§19. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA DE
VEINTINIUNO DE SEPTIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO.
Doctrina: Naturaleza jurídica del recurso de apelación. Alevosía sobrevenida.
Apreciación de responsabilidad civil ex
delicto y su tratamiento en el recurso de apelación.
Ponente: Plácido Fernández-Viagas Bartolomé.
* * *
HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El acusado J. L. T. y C. M.
P., nacida en el año 1953, estaban unidos sentimentalmente desde el año 1976,
aproximadamente y tenían dos hijas D. y R. de 21 y 22 años respectivamente. SEGUNDO.- En la noche del 12 al 13 de
febrero de 1996 en el chalet de la Finca San José residencia de la pareja, sita
en el kilómetro … de la carretera M.-A., término municipal de M., el acusado J.
L. T. y C. M. P. mantuvieron una discusión en el salón comedor de la vivienda. TERCERO.- En el transcurso de la
discusión J. L. T. cogió una escopeta Baretta, calibre 12 y efectuó un primer
tiro a C. M. P. que le causó una herida no mortal a nivel del cuello y la
amputación de la primera falange del dedo pulgar y herida en la mano izquierda
que interpuso entre rostro y el cañón de la escopeta. Tras recibir este disparo
doña C. se dirigió hacia la cocina, contigua y separada del salón-comedor por
un arco recorriendo unos 4 metros, seguida por José que a la altura del arco le
disparó un segundo tiro de espaldas y a bocajarro en la parte trasera de la
cabeza que causó una herida occipital que produjo su muerte instantánea. CUARTO.- J. L. T. tiene una
personalidad infantil que no tolera la frustración que ligeramente alteró su
capacidad para controlar sus impulsos al ejecutar los hechos descritos. QUINTO.- Doña C. regentaba los negocios
de la pareja, consistentes en varias empresas dedicadas a la explotación de
máquinas de juego o recreativas, que requieren por su ausencia que otra persona
se dedique a los mismo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Como
explícitamente se admite en el escrito formalizando la apelación principal,
esta Sala, no sólo en la sentencia en aquel citada de 2 de abril de 1998, sino
en la casi práctica totalidad de las dictadas al respecto, tiene sentado, como,
por lo demás, se ratificó por la del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1998,
también citada por el recurrente, que, no obstante el nombre que el legislador
haya dado al especial recurso de apelación instaurado en los arts. 846 bis a) y
siguientes LECrim., se trata de un auténtico recurso de carácter
extraordinario, muy similar al de casación y que, como ocurre en éste, no
permite conocer de los hechos con la total amplitud prevista para los
ordinarios de apelación, sino que, antes bien, ha de fundarse en alguno o
algunos de los cinco motivos específicamente establecidos por su art. 846 bis
c), por lo que, en consecuencia, en esta alzada sólo podrán tratarse y
decidirse aquellos concretos temas que, en base al motivo o motivos escogidos,
le hayan sido avocados por los recurrentes. Con arreglo a lo anterior será de
tener en cuenta que, condenado en la instancia el acusado y hoy apelante
principal como autor de un delito de asesinato del art. 139.1º del vigente CP,
con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de su art. 21.6º,
en la relación con los respectivos núms. 1º de dicho artículo y del precedente
a la pena e indemnizaciones civiles correspondiente, dicho recurrente, aparte
impugnar estos segundos pronunciamientos civiles de la sentencia apelada, al
amparo del apartado b) del citado art. 846 bis c), y sobre cuyo único punto
versa también -y exclusivamente dado su carácter de actoras civiles- la
apelación supeditada formulada de contrario, limita su apelación, en cuanto a
los pronunciamientos penales de dicha sentencia a entender infringido el citado
art. 139.1 CP, por estimar no concurrente en los hechos la agravante de
alevosía, genéricamente prevista en su art. 22.1º. Dado que el Ministerio
Fiscal, única parte acusadora personada en las actuaciones, no formuló recurso
alguno de apelación -ni principal ni supediatad-, lo que hace que haya de
tenerse por firme el particular de la repetida sentencia por el que se estimó
concurrente la ya aludida circunstancia atenuante de responsabilidad criminal,
el único tena a dilucidar en esta alzada, en cuanto a los pronunciamientos
penales, no podrá ser otro que el antes expuesto de si en los hechos concurre o
no esa circunstancia de alevosía, que, en su caso convertiría el delito de
homicidio simple del art. 138, cuya realización y autoría no se cuestiona por
el recurrente, en el tipo cualificado o agravado de asesinato de su repetido
art. 139.1º. Dicho único tema lo eleva el recurrente a la consideración de este
Tribunal de alzada al amparo, tanto del apartado b) cuanto del e) del repetido
art. 846 bis c). Como también se tiene reiteradamente mantenido por esta Sala,
en el estudio de las apelaciones fundadas en el repetido apartado b), en el que
se establece un auténtico motivo por infracción de Ley, ha de partirse de los
hechos que, por haberse declarado así por el Jurado, se den como probados en la
sentencia , sin que, por tanto, la Sala pueda entrar en una nueva valoración de
la prueba practicada. Por el contrario, cuando lo esgrimido sea el motivo del
aparte e), sí podrá entrarse en una nueva valoración de la prueba, que podrá,
incluso, ser contraria a la mantenida por el Jurado, siempre, claro está, que con
la apreciación dada por éste de la practicada se haya vulnerado el derecho
fundamental a la presunción de inocencia. En consecuencia, no tratándose -se
repite- sino de una misma cuestión que se impugna al amparo de esos dos motivos
distintos, es claro que la misma habrá de estudiarse en primer lugar dentro del
cauce del motivo del apartado b), ya que, si se llegara a la conclusión de que,
partiendo de los hechos tenidos como probados en la sentencia, se había
infringido el art. 139.1º CP, al apreciar la concurrencia de la alevosía que
hizo tipificar los hechos como el delito de asesinato de dicho artículo, y no
como el menos grave de homicidio del precedente, se impondría la estimación en
este punto del recurso sin más y sin necesidad, por tanto, de pronunciarse ya
respecto del segundo de los motivos argüidos, que sólo se impondría en el caso
de que no se estimara el primero. SEGUNDO.-
Entrando, pues, a estudiar si, al calificar jurídicamente los hechos que se
dan por probados en la sentencia apelada, se ha infringido el repetido art.
