§37. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE VEINTIDÓS DE MARZO DE DOS MIL UNO
Doctrina: EL COMPROMISO PROBATORIO
QUE JUSTIFICA LA CERTEZA DE UN HECHO EN LA LEY DEL JURADO ES SUSTANTIVO Y
ADVERSARIAL.
Ponente: José Aparicio Calvo-Rubio.
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PRIMERO.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia, en el recurso de apelación de la Ley del Jurado 2/97, interpuesto
contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ourense, en el
procedimiento 1/97 del Juzgado de Instrucción de O Carballiño con el número
1/97, dictó sentencia con fecha veintisiete de marzo de mil novecientos noventa
y nueve, que contiene los siguientes Hechos Probados: Primero.- El Tribunal del
Jurado antes citado dictó, con fecha 24 de noviembre de 1998, sentencia en el
expresado procedimiento, que contiene los siguientes hechos probados: Que
Agustín, sobre las 15,10 horas del día 26 de marzo de 1997, llegó, conduciendo
su automóvil, Mercedes C-200, matrícula OR-...-P, a un paraje situado al margen
derecho de la carretera N-541, sentido Pontevedra, a la salida de la localidad
de Godás del Río (Carballiño) en las proximidades del "Bar-Merendero
G.", acompañándolo su yerno el acusado Claudio, a la sazón de 25 años y
sin antecedentes penales y deteniendo aquel su coche, a la izquierda, salió
apresuradamente del mismo, echando a correr hacia el "Bar-Merendero
G." seguido de cerca por el citado Claudio, quien con un arma corta que
empuñaba, disparó dos veces hacia Agustín, con ánimo de matarlo, alcanzándolo
por la espalda con uno de ellos en el hipocondrio derecho, lo que le causó la
muerte casi de manera inmediata. En el referido "Bar-Merendero G."
sólo había una persona dedicada a servir en el mismo como camarero. A la vez
que caía abatido Agustín, Claudio abandonó el lugar de los hechos rápidamente,
por medios desconocidos, regresando al mismo momentos más tarde, entre las
16,10 y las 16,15 horas, en compañía de su esposa María Esther, a la que había
llamado por teléfono a las 15,15 horas, no realizando otra llamada hasta las
15,45 horas. El fallecido Agustín, contaba con 56 años de edad, estaba
legalmente separado de su esposa de cuyo matrimonio quedó una sola hija, la
antedicha María Esther, casada con el acusado. El finado Agustín, estaba unido
sentimentalmente con Sara, con quien proyectaba contraer matrimonio. Agustín
vivía independiente de sus padre, José y Dosinda, si bien les prestaba ayuda
económica y personal. El contenido del veredicto concluyó determinando que
Claudio dio muerte a Agustín intencionadamente y en la forma y con medios
deliberadamente tendentes a asegurar su propósito y evitar el riesgo que para
su persona pudiera sobrevenir de la defensa que pudiera ejercerla víctima en su
defensa. SEGUNDO.- El fallo de la sentencia dictada es el del tenor
literal siguiente: Se condena al acusado Claudio, como autor responsable de un
delito de asesinato, con la concurrencia de la circunstancia agravante de
parentesco, a la pena de diecisiete años y seis meses de prisión, con las
accesorias de inhabilitación absoluta para todo empleo o cargo público durante
igual tiempo. A que indemnice a María Esther, en un millón de pesetas; a Sara
en dieciséis millones de pesetas, y a José y a Dosinda en dos millones y medio
de pesetas a cada uno de ellos. Y al pago de las costas procesales, incluidas
las de las acusaciones particulares. Para el cumplimiento de la condena
privativa de libertad, le es de abono al acusado el tiempo en que haya estado
privado de ella por esta causa, si es que no se le hubiese computado en otra. TERCERO.-
Al día siguiente de dictarse la anterior sentencia por auto del Magistrado
Presidente se rectifica la omisión sufrida en orden a expresar las conclusiones
definitivas emitidas por las partes. CUARTO.- Notificada a las partes la
indicada sentencia la representación procesal del acusado-condenado interpuso
recurso de apelación mediante escrito presentado el 4 de diciembre de 1998, con
fundamento en los siguientes motivos: 1- Por vulneración del derecho
fundamental a utilizar lo medios de prueba pertinentes para la defensa. 2- Por
vulneración del derecho fundamental a la presuposición de cualquier clase de
indefensión. 3- Por infracción de precepto legal en calificación jurídica de
los hechos. 4-Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
QUINTO.- Mediante escrito presentado por la representación del acusado
el 10 de diciembre de 1998, se solicita la ampliación del recurso por un nuevo
motivo fundamentado en el quebrantamiento de las normas y garantías procesales
