Consecuentemente el motivo se desestima. 3.- En
un tercer apartado denuncia la incongruencia existente entre la declaración de
hechos probados y la motivación que establece la pena aplicable. Entiende que
el apartado cuarto del objeto del veredicto, que el Tribunal Superior entendió
no debió ser incluido en el mismo, no puede servir de base para la individualización
de la pena. También este apartado debe ser desestimado. El que el Tribunal Superior
entendiera que no debió ser incluida en el objeto del veredicto hechos que no
figuraron el Auto de hechos justiciables se refiere a la aplicación de la circunstancia
de alevosía, cualificador del asesinato, pero nada impide que los hechos que
han sido declarados probados puedan servir de base para valorar los
presupuestos en el ejercicio de las facultades de individualización de la pena.
4.- También refiere una última incongruencia referida al exceso en la imposición
de la pena respecto a la petición de pena solicitada por el Ministerio Fiscal,
que calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio. La
desestimación procede con los argumentos expresados en el fundamento quinto de
esta Sentencia al que nos remitimos. OCTAVO.- En el tercer motivo
denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.
En el motivo, con un meritorio esfuerzo argumentativo, reproduce la actividad
probatoria realizada en el enjuiciamiento, destacando las declaraciones del
coimputado, que niega la intervención del recurrente; sus propias
declaraciones, negatorias de su participación y expresa como coartada su
presencia en Gredos, al tiempo que manifiesta las malas relaciones que tenía
con Ángela, novia del coimputado y testigo de cargo respecto a su participación
en los hechos; las declaraciones de los funcionarios de policía y periciales
que no le resultan incriminatorias; las testificales de otras personas,
familiares y amigos de la víctima y de los acusados, que no aportan hecho
incriminatorio alguno. Centra su oposición a la valoración realizada sobre el
testimonio de la novia del coimputado, Ángela, respecto a la que manifiesta
"su declaración fue increíble y asombrosa, no dejo ni a salvo a la policía
judicial; fue una declaración para ver, escuchar y posteriormente pensar, de
una persona fuera de sí..", concluyendo que "le parece a esta parte,
falta de crédito..". El motivo se desestima. Como expusimos al analizar la
impugnación del otro recurrente formalizada por vulneración del derecho
fundamental a la presunción de inocencia, el ámbito al que puede concretarse la
revisión por vulneración del derecho a la presunción de inocencia se contrae al
control de la actividad probatoria, concretamente si ésta existió, si fue
regular en su obtención, si tiene el sentido preciso de cargo y si la
convicción expresada en la sentencia es lógica y racional, quedando fuera de
esa valoración el contenido estrictamente sujeto a la inmediación del tribunal
que percibe la prueba practicada, pues sólo con el tribunal que ha percibido
directamente la prueba puede valorar lo manifestado en una prueba de carácter
personal, como la testifical. El tribunal que así percibe la prueba obtiene una
convicción no sólo por lo que el testigo manifiesta, que puede ser reflejado
correctamente en una documentación, también por la forma de su transmisión, la
seguridad que transmite, las reacciones que su testimonio provoca en los intervinientes
en el juicio, en definitiva el contenido de la inmediación a la que este
Tribunal, y en general los órganos jurisdiccionales revisores, son ajenos. Por
ello hemos afirmado que el Tribunal de la casación puede, y debe, realizar una
revisión de la prueba en aquellos aspectos referidos a la estructura racional
de la prueba quedando al margen de esa valoración la estructura sensorial, esto
es, la valoración que depende de lo directamente percibido por los sentidos del
tribunal que percibe sensorialmente la prueba. La credibilidad del testimonio
de una persona es algo conectado con la percepción sensorial del testimonio y,
por ello, ajeno al control casacional. Desde la perspectiva expuesta el
testimonio de la testigo que fue novia del coimputado es creído por el tribunal
de la instancia y es algo que esta Sala no puede variar, porque no puede
calificar de creíble, o no, el testimonio vertido. Por ello el art. 741 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal declara, rotundamente, la valoración de las
pruebas celebradas en el juicio oral como criterio esencial en la valoración,
junto al análisis racional de la prueba exigido por el art. 717 de la misma
Ley. Por las mismas razones no son atendibles las expresiones del recurso que
se basan, como argumento de autoridad, que ese testimonio, para los Letrados
que estuvieron presentes en el juicio, resultó increíble, pues la función de
valoración de la prueba pertenece al tribunal encargado del ejercicio de la
función jurisdiccional. El testimonio oído en el juicio, con respecto al
recurrente, tiene un sentido acreditativo de su participación de naturaleza
indiciario. La testigo aporta los siguientes datos: los dos acusados quedaron
en verse en casa de un tercero. Al tiempo regresaron con el cadáver del
fallecido en el coche de uno de ellos; los dos lo enterraron en el jardín de la
vivienda del coimputado; mientras realizaban el enterramiento, ambos referían
que lo ocurrido había sido por chulo; que Andrés manifestó que "le habían
fastidiado una oreja"; cuando vienen con el cadáver se cambian de ropa. De
esos indicios el Tribunal de Jurado afirma, utilizando la prueba de indicios,
que el recurrente Andrés participó en el hecho enjuiciado, afirmando, como
expresión del juicio racional deductivo, que quienes "así actúan y han
estado juntos antes y después de los hechos típicos también lo han estado
durante estos razonamiento que evidentemente viene reforzado por el hecho de
tener noticia de lo ocurrido en la oreja del muerto y atribuirse en plural la
herida en dicha zona así como la conducta posterior de ocultamiento posterior difícilmente
pensable sin interés directo en hacerlo y difícilmente solicitable por un
hipotético autor único y de un tercero no comprometido y no necesario para la