139.1 CP, habrá de partirse de la base, como se hace en el recurso, de que en
dicha sentencia, tras tenerse como probado en su hecho segundo que el acusado,
J. L. T., y la víctima, C. M. P., mantuvieron una discusión en el salón comedor
de la vivienda, sostiene también como probado en el tercero y, por lo demás,
fundamental a estos efectos lo siguiente: “En el transcurso de la discusión J.
L. T. cogió una escopeta Baretta, calibre 12 y efectuó un primer tiro a C. M.
P. que le causó una herida no mortal a nivel del cuello y la amputación de la
primera falange del dedo pulgar y herida en la mano izquierda que interpuso
entre su rostro y el cañón de la escopeta. Tras recibir este disparo doña C. se
dirigió hacia la cocina, contigua y separada del salón-comedor por un arco,
recorriendo unos 4 metros, seguida por j. L. que ala altura del arco le disparó
un segundo tiro de espaldas y a bocajarro en la parte trasera de la cabeza que
causó una herida occipital que produjo su muerte instantánea. Aplicando a tales
hechos probados, de los que necesariamente habrá de partirse para la resolución
de este primer motivo, los preceptos legales correspondientes para su
calificación jurídica, será de tener en cuenta que, cualificado el homicidio como
asesinato cuando, entre otras posibles, concurra la circunstancia agravante de
alevosía -art. 139.1 del vigente CP-, dicha circunstancia, en su art. 22.1º y
reproduciendo literalmente lo que ya se tenía establecido en el art. 9.1º del
vigente en las fechas de autos, se estima concurrente cuando el culpable cometa
cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios,
modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo
que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. En
una primera aproximación al tema parece claro que habría de llegarse a la
conclusión de la sentencia apelada de que, por concurrir la expresada
circunstancia, lo hechos habrían de calificarse como el delito de asesinato, y
no como el de homicidio simple, ya que, declarado como probado cuando se
efectuó el segundo y mortal disparo la ofendida se encontraba de espaldas al
agresor, tal situación ha de estimarse como la de indefensión de aquélla y de
ausencia de riesgo para éste prevista en el aludido art. 22.1º como
tipificadora de la alevosía; máxime teniendo en cuenta que, al contestar el
Jurado al punto 3º del objeto del veredicto -lo que, curiosamente, no se
recogió luego en los hechos probados de la sentencia-, también dio como probado
que “en los momentos inmediatamente anteriores a recibir el segundo disparo
doña C. M. P. se encontraba completamente indefensa, de modo que no tuvo
ninguna posibilidad de esquivar o evitar este segundo disparo”, llegando,
incluso, el Jurado, al responder al tema de la culpabilidad propuesto en el
objeto del veredicto, a mantener que estimaban al acusado culpable del hecho
delictivo “puesto que la muerte de la víctima se produce cuando ésta se
encuentra de espaldas al agresor, no pudiendo defenderse”. Si sólo se hubiera
producido este segundo disparo, estaría fuera de toda duda la correcta
calificación jurídica de los hechos como constitutivos del delito de asesinato.
Ahora bien tales hechos no se presentan con esa simplicidad, sino que, antes al
contrario, aparece que ese segundo disparo se produjo tras otro en el que, por
estar ambos de frente y en el transcurso de una discusión, la víctima no se
encontraba aún en esa situación de indefensión, que sólo se produjo con
posterioridad a efectuarse aquel primer disparo. Se trata, por tanto y como se
razonó en la sentencia apelada, de un supuesto de los que la Jurisprudencia de
nuestro Tribunal Supremo conoce como de alevosía sobrevenida, en el que esa
situación de indefensión no es buscada o provocada desde un principio por el
culpable, sino que sobrevenida -de ahí su nombre- con posterioridad, el autor
de los hechos se aprovecha de ella para la comisión del delito. Este es el
verdadero y fundamental tema que habrá de estudiarse para llegar a la
conclusión de si puede tenerse o no como operante la repetida circunstancia
agravante y tipidicadora del asesinato.