en el procedimiento causantes de indefensión. SEXTO.- Transcurrido el
término para recurrir de las demás partes, y tras dárseles traslado del escrito
del recurso a los efectos de formulación del supeditado, por auto de 11 de
enero de 1999, finalizado así mismo el plazo concedido para deducir este último
sin haberlo hecho, se tuvo por interpuesto el recurso de apelación en nombre
del acusado-condenado, ordenándose el emplazamiento de las partes. SEPTIMO.-
Comparecidas las expresadas en el encabezamiento de esta sentencia se señaló
día para la vista del recurso, la que tuvo lugar el pasado día 22 con la
asistencia de todas las partes. SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente
pronunciamiento: FALLAMOS: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa,
contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 1998 dictada por la Audiencia
Provincial de Orense en el rollo 2/97 del procedimiento de la Ley del Jurado,
declarando la nulidad de la sentencia y del juicio, devolviéndose la causa para
la celebración de nuevo juicio con nuevo jurado. Se declaran de oficio las
costas procesales. Notifíquese a las partes la sentencia en legal forma,
haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante
esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación que de
esta sentencia se haga al Ministerio Fiscal, a la representación de la
recurrente y de las demás partes personadas, y al propio recurrente en su
persona. Sin perjuicio de lo anterior remítase testimonio de la presente al
Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado a fin de que resuelva lo
procedente sobre la situación personal del acusado. TERCERO.- Notificada la
sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de
Ley y de precepto constitucional, por las representaciones de las acusaciones
particulares José, Dosinda y Sara, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose
a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su
sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose
los recursos. CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la
representación de la acusación particular José y Dosinda, formalizó su recurso,
alegando los motivos siguientes: Motivo Primero.- Por infracción de Ley del
artículo 849 de la LECr. por error en la apreciación de la prueba, según
documentos obrantes en autos. Motivo Segundo.- Por infracción de precepto
constitucional al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ entendiendo infringidos
los Artículos 24.1 del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, Artículo 9.3
Interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos y el artículo 120.3 de
la Constitución Española al haberse causado infracción de Ley debida a que en
la Sentencia del TSJ de Galicia, ha habido una incorrecta aplicación de lo que
establece sobre especialidades probatorias el Artículo 46 de la LOTJ, al
admitir el Recurso de la Defensa y casación de la Sentencia dictada por el
Tribunal del Jurado, por entender que existe indefensión en la denegación
efectuada por el Magistrado Presidente de la prueba testifical de Carlos, Y la
representación de la acusación particular Sara: Motivo Primero.- Por infracción
de ley acogido en el art. 849.2º de la LECRim. al existir error en la
apreciación de la prueba, basados en documentos que obran en autos Motivo Segundo.-
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ
entendiendo infringido por indebida aplicación del art. 24.2º de la
Constitución Española, derecho fundamental a utilizar los medios de prueba
pertinentes para la defensa, en relación la prueba pericial del Dr. D. Ángel a
practicar conjuntamente con los dos miembros de la Guardia Civil y con la
testifical del detective Carlos. Motivo Tercero.- Por infracción de precepto
constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ entendiendo infringidos de la
Constitución los arts. 24.1º por falta de aplicación del derecho fundamental a
la tutela judicial efectiva; 9.3º interdicción de la arbitrariedad de los
poderes públicos y 120.3º deber de motivar las sentencias. Motivo Cuarto.- Por
infracción de Ley acogido al número 1º del art. 849 de la LECrim por violación
de los artículos 139 y 23 del Código Penal. QUINTO.- Instruido el
Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por las Acusaciones Particulares,
apoyó los motivos segundo y tercero del recurso de Sara así como el motivo
segundo de los recurrentes José y Rosinda, oponiéndose a los otros tres,
dándose así mismo por instruida la representación del acusado Claudio como
parte recurrida inadmitiendo e impugnando la totalidad de los motivos alegados.
