§56. SENTENCIA DEL TRIBUNAL
SUPREMO DE CATORCE DE DICIEMBRE DE DOS MIL UNO
Doctrina: APLICACIÓN DEL ARTÍCULO
729.2º LECrim AL ÁMBITO PROBÁTICO DE LA LEY DEL JURADO.
Ponente: José Aparicio Calvo-
Rubio.
* * *
ANTECEDENTES
DE HECHO
PRIMERO.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal
Superior de Justicia de Castilla-León.- Burgos, en el recurso de apelación de
la Ley del Jurado 8/2000, interpuesto contra la sentencia dictada por la
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos en el procedimiento de la
Ley del Jurado 1/1997 del Juzgado de Instrucción de Briviesca, dictó sentencia
con fecha cuatro de julio de dos mil que contiene los siguientes Hechos
Probados: "Se declara probado: Se declaran expresamente probados los que
como tales se han tenido en el Veredicto emitido por el Jurado. El día 25 de
agosto de 1997 sobre las 21,30 horas, David, de 23 años de edad, Cabo Primero
profesional del Ejército de Tierra, se desplazó a bordo del vehículo su propiedad
Ford-Fiesta, matrícula BU-...-L, a la localidad de Valgañón en Burgos, que en
ese día se encontraba en fiestas, próxima al lugar de su residencia, Fresneda
de la Sierra, llevando como acompañantes en el turismo a Jaime y Rubén. En
dicha localidad los tres indicados realizaron diversas consumiciones de bebidas
alcohólicas. Los tres quedaron, antes de desplazarse a la localidad de
Valgañón, en un bar de Fresneda de la Sierra, realizando en él David una consumición
consistente en una combinación de alcohol, ingiriendo durante su estancia en
Valgañón tres copas de pacharán y una cantidad no determinada de zurracapote y
participando con Jaime y Rubén en la consumición de cuatro botellas de vino, sin
precisar la cantidad que de las mismas David bebió. Así mismo éste fumó hachís.
La fiesta que se celebraba en Valgañón es conocida con el nombre de "La
Patatada" y en ella el pueblo invita a cenar patatas y vino, pero en esa
fecha dicha cena se suspendió por culpa de la lluvia, no cenando ninguno de los
tres jóvenes indicados. Sobre las 2´15, alguien avisó a Rubén y a David que
Jaime, quien se había separado de ellos, se encontraba en la acera y que estaba
vomitando, yendo ambos en busca de aquel. En un momento determinado, Jaime y
Rubén volvieron al lugar de su residencia, haciéndolo a bordo del vehículo de
David, siendo conducido por éste y ocupando la posición de copiloto Rubén,
mientras Jaime se situaba en el asiento trasero, ello a pesar de que una señora
de Valgañón, llamada Milagros, le pidiese a que se quedara en al localidad
porque no estaba en condiciones de conducir. Durante el trayecto de vuelta no
se cruzaron con ningún vehículo, parando David en dos ocasiones el turismo, una
porque Jaime tenía ganas de vomitar, cosa que no hizo, y otra en la que se bajó
David para bailar. Los tres jóvenes llegaron a Fresneda de la Sierra sobre las
2´45 horas del día 26 de agosto de 1997. Al llegar al lugar de destino, el
turismo fue aparcado por David en la calle M., en el carril izquierdo,
contrario a su sentido de marcha, y en las proximidades de la fuente pública
allí existente. La fuente mencionada se encuentra en la misma acera en la que
sitúa la vivienda de Isabel, núm. ...7 de la calle M., y en la acera contraria
a la de los domicilios de David, en el núm. ...6, y de Jaime, en el núm. ...2,
propiedad de sus respectivos padres y que eran utilizados en periodos vacacionales
y fines de semana. Una vez detenido el vehículo, descendieron del mismo sus
tres ocupantes, abandonando el lugar Rubén para dirigirse a su vivienda y
quedando juntos David y Jaime junto al Teleclub que allí existe y desde donde
se observa la puerta del domicilio de Isabel. Poco después Jaime abandonó a
David, dirigiéndose a su domicilio, penetrando en él, acostándose y durmiendo
hasta el día siguiente. David, una vez se quedó solo, se dirigió al domicilio
de Isabel e irrumpió en el mismo a través de su puerta principal, subiendo por
la escalera hasta su planta superior en donde se encontraba la habitación en la
que pernoctaba la mujer. Para penetrar en la vivienda David forzó la puerta
principal que en ese momento se encontraba cerrada. Isabel era una persona de
costumbre arraigadas que se retiraba a su morada entre las 20 y 21 horas, cerrando
la puerta de la misma con llave y corriendo el cerrojo correspondiente, dejando
abierta la puerta interior que da acceso a las escaleras y al distribuidor de
las habitaciones. Ya en dicha planta de la vivienda, David fue agarrado por la
mano de Isabel que en ese momento se encontraba en la puerta de su habitación,