TERCERO.- Profundizando en el examen de si en el presente caso puede
tenerse como concurrente esa alevosía sobrevenida y dejando sentado que, como
se mantuvo en la STS 26 de junio de 1997, con cita de las anteriores de 29 de
marzo de 1993 y 8 de marzo de 1994, para la alevosía no es imprescindible que
de antemano el agente busque y encuentre el medio más idóneo de ejecución, sino
que es suficiente que se aproveche, en cualquier momento y de modo consciente
de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad y
comodidad que ello supone, la Jurisprudencia de dicho Tribunal tiene claramente
perfilados los presupuestos que son necesarios para poder apreciar tal
situación de alevosía sobrevenida. Como significativa de dicha dirección
jurisprudencial cabe citar, entre otras, la S 16 de mayor de 1996 -alegada por
el Fiscal en su informe en la vista de la apelación-, en la que se pronunció lo
siguiente: “Esta Sala en la S 15 de diciembre de 1986, ratificada por la
reciente S 129/1996, de 19 de febrero, ha señalado con relación a la denominada
“alevosía sobrevenida” que el análisis de este motivo resulta extremadamente
delicado. Una primera lectura -como tal, recusable- de la doctrina de esta Sala
(entre muchas, Ss. 24 de mayor de 1982 y 23 de diciembre de 1985) vendría a
propiciar la desestimación del motivo, en cuanto declarativa de que la
situación de indefensión ha de existir desde el momento inicial de la agresión,
con lo que quedan eliminadas las formas comisivas de la denominable “alevosía
sobrevenida”. Más aquí lo decisivo ha de ser el examen de si existió una sola
acción delictiva o dos diferentes, aunque inmediatas en su sucesión temporal,
pues, de entenderse lo primero, sería plenamente aplicable la anterior doctrina
jurisprudencial y, de reputarse que existieron dos acciones separables, la
iniciación de la segunda -con la víctima situada en posición de imposible
defensión- comportaría la estimación del motivo de forma indudable”. Tras ese
pronunciamiento general y considerando que en la primera secuencia de la acción
no existió ánimo de matar y que éste
surgió en la inmediata, cuando ya la víctima se hallaba en situación de
absoluta indefensión estimó aplicable la repetida alevosía sobrevenida. Como se
desprende de lo anterior y, por lo demás, se recoge también en la sentencia
apelada, lo fundamental para la posible estimación de esta especial figura de
alevosía es concretar si se trata de una sola acción, o de dos diferentes,
aunque inmediatas. Lo decisivo -S 9 de julio de 1991- ha de ser la
determinación de si existió una sola acción o dos diferentes, aunque inmediatas
en su sucesión temporal. Así en la S 12 de julio de 1991, tras reconocer que la
doctrina legal más generalizada entendía que la situación de indefensión de la
víctima había de existir desde el momento inicial de la agresión, eliminándose
así las formas comisivas de la alevosía sobrevenida, puntualizó que “una Jurisprudencia
significativa en número y en razón a los supuestos que prevé, señala como
decisiva la determinación de la existencia de una o de dos acciones diferentes,
aunque inmediatas o próximas en su sucesión temporal pues, en este caso último,
la situación alevosa que le acompañase no podría catalogarse en puridad como
alevosía sobrevenida en el curso de la dinámica delictiva -cfr. Ss. 13 de
febrero de 1956, 15 de diciembre de 1986 y 3 de octubre de 1987-. Aun cuando al
comienzo de una agresión no se halle presente la agravante referida, no existe
obstáculo para su apreciación cuando, tras una interrupción temporal
significativa en la actuación del agente, la muerte se lleva a cabo en un
segundo estadio aprovechando el sujeto activo la situación de indefensión de la
víctima”. Igual criterio se mantuvo en la ya citada S 26 de junio de 1997, al
proclamar que “la alevosía sobrevenida se produce, aun cuando no se halle
presente en el comienzo de la acción, siempre que, tras una interrupción
temporal o solución de continuidad en la actuación de los agentes, se reanude
el ataque, aunque sea de distinta forma y modo, en un segundo período de los
actos durante el que surge el aprovechamiento de la indefensión de agredido”. CUARTO.- Partiendo, pues, de la base de
que, no concurriendo al inicio de la acción la alevosía por la situación de la
indefensión de la víctima, para la apreciación de la sobrevenida con
posterioridad y aprovechada por el autor del delito ha de tratarse de la
existencia de dos actos distintos, aunque inmediatos en el tiempo, el verdadero
punto a determinar a tales efectos no puede ser otro que el de concretar si
desde el inicio de la acción medió ya el dolo de matar o, antes bien,
inexistente éste en un primer momento, sólo concurrió en el segundo y cuando ya
se presentó la situación de indefensión. Así se desprende de lo establecido en
la STS 13 de marzo de 1996, mantenedora de que «en todo caso, como recoge la S
15 de diciembre de 1992, “ha de ponerse de relieve la particular significación
que tiene el dolo en esta peculiar forma de asesinato, al ser necesario que el
conocimiento y voluntad del actor abarque, no sólo el hecho de la muerte, sino
el particular modo en que la alevosía se manifieste”. Aun teniendo aspectos
objetivos y subjetivos, es circunstancia de carácter marcadamente objetivo (Ss.