SEXTO.- Realizado el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 17 de enero de 2001. Con la
asistencia del letrado D. Telmo Cao Méndez en representación de la acusación
particular Sara que mantuvo su recurso, por los otros dos recurrentes José y
Dosinda el letrado D. Fernando Gallo Pérez y el acusado recurrido Claudio por
el letrado D. Manuel Cobo del Rosal quién impugnó todos los motivos. Con fecha
17 de enero de 2001 se dictó auto por el que se acordaba suspender el término
ordinario de diez días para dictar Sentencia en el presente recurso hasta que
la Sala en las resoluciones que tienen pendientes, fijara un criterio en las
materias cuestionadas.
CONSIDERACION PRELIMINAR: PRIMERO.- El Tribunal del Jurado de la
Audiencia Provincial de Orense por sentencia de 24 de noviembre de 1998,
dictada en el procedimiento 2/97, condenó a Claudio a la pena de diecisiete
años y seis meses de prisión, con las accesorias correspondientes, como autor
de un delito de asesinato tipificado en el Art. 139.1º del CP con la agravante
de parentesco del art. 23 del mismo texto legal. SEGUNDO.- Al amparo de
los artículos 846 bis a) y bis c) de la LECr el condenado interpuso recurso de
apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia por los siguientes motivos: 1º) Vulneración del derecho fundamental a
utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que consagra el art.
24.2 CE. 2º) Vulneración del derecho fundamental a la proscripción de la
indefensión que consagra el art. 24.1 CE. 3º) Infracción de precepto legal en
la calificación jurídica de los hechos por inexistencia de la alevosía. 4º)
Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra
el art. 24.2 CE. 5º) Quebrantamiento de las normas y garantías procesales del
procedimiento que causan indefensión por haberse tomado restos de fulminante en
la mano izquierda del condenado sin estar asistido por letrado. TERCERO.- El
Tribunal Superior de Justicia de Galicia por sentencia de 27 de marzo de 1999
desestimó varios de los motivos invocados por el apelante pero estimó otros por
quebrantamiento de garantías procesales "declarando la nulidad de la sentencia
y del juicio, devolviéndose la causa para celebración de nuevo juicio con nuevo
jurado". CUARTO.- Sara, con la que el interfecto convivía y
proyectaba contraer matrimonio y José y Dosinda, padres de la víctima,
ejercitaron por separado la acusación particular en la instancia y fueron
recurridos en la apelación. Se alzan ahora contra la sentencia del Tribunal
Superior de Galicia interponiendo sendos recursos de casación con argumentos
idénticos en lo esencial que son apoyados parcialmente por el Ministerio Fiscal
y constituyen, en definitiva, el objeto de esta sentencia. QUINTO.- El
Tribunal Superior de Justicia -como se ha dicho- desestimó alguno de los
motivos de apelación invocados por la defensa que al no ser por ésta recurridos
en casación no forman parte del objeto de este recurso. Recurso de Sara.
PRIMERO.- Al amparo del art. 849.2º de la LECr. se denuncia error de hecho en
la apreciación de la prueba que demuestra la equivocación del juzgador. Se
funda en el "error absoluto" cometido por el Tribunal Superior de
Justicia respecto al momento procesal en que fue solicitada por la defensa una
controvertida prueba pericial y sobre la también controvertida relevancia de
otra testifical, cuestiones ambas que son inseparables de las que se plantean
en el motivo 2º como vulneración constitucional del derecho fundamental a
utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y que constituyen el
argumento esencial de todo el recurso. Ello explica que el Ministerio Fiscal,
al impugnarlo, postulara la inadmisión "a limine" de este primer
motivo fundándose en que los documentos invocados eran escritos de las partes,
declaraciones de testigos y peritos y resoluciones judiciales que carecían de
la naturaleza documental exigible para habilitar un recurso de casación por la
vía elegida y, además, porque la discrepancia impugnativa no se basaba en
"error facti" sino en "error iuris". El motivo,
sustancialmente compartido por el correlativo del interpuesto por el matrimonio
de José y Dosinda, como luego se dirá, ha de ser desestimado y reconsiderado
desde la perspectiva de la cuestión que se plantea en el motivo segundo, del
que es de alguna manera inescindible. SEGUNDO.- 1.- Se formaliza el
segundo motivo por el cauce procesal del art. 5.4 de la LOPJ y se denuncia la
vulneración del art. 24.2 de la CE en cuanto reconoce el derecho fundamental a
la utilización de los medios de prueba pertinentes por la defensa. 2.- La
discrepancia del Tribunal Superior de Justicia con el Tribunal del Jurado se
produce esencialmente -podía decirse exclusivamente- en el ámbito del derecho a
la prueba por entender, en contra de lo estimado por aquel, que tanto la prueba
pericial del Dr. D. Ángel, como la testifical de Carlos, propuestas por la
defensa, eran pertinentes y relevantes (F.J. 3º y4º) y fueron indebidamente
denegadas causándole indefensión a quien las propuso sobre el que, en
definitiva, recayó una severísima condena como autor de un delito de asesinato.