momento en el que David inició un acometimiento en el que golpeó reiteradamente
a Isabel con puñetazos y patadas que impactaron en su cabeza, tórax y
extremidades superiores e inferiores, causándole las lesiones recogidas en el
informe de autopsia por los médicos forenses que la practicaron, siendo éstas:
"EXAMEN EXTERNO: A.-CABEZA: 1.- hematoma de coloración morada en el ojo
derecho con afectación de ambos párpados. 2.- fractura de los huesos propios
nasales. 3.- En los labios superior e inferior laceraciones y equimosis de la
mucosa oral. 4.- Herida contusa, en sentido vertical, situada en la mitad
derecha del labio superior, de uno con cuatro centímetros de longitud, que
penetra en profundidad y correspondiente a la zona del centro canino superior derecho;
y otra herida confusa de las mismas características en la mitad izquierda del
labio superior. 5.- Herida contusa en la mitad izquierda del mentón, de forma
irregular, estrellada y de uno por tres milímetros de longitud. 6.- Herida
contusa en el ángulo nasogeniano derecho, de dos con cinco centímetros de
longitud que penetra en profundidad llegando hasta la mucoso oral donde se
aprecia una pequeña equimosis. 7.- herida contusa, lineal, que penetra en profundidad,
de bordes irregulares, de sentido horizontal y de un centímetro de longitud
situada en el mentón y coincidente con el reborde óseo. 8.- Herida contusa en
scalp, de bordes dentados e irregulares, en forma de Y ( cuyo centro se
encuentra en el reborde orbitrario inferior izquierdo), desde el nivel frontal
izquierdo, cerca de la siente, y dirigiéndose hacia la mejilla tiene una
longitud de doce centímetros; desde este punto superior el borde la herida se
dirige hacia el párpado superior izquierdo, atravesando la mitad izquierda de
la ceja, dejando un colgajo palpebral triangular; desde el arco orbitario
inferior izquierdo el otro borde de la herida se dirige hacia el párpado
inferior izquierdo, llegando hasta el ángulo interior del ojo y dejando
igualmente un colgajo palpebral triangular, esta herida se caracteriza por
presentar un despegamiento cutáneo y subcutáneo de toda la mejilla izquierda y
sin afectación del globo ocular. Todas las heridas anteriormente descritas
presentan infiltrado hemorrágico perilesional. 9.- Herida contusa en scalp, en
la cara posterior del pabellón auricular izquierdo, en forma de V invertida,
cuyo vértice se encuentra en la parte superior y de unos tres centímetros de
longitud aproximadamente, su sentido es oblicuo de arriba a abajo y de
izquierda a derecha. B.- Torax Anterior: 1.- Desde la región supramamaria
izquierda y dirigidas hacia el hombro y región del toídesa se aprecian varias
equimosis confluentes e irregulares. 2.- En el hemitorax izquierdo a la altura
de la décima costilla, línea axilar, otra equimosis de dos por dos centímetros.
C.- Torax Posterior: 1.- En la espalda se observan manchas petequiales en la
región medio dorsal correspondiente a la segunda a cuarta vértebras dorsales,
confluentes entre sí, y otras en región del borde interno superior escapular derecho. D.- Extremidades Superiores
1.- En la extremidad superior dere-
cha se aprecian cuatro equimosis una
situada en el dorso de la mano y de dos por dos centímetros, otras de seis por
dos centímetros en la cara dorsal del antebrazo y dos en la cara lateral
externa del brazo de dos y un centímetro aproximadamente. 2.- En la extremidad
superior izquierda se observan dos equimosis redondeadas de medio centímetro de
diámetro situadas en la cara dorsal de la muñeca izquierda, ambas se corresponden
con la situación del reloj. En la cara lateral de brazo se observan equimosis
de forma irregular de aproximadamente nueve por seis centímetros. E.-
EXTREMIDADES INFERIORES: 1.- Equimosis de coloración morada y de aspecto vital,
situada en la cara interna del tercio medio-superior del muslo izquierdo y de
aproximadamente dos por cinco centímetros de longitud, teniendo un sentido
vertical. EXAMEN INTERNO: CABEZA. 1.- Hemorragia subaracnoide de escasa cuantía
en el lóbulo temporal izquierdo y en los lóbulos frontales, siendo más acusada
en el izquierdo. Mínima contusión (piqueteado hemorrágico diseminado por la sustancia
gris) en el lado lateral externo inferior del lóbulo frontal izquierdo. TORAX:
1.- Fisura de la tercera costilla a dos centímetros de cartílago, con
filtración hemática de los tejidos blandos circundantes. 2.- Fisura de la
séptima costilla izquierda, en la línea medio clavicular. 3.- Fractura de las
costillas octava, novena, décima y undécima izquierda, en línea axilar anterior".