15 de junio de 1950 y 15 de noviembre de 1956). Según las Ss. 9 de abril y 5 de
julio de 1985 “es suficiente que la ocasión y circunstancias del hecho hayan
sido creadas, buscadas de propósito o simplemente aprovechadas”. La más
reciente Jurisprudencia (Vid. por todas la S 30 de junio de 1993) potencia de
nuevo el aspecto subjetivo de la alevosía, exigiendo que el infractor “se haya
representado que modus operandi
suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del
ofendido y desee obrar de modo consecuente a lo proyectado y representado”. Más
clara y concretamente aún en la antes comentada S 16 de mayor de 1996, tras
razonar, como se ha transcrito, que para la aplicación de la alevosía
sobrevenida se precisa de la existencia de dos acciones diferentes, puntualizó
que “una mínima coherencia lógica enlaza el cese del dolo inicial, que hace a
éste impune, con el surgimiento del propósito de matar, convirtiendo así la
acción en una sucesión progresiva de dolos”. Tal doctrina de que, para la
aplicación de la alevosía sobrevenida, se exige que el dolo homicida no exista
en el primer momento, sino que aparezca en el posterior en que ya media la
situación de indefensión, se ha recogido con reiteración y ya desde antiguo por
el Tribunal Supremo, bastando con aludir a las Ss. 12 de septiembre de 1924, 26
de marzo de 1926, 13 de febrero de 1956- citadas todas ellas en la repetida de
16 de mayor de 1985, siendo sumamente significativo lo mantenido en la de 13 de
febrero de 1956 respecto a que “el concepto unitario de la alevosía mantenido
por la doctrina de esta Sala se refiere al nacimiento del propósito homicida y
al posterior desarrollo del hecho hasta la consumación”. QUINTO.- Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al concreto
supuesto de autos, habrá de pronunciarse si, con arreglo a la prueba practicada
y a los hechos que se declararon probatorios en la sentencia apelada, puede
llegarse a la conclusión razonada en ella de que los actos realizados por el
acusado pueden separarse en dos momentos, actuaciones o secuencias distintas e
independientes tanto en el tiempo como en el espacio, en la primera de las
cuales únicamente lanzó a la ofendida un disparo no mortal, para, en un momento
posterior, con tiempo suficiente para reflexionar, decidir matarla por la
espalda y totalmente indefensa. Desde luego, de los hechos descritos como
probados bajo el número tercero de la sentencia no puede obtenerse la
conclusión a que llegó el sentenciador de instancia de la existencia de esos
dos momentos distintos e independientes. Pero es más, como se recoge en el
escrito formalizando la apelación principal, habiéndose basado para ello
fundamentalmente en las declaraciones prestadas por los Forenses y, muy en
particular, en la del Sr. B., de ellas precisamente se desprende todo lo
contrario, ya que por el mismo se mantuvo que “se inclina porque el segundo
tiro forma parte de lo que se armó allí, el forcejeo, el insulto, no simultáneo
al primer tiro. Que pasó como 10 ó 20 segundos entre el primero y el segundo”,
aclarando luego a preguntas de un miembro del Jurado que “de un disparo a otro
pasaría un tiempo de segundos, pero no se puede determinar cuánto”. Por tanto,
si esa prueba fundamental apreciada en la sentencia patentiza que uno y otro
disparo se produjeron en un espacio de segundos y si, como se da por probado,
uno y otro disparo se efectuaron dentro de la misma habitación y en lugares muy
próximos, parece claro que no podrá estimarse, como se hizo en la sentencia
apelada, la existencia de dos secuencias distintas e independientes tanto en el
tiempo como en el espacio. Aparte lo anterior, existe otra razón de más
importancia para llegar a la conclusión de que lo realizado fue una sola
actuación delictiva, y no dos diferentes e independientes. Como antes se
argumentó, lo transcendental a estos efectos es determinar si la existencia del
dolo homicida o animus necandi medió
ya desde un primer momento, es decir, desde el disparo inicial, o sólo
concurrió al efectuar el segundo. Como se tiene mantenido por una constante,
reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo, de
la que bastará con citar lo pronunciado en las Ss. 8 de marzo de 1990 y 18 de
febrero de 1991, “así como los elementos objetivos del delito están referidos a
realidades del mundo exterior cuya aprehensión va directamente del plano
sensorial al intelectual, las realidades que pertenecen al ámbito interno de la
persona requieren para su fijación en el proceso un juicio de inferencia,
operación compleja que, partiendo de datos fácticos demostrados, conduce -a
través de las reglas lógicas o de experiencia- a la certeza moral que la
resolución judicial necesita; y cuando se afirma el animus necandi o intencionalidad homicida del sujeto, el juicio de
inferencia -revisable en casación y con mayor motivo, puede añadirse, en la
apelación- obliga a una indagación cuidadosa de todas las circunstancias del
hecho, en cuanto pueden facilitar datos o elementos significativos de la voluntad
o intención del sujeto”. Con arreglo a ello la propia Jurisprudencia tiene
establecido -sentencias, a vía de
ejemplo, de 24 de enero de 1991, 25 de febrero y 7 de octubre de 1992 y 23 de
enero de 1993- que entre esos hechos ciertos y demostrados de los que puede
inferirse la intención de matar “la naturaleza del arma y la zona anatómica
sobre la que se ejecuta la acción tienen, al igual que la potencialidad del
resultado letal, un valor de primer grado”. En el presente caso, partiendo de
los hechos ciertos y demostrados y, como tales, tenidos por probados en la
sentencia apelada de que el arma utilizada, ya desde el primer disparo, fue una
escopeta y que ese primer disparo fue dirigido al cuello y a la cara de la
ofendida, produciéndole heridas no mortales en su mentón, habrá necesariamente
de llegarse a la conclusión de que ya desde el primer disparo medió el animus necandi o dolo homicida. En
consecuencia, si ya desde un primer momento, en el que, desde luego, no medió
indefensión para la víctima, puesto que la agresión se produjo cara a cara y en
el transcurso de una disputa, medió el repetido dolo homicida, no podrá
llegarse a la conclusión de que los dos disparos, no mortal el primero y letal
el segundo, obedecieran a dos acciones distintas e independientes, sino a una
sola con dolo homicida, sin que, en consecuencia, pueda estimarse de aplicación
esa alevosía sobrevenida, que sólo podría tenerse por concurrente en el caso de
que aquel animus necndi se iniciara
con el segundo disparo, en que sí existía indefensión de la víctima, sin
concurrir en el primero, en el que no mediaba tal indefensión. Frente a todo lo
expuesto no podrán compartirse las razones mantenidas al respecto por el
Ministerio Fiscal en su completísimo informe del día de la vista de la
apelación, digno, por lo demás, del mayor elogio por el exhaustivo estudio que
hizo del tema, ya que en él se parte de la base de estimar cada uno de los