Estas pruebas pericial y testifical constituyen, pues, el núcleo principal de
las impugnaciones alegadas en los dos recursos de casación. Las analizaremos
seguidamente empezando por la pericial. 3.- El Tribunal Superior de Justicia
censura la decisión del Magistrado-Presidente por haber accedido a la práctica
de la prueba pericial conjuntamente con los médicos forenses, pero no con los
guardias civiles. Razona su discrepancia en el Fundamento Jurídico 3º en los
siguientes términos: "La prueba pericial a practicar con el Dr. D. Ángel
conjuntamente con los dos médicos forenses fue propuesta por la defensa en su
escrito de calificación provisional, esto es, en la fase prevista en el
artículo 29-2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, y fue admitida su
práctica en el auto de 23 de septiembre de 1998, dictada por el Magistrado
Presidente en el trámite previsto en el artículo 37. Si ya había sido admitida,
carecería de toda lógica que se propusiera por la defensa en el trámite del
artículo 45, reservado para la proposición de nuevas pruebas. Ello por sí solo
nos permite entender que al proponer la defensa en dicho trámite del artículo
45 la pericial a practicar por el Dr. D. Ángel, se estaba refiriendo, no a la
pericial médico-forense, sino a la pericial de los Guardias Civiles. Se
corrobora lo expresado por la manifestada oposición a su práctica por el Ministerio
Fiscal y acusaciones particulares, e incluso por la resolución del Magistrado
Presidente en orden a su inicial admisión, sin mención o referencia alguna a
que ya había sido admitida. A mayor abundamiento debe destacase que la
proposición de la prueba en el indicado tràmite del artículo 45 se concreta
entre otros extremos al llamado "tema de la parafina", no objeto de
la pericia de los médicos forenses y sí de los Guardias Civiles." 4.- En
este motivo del recurso, con el que coincide exactamente el primero de los
otros recurrentes, se critica severamente el "palmario error" en que
incurre la sentencia del Tribunal Superior de Justicia al partir de la falsa
premisa de que la pericial del Dr. D. Ángel fue propuesta por la defensa en la
calificación provisional y fue admitida en el auto de hechos justiciables. El
error es subrayado también por el Ministerio Fiscal al apoyar el motivo.