Los hechos se produjeron ya en el interior de la habitación y estando su puerta
cerrada, lo que provocó el salpicado de sangre en la parte interior de la misma
y en la pared a ella adyacente, los golpes y patadas propinados hicieron que
Isabel perdiera el sentido antes de ser penetrada vaginalmente con un objeto no
determinado. Ninguno de los vecinos, y en especial Virginia, escuchó grito
alguno de la fallecida. A continuación, ya la mujer en el suelo y aún viva,
David procedió a introducir un objeto no determinado, pero en todo caso romo y
con rebordes o salientes en su parte superior, en la vagina de Isabel, en una
profundidad de, al menos, veinticinco centímetros, que provocó el desgarro de
la parte posterior de ésta, con rotura del saco vaginal posterior, con
penetración en la actividad abdominal y desgarro del mesenterio en tres de sus
repliegues al tirar con fuerza hacia el exterior sobre las asas intestinales.
Ello ocasionó un schok hipovolémico que le causó la muerte a Isabel. Tras ello
David procedió a colocar a Isabel semidesnuda bajo la cama, en posición de
cúbito prono, arrastrándola en el suelo de la habitación y dejando semiocultos
los miembros inferiores de la mujer. En la habitación de Isabel quedaron abundantes
manchas de sangre en techo paredes, enseres y parte exterior de las
contraventanas, así como un gran charco de sangre en el lugar en que fue
encontrado su cadáver. En la pared adyacente a la puerta y que se encuentra
enfrente de la cama quedó impresa una huella de calzado empapada en sangre,
incompleta por lo que no pudo ser identificada. Asimismo quedaron manchas de
sangre de Isabel sobre la almohada y sábanas que llegaron a calar el colchón de
la cama. En la colcha de la cama de Isabel se dejaron impresas dos huellas
palmares correspondientes a la mano izquierda de David, una de ellas con sangre
de la mujer y la otra conteniendo material orgánico de la misma, sin poder
precisarse si correspondían a heces de la fallecida. En el pasillo descansillo
y escaleras de la vivienda de Isabel se encontraron huellas de pisada
perteneciente aun solo calzado que por sus señales primarias y secundarais
coinciden con las botas "..." que vestía David en el momento de los
hechos, no presentando dichas huellas empastamientos, ni resbalamientos que
indicasen que su usuario llevase un exceso de peso. Ya en la calle, David
volvió a la fuente pública en cuyas proximidades había dejado aparcado su
vehículo y se lavó las manos en la misma, eliminando así la sangre que en ellas
se encontraba, desplazándose a continuación a su domicilio que enfrente de la
fuente citada se encontraba. Allí procedió a lavarse el rostro, que todavía
presentaba gotas de sangre, y a poner la lavadora introduciendo en ella la ropa
que vestía y posteriormente tendió. la utilización de la lavadora fue sobre las
3`15 horas, siendo oída por Virginia cuyo domicilio colinda con el de David y
la pared de su dormitorio con la cocina de éste. Virginia había sido despertada
sobre las 3 horas por un ruido seco y fuerte. La ropa que el día de los hechos
vestía David era un pantalón vaquero claro ..., una camiseta gris con la inscripción
... y unas botas marrones "...", modelo ..., núm. 40-41. Dichas botas
fueron ocultadas por David tras lavarlas, en el armario existente en el
dormitorio de sus padres, Marino y Luisa, y encontradas por ésta última posteriormente,
lavadas nuevamente y depositadas en una leñera ubicada como alacena en el interior
de la cocina. Los hechos indicados y el cadáver de Isabel fueron descubiertos
el día 27 de agosto de 1997, cuando las amigas de la fallecida, Emiliana, María
Natividad y María, extrañadas de no haberla visto, como era habitual y de que
la puerta de su vivienda se encontrase abierta, temerosas de que le hubiese
pasado algo, despertaron al vecino Jaime, padre de Jaime, subiendo éste a la
vivienda de Isabel. Iniciadas las correspondientes diligencias policiales por
los agentes de la Guardia Civil y existiendo sospechas de autoría sobre David,
se solicitó del Juzgado de Instrucción de Briviesca mandamiento de entrada y
registro del domicilio de éste, lo que se practicó con asistencia de dicho
Juzgado en fecha 30 de agosto de 1997, levantándose la correspondiente acta. En
dicho registro se encontró y requisó el pantalón, la camiseta y las bostas que
vestía David en la madrugada del día 26 de agosto anterior. También en dicho
registro fueron localizados en el garaje de la vivienda los guantes amarillos
con el nombre de David y con manchas que, inicialmente, parecían sangre, y se
observó una mancha que aparentemente era de sangre en el cemento de la pila
para lavar allí existente, extrayendo parte del mismo Analizados los guantes y
el cemento por el Instituto Nacional de Toxicología dio reactivo negativo a
sangre humana. Analizadas, igualmente, las botas, camiseta y pantalón vaquero
se determinó que en las botas había manchas de sangre y en el perfil superior
de la suela restos orgánicos todo perteneciente a Isabel. Segundo.- Isabel era
una mujer de setenta y seis años de edad y de una altura de 1`40 metros, que
vivía habitualmente sola en su domicilio y en concreto en el día de los hechos.