disparos efectuados como dos actuaciones distintas, cuando, según se acaba de
razonar, por esta Sala se llega a la conclusión de que se trató de un hecho
único y, sobre todo, de la existencia desde su inicio de un único dolo
homicida, si que, por tanto, puedan tampoco estimarse de aplicación las
sentencias del Tribunal Supremo argüidas en apoyo de su postura -12 de julio de
1991, 15 de febrero y 3 de diciembre de 1993 y 16 de mayo de 1996, esta última
reiteradamente alegada ya en esta sentencia-, dado que también en todas ellas
se partió de esa base de la existencia de dos actuaciones distintas, lo que -se
repite- no se admite por esta Sala que ocurriera en el caso enjuiciado. SEXTO.- Comportando todo lo anterior
que, con estimación en este punto de la apelación principal formulada por el
acusado en base al apartado b) del art. 846 bis c) LECrim., haya de revocarse
la sentencia apelada para, en lugar de estimar los hechos como constitutivos
del delito de asesinato del art. 139.1 del vigente CP, tenerlos como
tipificadores tan sólo del de homicidio simple de su precedente art. 138, ya
que, por lo demás y frente a lo mantenido por aquella parte en la comparecencia
posterior a la lectura del veredicto, no se cuestiona ya por la misma que el
aplicable deba ser dicho Código, y no el precedente de 1973, vigente en las
fechas de autos, sólo resta por concretar la pena a la que, en sustitución de
la impuesta en la instancia, deba condenarse al acusado. Sancionado el delito
de homicidio por el repetido art. 138 con la pena de prisión de diez a quince
años y repitiendo que, al no haberse recurrido de la sentencia por el
Ministerio Público, única parte acusadora existente en las acusaciones, ha de
tenerse por firme su pronunciamiento estimatorio de la única atenuante alegada,
es claro que, según lo ordenado en la regla 2ª del art. 66, esa pena de prisión
no podrá rebasar de la mitad inferior de la fijada al delito, es decir, de diez
años a doce años y seis meses. Dentro de este límite legal, para la concreción
de la duración de la pena habrán de tenerse ya en cuenta las diversas
circunstancias concurrentes en los hechos y en las personas que en los mismos
intervinieron, activa y pasivamente, por lo que habrá de ponderarse a tales
efectos, no sólo la gravedad de tales hechos, sino así mismo que, debidamente
acreditado que el acusado y la ofendida se encontraban ligados al momento de
ocurrir los hechos por una relación estable similar a la conyugal, aunque la
misma, por aparecer también que la inicial relación de afectividad se
encontraba ya, si no rota, cuando menos muy deteriorada, no podrá estimarse
como la circunstancia mixta del art. 23 del propio Código, que, de no ser por
esa ruptura o grave deterioro, incluso podría haber operado como circunstancia
agravante, sí habrá de valorarse a los efectos de la individualización de la
pena dentro de esa mitad inferior que no podrá rebasarse, por lo que, en
consecuencia parece como lo más conveniente cuantificar la pena en doce años,
cifra que, sin alcanzar el tope máximo a imponer, se encuentra muy cercana al
mismo y cuya pena llevará aneja y como accesoria la de inhabilitación absoluta
durante el tiempo de la condena a la pena Privativa de libertad, según se
establece en el art. 55 del propio cuerpo legal. SEPTIMO.- estudiando ya el primero de los motivos alegados en la.
apelación principal amparo del apanado b) del art. 846 bis C) LECrim, y que, al
ser resuelto en sentido estimatorio, con la consecuente revocación en dicho
punto de la sentencia apelada, hace innecesario, como ya antes se dijo, entrar
en el examen del segundo de los motivos esgrimidos, en base ahora al del apartado
e) del propio artículo, habrá de pasarse a la resolución del tercero y último
de los argüidos y en el que, también con apoyo en el citado apartado b), se
pretende concurrente infracción legal en la determinación de la responsabilidad
civil. No se cuestiona por el apelante principal, sino que, antes bien; se
admite que venga obligado al pago de la correspondiente indemnización civil a
sus hijas lo único que impugna en su recurso es la cuantía en que se ha fijado
dicha indemnización. Esto mismo es igualmente en lo que las actoras civiles
fundan el único motivo -también con base en el propio apartado b) del art. 846
bis c)- de su apelación supeditada. En Consecuencia, si ambos recursos
-principal y supeditado- no se refieren sino al mismo tema atinente al quatum de las indemnizaciones,
respectiva aunque contrariamente, estimadas como excesivas o reducidas, es
claro que para resolver ambos recursos habrán de servir las propias razones,
sin perjuicio de las consecuencias que puedan obtenerse en cuanto a uno y otro,
por lo que, por tanto, pueden y deben estudiarse conjuntamente los dos. Con
carácter general ha de establecerse que, regulado el tema de la responsabilidad
civil nacida del delito en el Código vigente en las fechas de autos de un modo
sustancialmente Similar al recogido al actual de 1995, tanto los arts 191 y
siguientes del primero como los 109 y siguientes del segundo preveían y prevén
que dicha responsabilidad, en lo que aquí afecta, habrá le comprender, no sólo
los daños o perjuicios morales, pecunia doloris,
causados a los directos familiares
de la interfecta, sino también los materiales, que en este caso se concretan en
el lucro cesante que se estima causado por las ganancias o beneficios dejados
de obtener como consecuencia de los perjudiciales efectos que la muerte de
aquélla produjo en los negocios o industrias que explotaba. Mientras que en el
recurso supeditado se acepta la suma en que la sentencia apelada se cuantificó
el daño moral, limitándose, tan sólo; a impugnar la cuantía fijada por los perjuicios
materiales, la apelación principal se extiende a ambos conceptos, por lo que,
en consecuencia, habrán de estudiarse por Separado uno y otro, dado el distinto
tratamiento que habrán de tener. No obstante y también con carácter general
para aspectos conviene recordar que, como se tiene pronunciado con reiteración
por nuestro Tribunal Supremo -sentencias, a vía de ejemplo, de 25 de enero de
1990 y 27 de mayo de 1992-, la acción civil nacida de delito para reclamar la
indemnización pertinente no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser
ejercitada en un proceso penal, pudiendo citarse, como más aclaratorios, los
pronunciamientos de la de 10 de julio de 1992, en la que se mantuvo
literalmente lo siguiente; «La acción civil ex
delicto, como es notorio, no pierde su específico carácter civil por el
hecho de ejercitarse ante la jurisdicción criminal (vid. arts. 19, 101 y siguientes y 117 CP y arts. 100, 108, 112,
114, 116 y 117 LECrim.). De ahí que, en lo que no sea específico de dicha
acción (vid. art. 1092 CC y los
artículos del Código Penal antes citados), le son de aplicación las normas del
Código Civil referentes a la "responsabilidad civil"; bien
directamente, o en todo caso por razón de evidente analogía (art. 4.1 y 3 CC)».