Obligado es, por ello, precisar algunos datos tal como resultan de las
actuaciones. a) En el escrito de calificación provisional de la defensa,
formalizado el 26 de enero de 1998 en el trámite previsto en el art. 29 de la
LOTJ, se propusieron hasta siete medios de prueba, a destacar precisamente el
séptimo y último en el que se pedía como prueba anticipada "que previo
reconocimiento del acusado, se informe por el médico forense si es diestro o
zurdo". No aparece el Dr. D. Ángel, ex médico forense, en la lista de
siete peritos que se proponen, entre ellos los médicos forenses Dres. D. Cesar
y D. Domingo. En dicho escrito de calificación provisional, por un tercer
otrosí, se precisó el objeto de las pruebas periciales de los médicos forenses
para determinar las circunstancias de la muerte del fallecido, características
de las heridas ,"así como si el acusado es diestro o zurdo" y también
los de la profesora Adela, propuesta en tercer lugar, para que informara sobre
si la composición de los proyectiles encontrados en el lugar de los hechos es
la misma que los de la bala norma utilizada para la caza mayor. En esa
calificación provisional no se propuso ninguna prueba pericial sobre los
informes de balística de la Guardia Civil (F. 627) para impugnarlos, aclararlos
o confrontarlos. b) En el auto de hechos justiciables de 23 de septiembre de
1998, dictado en el trámite del art. 37 de la LOTJ, se resolvió sobre la
procedencia de los medios de prueba propuestos por la defensa y por las demás
partes sin que en el mismo aparezca en absoluto, como es lógico, ninguna
referencia al Dr. D. Ángel ya que, como se acaba de decir, no había sido
propuesto. c) Fue al comenzar las
sesiones del juicio oral el día 16 de noviembre de 1998 cuando la defensa, en
el trámite de alegaciones previas del art. 45 de la LOTJ, propuso por primera
vez como perito al Dr. D. Ángel en los términos que se recogen literalmente en
el acta: "Defensa :como pericial propone al Dr. D. Ángel". El
Ministerio Fiscal se opone a la prueba testifical y a la pericial. La Defensa
solicita la pericial a efectos del tema de la parafina, si es zurdo o diestro y
de la trayectoria de la bala, que lesiones produjo y desde que ángulo tuvo que
dispararle. El Ministerio Fiscal se opone porque deben ser dos peritos. La
defensa alega que se practique conjuntamente y que como existen ya dos, este
sería un tercero, pero no obstante, se puede traer otro segundo perito. Se
admite la pericial que habrá de practicarse conjuntamente con los otros dos
peritos. El Ministerio Fiscal hace constar su protesta, las acusaciones se
adhieren a la protesta". d) No se precisó, en ese primer momento, que los
otros dos peritos con los que había que compartir la pericia fueran los médicos
forenses, como decidiría en seguida el Magistrado-Presidente, por su titulación
equivalente pero no con los guardias civiles que iban a ser llamados a
continuación, pues nunca podría darse una línea científica para que éstos pudiesen
compartir o discrepar de los criterios de los médicos, y por consiguiente esa
prueba no sólo sería nula sino que además podría vulnerar el principio fundamental
en el procedimiento del Jurado de que sus miembros puedan apreciar las pruebas
con claridad y precisión tratándose de pruebas lícitas. El Tribunal Superior de
Justicia consideró inadmisible este criterio del Tribunal del jurado estimando
que se debería haber aceptado que se practicara con los guardias civiles que
eran los que habían informado sobre la parafina. 5.- En el escrito de
calificación provisional la defensa propuso como prueba documental " el
informe de Carlos sobre las investigaciones realizadas e implicación de
personas en los hechos que se enjuician"; a su vez propuso como testigo al
detective autor de dicho informe Carlos. En el auto de hechos justiciables de
24 de septiembre de 1998 se inadmitió la documental y se admitió la testifical.
En el acta de la vista oral del día 18 de noviembre de 1998 consta que el
Ministerio Fiscal se opuso a la declaración del testigo al haberse denegado el
informe que emitió como documental, a lo que se adhirieron las acusaciones
particulares, mientras que la defensa solicitó que se le oyera porque iba a
hacerle preguntas muy asépticas, accediendo el Magistrado Presidente a oír al
testigo que, tras las generales de la ley manifestó que el conocimiento que
tenía de los hechos era por un informe confeccionado para los familiares del
acusado lo que determinó que el Magistrado-Presidente -sigue diciendo el acta-
acordara no recibirle declaración, atendiendo a lo interesado por la acusación
pública y privada, y preservar al jurado de que por la vía de testifical se
pudieran introducir elementos probatorios del detective privado cuya prueba fue
en su momento legalmente rechazada lo cual podría ser fraude procesal habida
cuenta que el testigo manifiesta que todos los conocimientos que tiene sobre
los hechos derivan de la investigación como detective privado en su día emitida
manifestando la defensa su protesta por ser prueba admitida y no practicada.