El día 25 de agosto de 1997, su nieto de Isabel, José Alberto que estaba
viviendo con su abuela ese verano, fue llevado por sus padres de Fresneda a su domicilio
familiar, quedando sola Isabel. Isabel tenía dos hijas María del Carmen que residía
en la localidad de Belorado y Antonio que lo hacía en la localidad de Miranda
de Ebro. Tercero.- La vivienda de Isabel tiene acceso cerrado por puerta de dos
hojas, permaneciendo siempre cerrada una de las mismas y siendo la de apertura
la otra. Una vez traspasada dicha puerta existe un portal de planta rectangular
y en él, en el ángulo formado por los tabiques derecho y frontal, hay una
puerta de madera situada sobre un escalón de piedra que da acceso a una
escalera de nueve peldaños y que conduce a un descansillo en el que se ubica
una ventana que da a la calle M. A continuación girando a la izquierda hay
otros dos peldaños que terminan en un pasillo distribuidor de habitaciones.
Todas las habitaciones tienen ventanas al exterior que permiten la entrada de
luz natural o artificial a la vivienda. Así las habitaciones que dan a la calle
M., reciben la luz natural o artificial allí existente, mientras que la cocina
y baño que sobre la puerta principal de la casa se encuentran y las otras que
dan a un callejón o plaza reciben la luz natural y la artificial de una farola
ubicada a la mitad de la vivienda que frente a la puerta principal existe. La
noche aunque ocurrieron los hechos, las contraventanas de la habitación en la
que dormía Isabel se encontraban abiertas, como abierta se encontraba la puerta
de acceso a la escalera que lleva al distribuidor de habitaciones, permitiendo
la entrada de luz artificial de la vía pública, tanto por la ventana de la
habitación indicada, como por la ventana del descansillo de la escalera, del
cuarto de baño y de la cocina, habitáculo cerrado con puerta que en su mitad
inferior es de madera y en su mitad superior de cristal". SEGUNDO.- La
citada Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de
Castilla-León.- Burgos, dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que
desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal
del acusado David, contra la sentencia dictada el día 27 de marzo de 2000, por
el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el procedimiento
a que este rollo se refiere. Y en consecuencia, se confirma íntegramente la
expresada resolución, con imposición de costas al recurrente. Así, por esta
nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de Ley
y por quebrantamiento de forma, que podrá prepararse en esta misma sala, dentro
de los cinco días siguientes al de su notificación, para su interposición ante
la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la Ley, que se notificará a las
partes en legal forma y de la que se unirá certificación al rollo de Sala, así
como testimonio literal a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a
la Audiencia de origen para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en
su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos". TERCERO.- Notificada
la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley
y de precepto constitucional, por la representación del procesado David, que se
tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las
certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el
correspondiente rollo y formalizándose el recurso. CUARTO.- Formado en
este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del procesado David,
formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: Motivo Primero.- Por infracción
de precepto constitucional que consagra el derecho a un proceso con todas la
garantías (arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la
Constitución Española). Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional
que consagran el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas
las garantías (arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.1 y 2 de la
Constitución Española) por defectos en la elaboración del objeto del veredicto.
Motivo Tercero.- Por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho
a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un proceso con todas las
garantías en relación con el art. 846 bis c), apartado a) de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal por defectos en la proposición del veredicto (arts. 5.4
de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.1 de la Constitución Española.