OCTAVO.- Fijado en la sentencia
recurrida el importe debido a las hijas de la interfecta correspondiente al
daño moral por la muerte de su madre en la cantidad de veinticinco millones de
pesetas a cada una de ellas, es decir, en un total de cincuenta millones de
pesetas, el apelante principal pretende en su recurso que se reduzca la misma a
tan sólo la cantidad total de veinte millones de pesetas, como, por su parte,
tenía solicitado desde su escrito de calificación provisional, que es
pretensión que no podrá admitirse, con la correspondiente desestimación en este
particular de la apelación y confirmación de la referida sentencia. En primer
lugar habrá de recordarse que es reiterada doctrina del Tribunal Supremo
-sentencias, por sólo citar algunas de 26 de diciembre de 1984,8 de julio de
1986, 23 de marzo de 1987, 25 de febrero de 1990 y 8 de julio de 1992- que,
disponiendo el Tribunal de instancia de un amplio arbitrio para la fijación del
quantum de la indemnización, tal
potestad únicamente puede ser impugnada en casación en relación con las bases
en que se asiente. Si ya se razonó al inicio de los fundamentos de derecho de
esta sentencia que este peculiar recurso de apelación es más similar al
extraordinario de casación que al ordinario de apelación, dicha doctrina puede
estimarse también de plena aplicación a los supuestos de las apelaciones
instauradas ex novo por la L 5/1995
contra las sentencias dictadas en el ámbito del Tribunal del Jurado, por lo
que, no cuestionándose las bases de tal indemnización, ninguna modificación podría
hacerse en esta alzada. Aunque no se aceptara lo anterior, la conclusión a que
habría de llegarse sería la misma, ya que es también pronunciamiento
jurisprudencial del Tribunal Supremo -sentencias, a vía de ejemplo de 4 de
julio de 1985 y 29 de junio de 1987-que, tratándose de daños morales Strictu sensu, cual es el conocido como pecunia doloris por la pérdida del ser
querido, para cuya indemnización basta con la mera perpetración del delito y la
plasmación de sus consecuencias, debe cuantificarse daño de un modo prudencial
y sin necesidad de sujetar el arbitrio judicial a pauta, base o
condicionamiento de clase alguna, concretándose en la en la S 10 de julio de
1987 que ha de procurarse «a todo trance no proceder de un modo mezquino,
tacaño y cicatero, minimizando las consecuencias lesivas del acto antijurídico,
ni tampoco con prodigalidad ni generosidad insólitas, magnificando lo sucedido,
desde el punto de vista económico, a un nivel de dilapidación o de derroche
propios de quien, no teniendo que abonar las cantidades señaladas, no se
percata, a veces, de lo desmedido y desmesurado de la indemnización señalada».
En el presente caso, ponderando el incuestionable efecto traumático que en dos
jóvenes que prácticamente estaban iniciando su vida adulta hubo de producir el
hecho de la muerte violenta de su madre a manos de su padre la indemnización de
veinticinco millones de pesetas concedida a cada una de ellas habrá de
estimarse que, no siendo ni cicatera ni desmesurada, debe tenerse como fijada
de ese modo prudencial a que se hace referencia en la Jurisprudencia antes
citada. Finalmente, existe Una tercera razón, de mucho mayor fundamento, para
la desestimación en este punto de la apelación principal. Basada la misma en el
repetido apartado b) del art 846 bis C) LECrim., para su estimación se
precisaría, como en él se establece, que en la determinación de la
responsabilidad civil se hubiera infringido un precepto constitucional o legal.