Como se dijo supra el informe del detective, propuesto como documental, fue inadmitido
por el auto de hechos justiciables en el trámite del art. 37 de la LOTJ, sin
que se formulara oposición a los efectos de ulterior recurso, como se recuerda
en el Fundamento Jurídico 4º de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia,
para desestimar el motivo de apelación correspondiente. Solución distinta para
el Tribunal de apelación merecía la prueba testifical del detective, admitida
por el Magistrado Presidente en el auto de hechos justiciables y cuya
pertinencia era indudable a su juicio, así como su relevancia -aunque de menor
grado que en la prueba de la parafina- por referirse a la posible participación
en los hechos de un ciudadano alemán, como se sostenía por la defensa, siendo
así, por otra parte, que el único testigo presencial no descartaba
categóricamente la presencia de un segundo automóvil o de otras personas en el
lugar de los hechos, lo que es impugnado con rotundidad en el recurso, con la
coincidencia de los otros recurrentes, y el también expreso apoyo del
Ministerio Fiscal que estima que el razonamiento de la sentencia de 2ª
instancia es contrario a la realidad de lo actuado según la versión del testigo
presencial desde su primera declaración el mismo día de los hechos hasta la
mantenida en el juicio oral, como se comprueba con su lectura en la que solo
habla de una sola persona (además de la víctima) y no de dos, en el lugar de
los hechos, y que no vio dos automóviles sino uno solo. TERCERO.- Llegados
a este punto hay que recordar, síquiera sea en síntesis, la doctrina sobre la
evidente interrelación entre el derecho a la prueba y la indefensión en sentido
constitucional que ha sido puesta de manifiesto constantemente por la
jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional que en la S. 51/85
declaró tempranamente que "la relación entre el derecho a las pruebas e
indefensión marca el momento de máxima tensión de la eventual lesión del
derecho". La denegación injustificada de prueba, o la no práctica de la
admitida, puede vulnerar derechos procesales con trascendencia constitucional
reconocidos en el Art. 24 de la CE como el derecho a la prueba, a la tutela
judicial efectiva y, en definitiva, a un proceso con todas las garantías. ( STC
. 89/86) Nuestro vigente sistema procesal, derivado de la aplicación de los
principios constitucionales, es muy amplio y flexible en esta materia y los
órganos judiciales no pueden ni desconocerlo ni obstaculizarlo ( STS .
265/2000, de 26 de febrero) siendo preferible, incluso, el exceso en la
admisión que una postura restrictiva sobre todo, como recordaba la STC 199/96,
de 3 de diciembre, para proteger especialmente al acusado en consonancia con lo
dispuesto en el art. 6.3 del CEDH. Ello no supone, desde luego, como tantas
veces se ha repetido, desapoderar a los jueces de la competencia que le es
propia para apreciar no sólo la conexión de la prueba pretendida con el objeto
del proceso sino también su importancia para la decisión del mismo, lo que
simétricamente le exige razonar en su caso la inadmisión de la prueba por
impertinente o irrelevante. (En este sentido entre otras, SSTC 116/97, de 23 de
junio y 196/98, de 13 de octubre). Con otras palabras: para juzgar si fue
indebido el rechazo de un medio de prueba hay que ponderar la trascendencia que
su inadmisión pudo tener en la sentencia condenatoria y si el fallo pudo haber
sido otro si la prueba se hubiera admitido y practicado.( STS 868/98, de 18 de
noviembre). CUARTO.-1.- La argumentación del Tribunal Superior de
Justicia sobre la controvertida prueba pericial parte de la premisa equivocada
de que fue propuesta en la calificación provisional y admitida en el auto de
hechos justiciables siendo así que no lo fue hasta las alegaciones previas al
comenzar el juicio oral. Como alega fundadamente la defensa, al impugnar este
recurso, el que se propusiera en uno o en otro momento no le priva de su
carácter de prueba hábil para producir los efectos procesales pertinentes,
aunque estos ciertamente se pueden ver condicionados en su desarrollo y
eficacia según el trámite procesal en que se formulan. En cualquier caso es
claro que fragiliza y debilita el razonamiento del Tribunal Superior de Justicia
el hecho de apoyarse en un error manifiesto para censurar el criterio del
Tribunal del Jurado hasta el punto de sustituirlo por el suyo al conocer de la
apelación y acordar nada menos que la repetición de un juicio por asesinato
ante un nuevo Jurado. No lleva razón el Tribunal Superior de Justicia no sólo
por ese evidente error, tan llamativo como incomprensible, sino porque la
decisión del Tribunal del Jurado fue acertada al acordar que la pericial del
Dr. D. Ángel se practicara conjuntamente con los médicos forenses y con