Motivo Cuarto.- Por infracción del precepto constitucional que consagra el
derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un proceso con todas
las garantías en relación con el art. 846 bis c apartado a) de la Ley de
Enjuiciamiento Criminalpor quebrantamiento de normas y garantías procesales que
han causado indefensión por parcialidad del Magistrado-Presidente en las
instrucciones dadas al jurado arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y
24.1 de la Constitución Española). Motivo Quinto.- Por infracción de Ley al
amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación
indebida del art. 138 del Código Penal. Motivo Sexto.- Por infracción de ley al
amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del
art. 139.1 del Código Penal. Motivo Séptimo.- Por infracción de ley al amparo
del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida
del art. 139.3 en relación con el art. 140 ambos del Código Penal. Motivo Octavo.-
Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal por inaplicación indebida de art. 21.1 en relación con el 20.2 del
Código Penal. QUINTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso,
solicitando la desestimación de los motivos sexto y octavo del recurso y la
inadmisión del resto de los motivos. SEXTO.- Realizado el señalamiento
para la Vista, se celebró la misma el día 4 de diciembre de 2001. Con la
asistencia del Letrado recurrente D. D. Fernando Olano Moliner por David, que
mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal, impugnó el recurso.
PRIMERO.- 1.- Por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ
se denuncia la infracción del art. 24.2 de la Constitución en relación con el
art. 846 bis c) apartado a) de la LECr. Se aduce que se ha vulnerado el derecho
a un proceso con todas las garantías por no haberse admitido la prueba de
reconstrucción de hechos solicitada al amparo del art. 729.2º de la LECr, dado
el reenvío que el art. 42.1 de la LOTJ (Ley Orgánica del Tribunal del Jurado)
hace a los arts 688 y siguientes de la LECr. 2.- La pretensión no puede
prosperar porque la prueba no se propuso en tiempo y forma. El recurrente no
utilizó ninguna de las oportunidades que la LOTJ le ofrecía para proponer
pruebas en los arts. 29.1. y 4, 36.1 e) y 45, esto es, al calificar, al
plantearse cuestiones previas y al comienzo de las sesiones del juicio oral. La
interpretación del art. 729.2 es inaceptable entendida como obligación del
juzgador y, además, se formuló intempestivamente. 3.- En efecto, el art. 729.2º
de la LECr es cauce para decidir la práctica de determinadas pruebas cuya
necesidad surge del curso de los debates. El Tribunal ejercitó una facultad
ordinaria ( no una obligación) que la ley le concede expresamente en función de
su criterio acerca de la necesidad de la prueba extemporáneamente propuesta por
alguna de las partes. La jurisprudencia de esta Sala ha distinguido entre carga
de la prueba e impulso probatorio. La prueba se produce para justificar la
pretensión (prueba de cargo), o para desvirtuarla ( prueba de descargo) que
corresponden al Ministerio Fiscal y a las partes. Como precisara la S.
1186/2000, de 28 de junio, la iniciativa que al Tribunal atribuye el art.
729.2º de la LECr puede ser considerada como "prueba sobre la
prueba", que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o
desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso, desde la
perspectiva del art. 641 de la LECr, por lo que puede considerarse neutral y
respetuosa con el principio acusatorio, que impone la carga de la prueba a la
acusación. Su compatibilidad con la imparcialidad del Tribunal ha sido
reconocida por la STC 187/2000, de 10 de julio. Lo que no puede admitirse, como
pretende el recurrente, es que esa iniciativa del Tribunal, excepcional y de su
exclusiva competencia, se convierta en una obligación-imposición como se dice
en el motivo, tanto más si la solicitud se hizo después de haber concluido su
informe oral, incurriendo en evidente extemporaneidad como destaca el TSJ
(Tribunal Superior de Justicia) al desestimar el primer motivo del recurso de
apelación, añadiendo argumentos sólidos en los que se analizan las
características complejas de la prueba sugerida de reconstrucción de los
hechos, de resultados generalmente inciertos y desproporcionados a las dificultades
inherentes a su práctica, la dificultad de los Jurados para valorarla y su
innecesariedad e impertinencia por haberse practicado prueba pericial sobre la
misma materia, pudiendo en el plenario solicitar la ampliación que hubiera
considerado conveniente a su defensa. El motivo ha de ser desestimado. SEGUNDO.-
1 Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración de los derechos
fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las
garantías reconocidos en el art. 24.1 y 2 de la Constitución por defectos en la
elaboración del objeto del veredicto. Se aduce que el Magistrado-Presidente