En el recurso se estima haberse infringido el baremo fijado en la L 30/1995, de
8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados, en cuya
Disposición Adicional octava se modificó la Ley de Uso y Circulación de
Vehículos de Motor Mecánico, pasando a denominarla como Ley sobre
Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor,
introduciendo como Anexo el citado baremo. Efectivamente es cierto que, con
arreglo a dicho baremo, según la modificación operada por la Resolución de la
Dirección General de Seguros de 24 de febrero de 1998, al poderse tener
comprendido el supuesto de autos en el Grupo III.1 de su Tabla I, la
indemnización conjunta y a repartir entre las dos hijas menores de veinticinco
años habría de cifrarse en la cantidad total de dieciséis millones ochocientas
cuarenta y dos mil pesetas, notoriamente inferior a la de cincuenta millones
fijada en la sentencia. Ahora bien, no siendo de obligada aplicación tal baremo
sino a las indemnizaciones debidas por el seguro en la Circulación de Vehículos
de Motor; es evidente que el mismo, como se recoge en la sentencia, sólo se
tuvo en cuenta de un modo «informativo» u orientativo. Por tanto, si, con
arreglo a la Jurisprudencia anteriormente citada -Ss., 4 de julio de 1985 y 29
de junio de 1987-, las indemnizaciones por este daño moral han de fijarse de un
modo prudencial y sin necesidad de sujetar el arbitrio judicial a pauta, base o
condicionamiento de clase alguna, ni podrá tenerse por infringido precepto
legal alguno, ni mucho menos el alegado por la parte, que no era de aplicación
al caso. NOVENO.- Se pasa, finalmente, al último punto en que,
ahora por ambos apelantes, se impugna la Sentencia de instancia, es decir; el
referente a la indemnización concedida por el daño material que produjo la
muerte de la interfecta y en el que, respectivamente, estima el principal
improcedente la indemnización concedida y, el supeditado, exigua la cantidad
fijada. Tal perjuicio material se concreta en el lucro cesante que se estima
producido por el hecho de que, llevando la madre de las actoras civiles, la
dirección de la explotación de las industrias con su falta las ganancias de las
mismas se han visto notablemente disminuidas. Lo primero que habrá de tenerse
en cuenta es que, como antes se expuso, no perdiendo la acción civil nacida del
delito su carácter civil por el hecho de que se ejercite en el proceso penal,
hará de estar sometida a las normas y reglas civiles relativas a las acciones
de tal tipo, siendo, por tanto, de aplicación al respecto lo establecido en el
art. 1214 CC en cuanto a que incumbe al que reclama su cumplimiento la prueba
de las obligaciones. En base a ello, también tiene establecido el Tribunal
Supremo -sentencias, entre otras muchas más, de 22 de abril de 1989 y 17 de
enero de 1992- que, tratándose de daños materiales, es indispensable, no sólo
su alegación, sino, además su acreditamiento o prueba y su cuantificación
ajustada a determinadas bases, reforzada, si ello es preciso, con evaluaciones
periciales o de otra índole. Es claro, por tanto, que para la concesión de la
pretendida indemnización por ese lucro cesante, se precisaba de la prueba
cumplida de su efectiva realidad. Habiendo de partirse para la resolución de
este motivo, como también se razonó con anterioridad, de los hechos que se den
como probados en la sentencia, en ella sólo se mantienen al respecto que “doña
C. regentaba los negocios de la pareja, consistentes en varias empresas
dedicadas a la explotación de máquinas de juego o recreativas, que requieren
por su ausencia que otra persona se dedique a los mismos”. De esta sucinta
relación fáctica no puede extraerse la conclusión de que pueda tenerse por
acreditada la producción de ese lucro cesante. En la sentencia apelada,
admitiéndose que la prueba no ha acreditado en cuánto pueda cifrarse el
perjuicio económico, pero dando por supuesto que efectivamente se ha producido
el mismo, como reconoce el acusado, se cifra la indemnización en la cantidad
total de diez millones de pesetas, teniendo en cuenta para ello,
exclusivamente, los hechos de que ha de abonarse a otra empresa la cantidad de
cinco mil pesetas por cada máquina recreativa y la merma de producción por la
ausencia de doña C. Tal conclusión no podrá compartirse por esta Sala.
Admitiendo, desde luego y por desprenderse así de la prueba practicada, que al
dejar de llevar la interfecta, por su muerte, la dirección de los negocios, las
ganancias que los mismos producían haya disminuido, no es ya que no se haya
practicado prueba alguna respecto de la cuantificación de ese pretendido lucro
cesante, como también se exige la Jurisprudencia antes citada, sino que, sobre
todo, lo que no puede tenerse por probado es que con ello se le haya producido
un verdadero perjuicio a sus hijas. Efectivamente; al momento de ocurrir los
hechos las citadas empresas no pertenecían a las hoy actoras civiles sino a su
madre. Ningún derecho podían ostentar, por tanto, aquellas a las ganancias que
pudieran producir las mismas en ese momento, sino que el mismo únicamente pudo
nacer a partir de aquel otro en que, por la muerte de su anterior propietaria,
pasó ésta a las hijas. En aquel inicial momento el único derecho que éstas
tenían, no obstante su mayoría de edad, era el de percibir, no sólo de su madre
sino también de su padre, los correspondientes alimentos, con arreglo a lo
establecido en los arts. 142 y siguientes CC. En consecuencia, el único
perjuicio material indemnizable que podrían tener derecho las mismas por la
muerte de su madre no podía ser otro que el debido a un empeoramiento de su
anterior situación económica y sobre lo que no existe base probatoria alguna,
pues, habiendo recibido tras aquella muerte la titularidad de las empresas, con
los beneficios, mayores o menores, que las mismas produjeran, lo que tenía que
haberse acreditado es que esos ingresos actuales de las empresas eran inferiores
a lo que, por la vía de los alimentos legales, percibían de su madre antes de
su fallecimiento. Pero es más; el perjuicio indemnizable tiene que haber sido
producido directamente por el delito. Tal perjuicio se estima concurrente en el
presente caso por el hecho de que, con la muerte de la madre, los beneficios de
las empresas han disminuido. Si la explotación de un negocio corresponde a su
titular, e evidente que esa minoración en los beneficios sólo puede deberse a
que sus actuales titulares no lo dirijan con la misma eficacia que la anterior;
por lo que es claro que el mismo a lo que realmente se debe es a la propia
actuación, menos eficaz en este momento de las hijas. Distinto sería el caso de
que estas hubieran sido ya las titulares de los negocios con anterioridad a la
muerte de su madre y que en ese momento fuera ésta la que llevara la dirección
de los negocios, en el que, siendo ya aquellas las que en dicho momento
tendrían derecho a los beneficios de la empresa, la muerte de la madre que
llevaba la dirección sí hubiera sido la causa de la producción del perjuicio o
lucro cesante; pero al no ser éste el caso presentado, sino, antes bien, el de
que las hijas sólo tenían derecho a esos beneficios desde la muerte de su
madre, este hecho -se repite también no puede tenerse como causa del lucro
cesante, que sólo podrá imputarse a la mejor o peor administración que de los
negocios hagan sus actuales titulares.