preferencia a los miembros de la guardia civil, autores de un informe sobre
balística. Abstracción hecha de determinadas afirmaciones, difícilmente
asumibles sin matices, como el de la "línea científica", como
exigencia de la prueba pericial, o que su admisión podría haber vulnerado el
procedimiento del Jurado, el Tribunal del Jurado acertó en la disyuntiva planteada
porque el perito propuesto, como ex-médico forense, conectaba con lo que la
propia defensa en la calificación provisional había sometido a la opinión y
debate de los dos médicos forenses a los que sometía expresamente la cuestión
de si el acusado era "diestro o era zurdo" siendo además
especialmente idóneo para aclarar las otras preguntas sobre la naturaleza de
las lesiones y trayectoria de la bala que los produjo pero no, en línea de
principio, sobre el "tema de la parafina". Hay que añadir el dato
importante que la prueba fue admitida y el Dr. D. Ángel informó ante el
Tribunal del Jurado. No puede hablarse de inadmisión sino, en todo caso, de
modulación de la admisión. El que se practicara de una manera y no de otra, no
fue relevante para la decisión del
proceso y aleja cualquier idea de indefensión material
constitucionalmente relevante. 2.- Lo mismo puede decirse de la inadmisión de
la testifical del detective aunque, desde luego, el Magistrado Presidente
debería haber sido más cuidadoso en su inicial admisión, o más consecuente una
vez admitida ésta controlando en la que se hubiera practicado que no fuera
simple repetición de su informe que había sido rechazado como documental. En
todo caso lo decisivo en su falta de relevancia pues el detective sólo podía
narrar lo oído a otros -audito alieno- sobre terceras personas pero no sobre la
forma en que ocurrieron los hechos y sabido es el "justificado recelo
jurisprudencial" sobre la prueba de referencia que "en la generalidad
de los casos es poco recomendable" ( STC 217/89, de 21 de diciembre F.J.
5). Su eventual resultado no hubiese podido influir en el sentido del fallo. El
motivo, por todo lo expuesto, ha de ser estimado. QUINTO.- El tercer
motivo se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y se denuncia la infracción
del art. 24.1 de la CE que garantiza el derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva en relación con los art. 9.3º y 120.3º de la misma, basándose
en que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia se apoya en premisas
inexistentes por erróneas, reiterando la doble queja sobre la pericial del Dr.
D. Ángel o sobre la infundada hipótesis de la presencia en el lugar de los
hechos de una tercera persona y un segundo vehículo, lo que pone de manifiesto
que, en sí mismo, el motivo carece de contenido propio e independiente sino se
integra en el anterior. La tutela judicial efectiva, por lo que ahora importa, es
el derecho de acceso al proceso y de alegar y probar bajo los principios de
igualdad y contradicción y de obtener, por regla general, una resolución de
fondo razonada y fundada aunque no coincida con la pretensión ejercitada. Como
es derecho de prestación legal se integra por diferentes contenidos concretos,
que constituyen el elenco de otros derechos fundamentales garantizados en el
art. 24.2 CE y que, en este caso, es el derecho a la prueba por lo que el
motivo autónomamente no puede prosperar sino unido al anterior como postula
acertadamente el Ministerio Fiscal. En otro caso tendría que ser desestimado. SEXTO.-
En el cuarto y último motivo se denuncia, por la vía del art. 849.1º de la
LECr la vulneración de los art. 139 y 23 del CP por su falta de aplicación. El
Tribunal Superior de Justicia estimó que no le correspondía resolver si concurrían
o no las circunstancias del delito de asesinato al anular y devolver la causa a
la Audiencia para celebrar un nuevo juicio. El Ministerio Fiscal al impugnar y
el propio acusado, como recurrido, señalan que la sentencia de apelación no
suponía la absolución de aquel. Así es pero la cuestión tiene otro calado. La
alevosía, como integradora del asesinato, quedó imprejuzgada en la segunda instancia
pero se introduce expresamente, por este motivo, en el objeto de la censura
casacional, y permite a esta Sala afirmar su existencia como agravante
específica del art. 139.1ª del CP por darse en los hechos probados del Tribunal
del Jurado todos los requisitos, normativo, subjetivo, objetivo y teológico
exigidos reiteradamente por nuestra jurisprudencia. Para que exista alevosía no
es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más
idóneo de ejecución sino que es suficiente que se aproveche, en cualquier momento
y de forma consciente, de la situación de indefensión de la víctima, como estar
de espaldas al agresor, así como de la facilidad que ello supone.