infringió el art. 52 de la LOTJ al confundir erróneamente los hechos favorables
con los desfavorables, modificando las mayorías, además de alterar el orden
establecido impidiendo incluso que se hubiera podido apreciar una eximente
alegada por la parte. 2.- La experiencia judicial y la doctrina han puesto de
manifiesto la extraordinaria dificultad de precisar los diferentes objetos del
veredicto y que la redacción del art. 52.1 de la LOTJ se presta en muchos
casos, a confusión, como recordaba el TSJ al desestimar el segundo motivo de
apelación y ha reiterado en su documentado informe el Ministerio Fiscal en esta
sede citando jurisprudencia bajo la vigencia de la Ley del Jurado de 1888 en la
que se insistía sobre la necesidad de excluir de las preguntas al Jurado las
que no sean de influencia necesaria para calificar los hechos y las
circunstancias. No es infrecuente que se incurra al redactar el objeto del
veredicto en el defecto, como aquí ha sucedido, de incluir un relato
excesivamente detallado con elementos irrelevantes y en algún caso, por
contraste, demasiado parco, como luego se dirá. El recurrente se queja, con razón,
de que se calificaron como desfavorables los hechos que indebidamente eran
favorables porque podrían servir de fundamento a una atenuación o exención de
responsabilidad y hubieran podido modificar las mayorías de cinco o siete votos
establecida en el art. 59 de la LOTJ, extremo este último que no se constata
pues todos los hechos que se declararon probados lo fueron por mayorías
cualificadas o por unanimidad. El error en el objeto del veredicto al calificar
como desfavorables unos hechos que eran favorables no influyó en el resultado
que hubiera sido el mismo de haberlas calificado correctamente sin que, en consecuencia,
se le produjera indefensión. 3.- Lo mismo sucede con la queja basada en que se
alteró el orden establecido en el art. 52 de la Ley Orgánica del Tribunal del
Jurado. En principio hay que reconocer que el objeto del veredicto no se ajustó
estrictamente a la secuencia legal pues el punto 59 relativo a si el acusado
estaba afectado, en el momento de los hechos, de una intoxicación alcohólica
plena que excluía totalmente en capacidad de querer y conocer, debió preceder
al punto 58 en que se pregunta lo mismo sobre si la intoxicación era relativa y
disminuía, sin llegar a excluirlas, dichas capacidades de conocer y querer. La
alteración secuencial no repercutió de forma relevante en el veredicto pues el
Jurado ya había llegado a la conclusión en el punto 58 de que no estaban excluidas
sus capacidades cognoscitivas y volitivas y no tenía sentido volver a deliberar
sobre el mismo extremo al socaire del punto 59 pues su contenido, como señala
el Ministerio Fiscal, era precisamente la afirmación de esa exclusión. 4.- Se
trata en ambos casos de irregularidades que no merecieron, sin embargo, como
era obligado, la menor protesta en el trámite de audiencia a las partes del
art. 53 de la LOTJ, ni de la oportuna reclamación de subsanación para
viabilizar el recurso de apelación por exigencia del art. 846 bis c) apartado
a) de la LECr, ni de la protesta específicamente exigida en el apartado final
de dicho artículo, sin que sea prescindible esta carga procesal cuando se trata
de derechos constitucionales, de acuerdo con el mencionado apartado a) pues
estos, para que puedan esgrimirse como motivos de casación, por la vía del
art.5.4 de la LOPJ, han de alegarse previamente ante el Tribunal juzgador,
salvo que la vulneración se haya producido en la misma sentencia, según el
criterio establecido en el acuerdo plenario de esta Sala de 29 de abril de
1997. La tutela judicial efectiva es de naturaleza prestacional y se cumple con
el derecho a alegar y probar, bajo los principios de igualdad y contradicción y
obtener una resolución fundada, general-mente de fondo, que no consiste,
obviamente, en el éxito de la pretensión. A pesar de las irregularidades
señaladas no se produjo indefensión constitucionalmente relevante. El motivo ha
de ser desestimado. TERCERO.- Con el mismo enunciado del motivo anterior
se denuncia nuevamente la vulneración de la tutela judicial y de un
procedimiento con todas las garantías, invocándose los art. 24 de la
Constitución, 846 bis c) apartado a) de la LECr y 5.4 de la LOPJ. La queja se
funda en no haberse incluido en el objeto del veredicto ninguna pregunta sobre
una prueba pericial favorable al acusado, que fue ya objeto del tercer motivo de
apelación, desestimado por el TSJ, por no haberse solicitado nada al respecto
en el acto de audiencia a las partes y no formularse tampoco la correspondiente
protesta. El motivo no puede prosperar por las mismas razones expuestas al
analizar el anterior. CUARTO.-1.- Residenciado, como los anteriores, en
el art. 5.4 de la LOPJ se reitera vulneración del art. 24 de la Constitución
-tutela judicial y procedimiento con todas las garantías- en relación con el
Art. 846 bis c) apartado a) de la LOTJ.