ocultación". Es decir, el Tribunal del Jurado afirmó como hechos probados
que los dos coimputados habían estado juntos momentos antes de la muerte y
estuvieron después realizando el enterramiento; da como probado que los dos se
atribuían, en acción conjunta, la muerte, de lo que deduce que los dos
intervinieron en su producción, deducción que a la vista de lo expuesto aparece
como racional y lógica. El Tribunal Superior de Justicia ha revisado la valoración
de la prueba y ha llegado a la convicción de la racionalidad de la deducción
sostenida por el Tribunal de Jurado, por lo que afirma el correcto ejercicio de
la función jurisdiccional. Pero, además, y como expusimos en la STS 1949/2001,
de 29 de octubre, el Tribunal también ha tenido en cuenta que el recurrente,
condenado y acusado de un delito muy grave en el que se le imputa una actuación
concreta sobre un hecho muy concreto, no proporciona una versión coherente de
los hechos. Se limita a negar el testimonio de la testigo, afirmando una mala relación
y a expresar que en la fecha de los hechos se encontraba con unos amigos en
Gredos sin apoyar esa afirmación realizada en una proposición de prueba que
pretenda acreditar su coartada. El propio acusado no proporciona una explicación
alternativa plausible. Es cierto que no recae sobre el acusado la carga de
acreditar su inocencia, y que el acusado tiene derecho a no declarar o a no
declararse culpable sin que este silencio pueda interpretarse en su contra,
conforme al principio "nemo tenetur". Pero, como señaló el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia dictada en el caso Murray contra
el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996, cuando existen pruebas de cargo serias
de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación
alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la
prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de
proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento
de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna. Como señalan
las sentencias de esta Sala de 9 de junio de 1999 (núm. 918/1999) y 17 de
noviembre de 2000, (núm. 1755/2000), entre otras, la valoración de la
manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no
implica invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio "nemo
tenetur", cuando existan otros indicios relevantes de cargo que, por sí
mismos, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos. En estos
casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los
elementos objetivos del tipo delictivo, -como la hay en el caso enjuiciado- y
una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente,
acerca de la participación en el hecho del acusado, como ya hemos analizado en
este caso, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y
mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del
acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la
convicción racionalmente deducida de la prueba practicada. Consecuentemente el
motivo se desestima. NOVENO.- Opone ese motivo por infracción de ley del
art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del
art. 138 del Código penal, motivo que formaliza "en estrecha relación con
la vulneración a la presunción de inocencia y la falta total de pruebas
respecto a la culpabilidad de mi patrocinado.". La argumentación que
desarrolla es reiteración de la vertida en el motivo anterior respecto a la
falta de acreditación del hecho probado, oposición que ya fue analizada. Este
motivo, que debe partir del respeto al hecho declarado probado se desestima
desde el relato fáctico que afirma la realización del recurrente, con el otro
condenado, de los hechos que produjeron la muerte de la víctima. DÉCIMO.- También
por error de derecho denuncia la indebida aplicación del art. 66 del Código
penal entendiendo que la motivación es insuficiente. El motivo coincide con el
formalizado por el otro recurrente y que analizamos en el quinto de los
fundamentos de derecho de esta Sentencia. La insuficiencia que denuncia la
fundamenta en el hecho de que el descuartizamiento del cadáver no es un hecho
tipificado como delito por lo que entiende que, por abominable que sea el hecho
que se declara probado no puede ser utilizado como criterio de agravación de la
pena. La desestimación procede con reiteración de lo anteriormente señalado en
el fundamento quinto de esta Sentencia, si bien conviene precisar que el hecho
de que la inhumación de cadáveres no sea delito y que el hecho de que no sea
delictivo "matar a un muerto", (sic) ello no quiere decir que ese
dato acreditado pueda ser tenido en cuenta, como hace el Tribunal Superior de
Justicia, junto a otros criterios, para ejercer las facultades de individualización
de la pena e incluir ese hecho en el presupuesto de la gravedad del hecho que
previene el art. 66 del Código penal en su regla primera. Ningún error resulta
en el ejercicio de la individualización por lo que el motivo se desestima.
Fallamos: Que debemos declarar y declaramos
no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento
de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Javier y Andrés,
contra sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala
de lo Civil y Penal, que estimó parcialmente el recurso de apelación
interpuesto por Javier y Andrés contra la sentencia de fecha 11 de octubre de
1999, que les condenaba como autores responsables de un delito de asesinato.
Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese
esta resolución al mencionado Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de
lo Civil y Penal, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa
que en su día remitió, interesando acuse de recibo. Así por esta nuestra
sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,
mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez.- Andrés Martínez Arrieta.- Juan
Saavedra Ruiz.- Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.- Eduardo Moner Muñoz.
Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado
Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta, estando celebrando audiencia
pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que
como Secretario certifico.