Predominantemente objetiva debe ser abarcada también por el dolo del autor. En
su modalidad de agresión súbita o inopinada, consiste en ataque imprevisto,
fulgurante y repentino, que fue lo sucedido en el presente caso según los
expresivos trazos del veredicto de los jurados y de la sentencia del Tribunal
del Jurado. La otra posibilidad, analizada y descartada por la sentencia de
esta Sala 1618/2000 de 19 de octubre (recurso 659/1999), sería el reenvío al
TSJ, una vez que hemos acordado, con la estimación del motivo segundo, la
validez del enjuiciamiento del Tribunal del Jurado, para que se pronunciara lo
que, aparte otras razones de índole técnica que se examinan en aquella
sentencia supondría alejar la solución del conflicto de un plazo razonable y
someterlo a una nueva resolución del Tribunal Superior de Justicia con nueva
impugnación ante esta Sala, lo que retrasaría la decisión judicial final hasta
extremos difícilmente tolerables por nuestra Constitución y por los Tratados
Internacionales que forman parte de nuestro ordenamiento como el CEDH y PIDC y
P ( 24.2 CE 6. Tratado de Roma y 14.1.c) del Pacto de Nueva York). En cuanto a
la alegada presunción de inocencia en el recurso de apelación, al amparo del
art. 846 bis c) apartado e), basta recordar ahora que fue desestimada por el
Tribunal Superior de Justicia en el F.J. 7º de su sentencia y no se ha replanteado
en casación. Recurso de José y Dosinda PRIMERO.- En el primer motivo al
amparo del art. 849.2º de la LEcr. se denuncia el error en la apreciación de la
prueba que el Tribunal Superior de Justicia ha realizado sobre la pericial del
Dr. D. Ángel, exactamente en los mismos términos que en el recurso anterior en
el motivo 1º como entonces se anticipó y ahora se reitera desestimándolo por
las mismas razones. SEGUNDO.- También ahora hay coincidencia sustancial con los
motivos segundo y tercero del anterior recurso como se adelantó al examinar
estos. Este segundo motivo se formula al amparo del Art. 5.4 de la LOPJ por
vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en
el art. 24.1 de la CE en relación con los arts. 9.3 y 120.3 de la misma y el 46
de la LOTJ, al haber estimado el Tribunal Superior de Justicia el recurso de
apelación por lo que se refiere, en concreto, a lo resuelto por el Tribunal del
Jurado sobre la testifical del detective Carlos cuyo testimonio, en la línea
del informe que fue inadmitido como documental, no podía tener ninguna conexión
con los hechos, siendo evidente la equivocada motivación de la Sala de
apelación sobre la pertinencia y relevancia de dicha prueba testifical. El
motivo ha de prosperar por lo entonces dicho.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar
a los recursos de casación por infracción de Ley y precepto constitucional
interpuestos por las representaciones de Sara, José y Dosinda, contra sentencia
dictada el día 27 de marzo de 1999 por el Tribunal Superior de Justicia de
Galicia, Sala de lo Civil y Penal, que casamos y anulamos por lo que deviene
firme la sentencia del Tribunal del Jurado de Orense de 24 de noviembre de 1998
dictada en el procedimiento 1/97 de la Ley del Jurado. Se declara de oficio el
pago de las costas causadas. Comuníquese ésta resolución al mencionado Tribunal
Superior de Justicia de Galicia a los efectos legales oportunos. Así por esta
nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,
mandamos y firmamos. Joaquín Delgado García.- Carlos Granados Pérez.- José
Antonio Marañón Chávarri.- Andrés Martínez Arrieta.- José Aparicio Calvo-Rubio.
Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado
Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio, estando celebrando audiencia
pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que
como Secretario certifico.