Se aduce la actuación parcial del
Magistrado-Presidente por las instrucciones adicionales que impartió a los
Jurados, al devolver el acta del veredicto, sobre las formas de dolo (directo,
sobrevenido o eventual). Tales indicaciones, a juicio del recurrente, determinaron
a los Jurados a estimar que necesariamente existió dolo. 2.- Objeto del cuarto
motivo de apelación fue desestimado por el TSJ y reconvertido ahora, como los
procedentes, en motivo de casación. El Tribunal de 2ª instancia, tras la
audición de la cinta que recoge el trámite correspondiente, estimó que las
explicaciones del Magistrado-Presidente fueron pertinentes y ajustadas fundamentalmente
por la conveniencia de aclarar el tipo de dolo, una vez que el Jurado había
declarado, dentro del objeto del veredicto, que el acusado fue el causante de
la muerte y que actuó con ánimo de matar ("animus necandi"). La
argumentación es convincente para rechazar la tacha de parcialidad que se
atribuye al Magistrado-Presidente y lo es también para desestimar el presunto
motivo de casación. Las criticadas instrucciones se limitaron a indicar al
Jurado que había que optar por alguna de las formas de dolo, lo que podría
calificarse de superfluo pero nunca de parcial para influir en el ánimo de los
Jurados pues la existencia del dolo resultaba evidente en el resto de las otras
proposiciones. Los hechos que se narraban en el veredicto, antes de la
devolución censurada, eran necesariamente dolosos. El motivo ha de ser desestimado.
QUINTO.- En este motivo, como en los tres siguientes, se denuncia
infracción de la ley penal sustantiva, por el cauce procesal del art. 849.1º de
la LECr. Se alega en éste concretamente, la infracción del art. 138 del CP por
estimar que los hechos son constitutivos de un homicidio imprudente y no doloso,
basándose en dos argumentos diferenciados. El primero consiste en que el Jurado
apreció la existencia de dolo exclusivamente por "exigencia" del
Magistrado-Presidente, viéndose en la necesidad de modificar su veredicto,
argumento que no sólo es tributario del motivo anterior sino su pura y simple
repetición y ha de correr su misma suerte. El segundo porque el asesinato exige
dolo directo y es incompatible con el dolo eventual, lo que supone desconocer
la doctrina más reciente de esta Sala. El dolo eventual no se excluye en el
asesinato y existirá dolo eventual, como sucede en el caso enjuiciado, si el
sujeto conoce el peligro concreto jurídicamente desaprobado y, no obstante,
continua su agresión contra la víctima. La calificación de homicidio imprudente,
como se pretende, sólo sería posible si se hubiera negado la imputabilidad,
construyéndola por la vía de "las actiones liberae in causa".
Afirmada la imputabilidad y el "animus necandi", como se analizó en
el motivo anterior, éste ha de ser desestimado. SEXTO.- Al amparo del
art. 849.1º se denuncia la infracción del art. 139 del CP por haberse apreciado
erróneamente la existencia de la alevosía. En la correspondiente pregunta el
Magistrado-Presidente transcribió literalmente la definición legal de alevosía
descrita en la circunstancia 1ª del art. 22 del CP. No fue una formulación
afortunada como dice el Ministerio Fiscal, y se alega con razón en el recurso,
por utilizar estrictos términos técnico-jurídicos pero ello no podría impedir
que el Magistrado-Presidente, precisamente por tratarse de una cuestión
jurídica pudiera apreciar, la existencia de la alevosía por concurrir todos los
requisitos de la misma en los hechos probados, cuya claridad al respecto y la
sólida y racional argumentación del fundamento jurídico sexto de la sentencia
impugnada evidencian la pertinente subsunción de los hechos en el delito de
asesinato tipificado en el art. 139.1ª del CP. Predominantemente objetiva la
alevosía debe ser también abarcada por el dolo del autor. No es imprescindible
que de antemano el sujeto busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución
sino que es suficiente que se aproveche, en cualquier momento y de forma consciente,
de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad que ello
supone (S. 1290/2000, de 13 de julio). En su modalidad de agresión súbita o
inopinada consiste en el ataque imprevisto, fulgurante y repentino, como
sucedió en el presente caso según los rigurosos trazos de la sentencia del
Tribunal del Jurado que describen los brutales y repetidos golpes propinados
con pies y manos a una mujer de 76 años y contextura física débil por un hombre
joven y fuerte en horas de la noche, hechos intangibles por la vía elegida en
la impugnación que, por todo lo expuesto, ha de ser desestimado. SÉPTIMO.- Al
amparo del art. 849.1º de la LECr por infracción del art. 39.3ª y por la
indebida aplicación del art. 140, ambos del C.P. Se reitera la crítica del
planteamiento excesivamente técnico que el Magistrado-Presidente hizo al Jurado
sobre la agravante de ensañamiento, aunque se reconoce que el Jurado contestó
afirmativamente a la cuestión planteada en los términos literales del art.
22.5ª del CP. Como en el supuesto de la alevosía, analizado en el motivo
anterior, lo que se denuncia hubiera podido tener su cauce más adecuado en el
marco impugnativo del quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo,
que en el de infracción de ley por error de derecho en el que hay que respetar
los hechos probados. En ellos se perfilan, en este caso con claridad, los elementos
subjetivos y objetivos de la agravante de ensañamiento como se explica con
solidez argumental tanto en la sentencia impugnada del Tribunal Superior de
Justicia como en la del Tribunal del Jurado al analizar la escalofriante escena
de la inhumana y atroz agresión expresiva de "lujo de males",
caracterizador de la agravante que se materializa en la innecesariedad de los
padecimientos de la víctima lo que es compatible, en este caso, como señala el
Ministerio Fiscal, con la pérdida de sentido antes de la penetración vaginal
con una profundidad de 25 cm. con un objeto con rebordes salientes que llegó a
penetrar en la cavidad abdominal y, en definitiva, le causó la muerte. La
aplicación del art. 140 del CP, censurada también en este motivo, no es más que
la consecuencia legal de lo dispuesto en el precepto novedosamente por el
vigente Código de 1995, para incorporar la jurisprudencia que venía estableciendo
que cuando concurren varias agravantes específicas una cualifica el asesinato y
las otras actúan como agravantes genéricas. El motivo ha de ser desestimado. OCTAVO.-
Se denuncia en el octavo motivo que no se ha aplicado la eximente
incompleta o atenuante cualificada del art. 21.1º en relación con el art. 20.2,
ambos del CP, por la vía casacional del art. 849.1º de la LECr. En los puntos
correspondientes del objeto del veredicto -números 57 y 58- el Jurado contestó
afirmativamente que el acusado se encontraba afectado en el momento de la
realización de los hechos por una intoxicación alcohólica y que había fumado
hachís , lo que no excluía su capacidad de conocer y querer. El objeto del
veredicto fue parco en esta materia, como señala el Ministerio Fiscal, y habría
sido deseable que hubiera incluido mayor y más detallada precisión sobre el grado
de intensidad de la disminución apreciada, lo que ciertamente no fue instado
por la parte y fue completado por el Magistrado-Presidente con fundada y racional
argumentación basándose en hechos anteriores, concomitantes y posteriores, que
se describen minuciosamente en su sentencia y en la dictada en apelación. En
ésta, que es la recurrida en casación, se asume y completa con acierto la jurisprudencia
de esta Sala sobre la cuestión planteada pues en la embriaguez sufrida por el
acusado el día de autos "falta -por decirlo con palabras de la sentencia
834/2000, de 19 de mayo en caso próximo- la especial gravedad del efecto
psicológico consistente en la anulación o la intensa disminución de las facultades
intelectivas del sujeto, valorándose así la simple disminución de estas últimas
como atenuante ordinaria, correctamente apreciada por la Sala". Fue lo
sucedido en el presente caso. No fue fortuito ni involuntario el origen de la
embriaguez, ni sobre todo, fue semiplena con un alto grado de intensidad en el deterioro
de las facultades intelectivas y volitivas, lo que excluía su valoración como
eximente incompleta o su consideración de atenuante genérica como muy
cualificada. No hay obstáculo dogmático para que las atenuantes puedan ser
calificadas así, siempre que se acredite su mayor intensidad, superior a la
normal, teniendo en cuenta todos los datos que prueben la menor antijuricidad o
culpabilidad del agente que le haga merecedor de un trato más benévolo lo que
equivale, en la práctica, a la eximente incompleta por sus mismas consecuencias
punitivas y lo artificioso que resulta morfológicamente la distinción entre
ambas (sentencia 1687/2001 de 24 de septiembre). El motivo ha de ser desestimado.
Que debemos declarar y declaramos no
haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto
constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del
procesado David, contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del
Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, de fecha cuatro de julio de dos
mil, en el recurso de apelación de la Ley del Jurado 8 de 2000, dimanante del
procedimiento del Tribunal del Jurado de Burgos núm. 1/97 del Juzgado de
Instrucción de Briviesca, seguido contra el procesado por delito de asesinato.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente
recurso . Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección
Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Delgado García.-
Joaquín Giménez García.- Andrés Martínez Arrieta.- Julián Sánchez Melgar.- José
Aparicio Calvo-Rubio. Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior
sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio,
estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.