DECIMO.- No ofreciendo duda alguna que todas las argumentaciones expuestas
impondrán la desestimación de la apelación supeditada, en la que lo que se
pretendía no era sino el incremento de la indemnización fijada por los daños
materiales pretendidamente causados, puede suscitarse alguna en cuanto a si las
mismas serán también suficientes para la estimación del recurso principal que,
en este punto, lo que postula es la supresión de toda indemnización por esos
pretendidos daños materiales por el lucro cesante, y que es lo que se pasa a
estudiar: Fundada al respecto la apelación en el ya citado motivo del apartado
b) del art 846 bis c) LECrim., para su estimación se precisaría que en la
sentencia se hubiera infringido un precepto legal o constitucional en la
determinación de la responsabilidad civil. El recurrente estima infringido al
respecto el también aludido baremo de la L 30/1995 como ya se dijo en los Aa 21
y 27 de julio de 1998 por los que esta Sala desestimó la nulidad pretendida por
las actoras civiles de la admisión a trámite, en este particular, del recurso
principal -y cuyos pronunciamientos al respecto se dan ahora por reproducidos-,
una cosa es el problema procesal de si debiera o no haberse admitido a trámite
el recurso por la cita exclusiva de aquel precepto, lo que ya fue resuelto en
los autos acabados de citar, y otra muy distinta el tema, ya material o de
fondo, respecto a si el precepto alegado por la parte puede tenerse o no por
infringido para la estimación o rechazo de la apelación, que es ya en esta
sentencia, como se apuntó en aquellos autos, donde habrá de resolverse. Es
evidente que, por las propias razones que antes se expusieron al tratar el tema
de la indemnización concedida por los daños morales, e incluso con mayor razón
aún, en modo alguno podrá tenerse por infringido dicho precepto para la
determinación de la indemnización debida por los daños materiales, al ser
evidente que las normas de aquella Ley y de su Baremo sólo pueden ser
aplicables a las indemnizaciones debidas como consecuencia del seguro en la
Circulación de Vehículos de Motor, pero nunca, de un modo obligatorio y no
meramente orientativo y en defecto de otros, a supuestos distintos, como el
ahora enjuiciado. Ahora bien, lo que se exige en el repetido motivo del
apartado b) del art. 846 bis c) de la Ley procesal penal es simplemente que se
haya infringido un precepto legal o constitucional, pero sin que literal y
específicamente se imponga que el infringido tenga necesariamente que ser el
concretamente alegado por el recurrente, y no cualquier otro. En el presente
caso es evidente que existe la infracción de preceptos legales, cuáles son los
arts. 101.3º y 104 CP de 1973- 110.3º y 113 del vigente- que incluyen dentro de
la responsabilidad civil dimanante del delito la indemnización de los
perjuicios materiales. poniéndolos en relación -puesto que, como también antes se
dijo, esta acción no pierde su carácter de civil y sometida a las normas
civiles por el hecho de su ejercicio conjunto con la penal con lo fijado por el
art. 1106 CC, que incluye dentro del concepto de daños y perjuicios la ganancia
que se haya dejado de obtener o lucro cesante, y con cl ya citado 1.214 del
propio Código que impone la prueba de las obligaciones al que reclama su
cumplimiento. Sentado ya que, efectivamente, en la sentencia se han infringido
preceptos legales en la determinación de la responsabilidad civil, el verdadero
problema a dilucidar habrá de ser el de pronunciar si tales preceptos, no
alegados por la parte, podrán o no ser aplicados en esta sentencia, y cuya
solución no podrá ser otra que la afirmativa. El Tribunal Supremo, en una reiterada
y constante Jurisprudencia, de la que, a vía de ejemplo, cabe citar sus Ss 4 de
junio de 1981, 18 de junio de 1982 y 6 de julio de 1984, tiene establecido que
los Tribunales no quedan vinculados por las calificaciones jurídicas que de los
hechos hubiesen hecho las partes, sino que, conforme a los principios generales
de aplicación, tanto en el proceso penal como en el civil, jura movit curia y da mihi
factum dabo tibi ius, al Tribunal corresponde hacer la calificación
jurídica de los hechos probados que estime procedente, sin otra limitación que
la de no condenar por delito más grave que el que haya sido objeto de
acusación, salvo que hubiese hecho uso de la facultad que le confiere el art.
733 LECrim. Si tales pronunciamientos jurisprudenciales se hicieron
genéricamente, es decir, refiriéndose, incluso, a los penales de las
sentencias, con mucho mayor motivo habrá de estimarse que los aludidos
principios generales son de plena aplicación en cuanto se refiere al
tratamiento de la acción civil dimanante del delito, sometida -se repite una
vez más- a las normas civiles. El mejor apoyo de ello se encuentra en la STC
258/1993, de 20 de julio. Resolviéndose en ella sobre un recurso de amparo
interpuesto contra una sentencia penal de apelación en la que lo único que se
discutía era si el precepto alegado por la parte para la condena al pago de
intereses de la cantidad fijada como responsabilidad civil era o no el
aplicable y en cuyo supuesto la sentencia de apelación se basó en otro
distinto, se mantuvo que ello «...no constituye un vicio de incongruencia
procesal constitucionalmente relevante, pues es reiterada doctrina de este
Tribunal que la exigencia de congruencia de las resoluciones judiciales con los
términos del debate procesal es perfectamente compatible con el principio iura novit curia, dado que no existe
obligación por parte de los órganos judiciales de ajustar los razonamientos
jurídicos que sirven de fundamento a sus decisiones a las alegaciones sobre
normas jurídicas aducidas por las artes en el desarrollo del proceso, pues el
principio citado les faculta para desvincularse de los mismos (SsTC 108/1988,
fundamento júrídico 3º; 43/1989, fundamento jurídico 7º)». Como
consecuencia de todo lo acabado de razonar, habrá de llegarse a la conclusión
de la procedencia de estimar también en este particular la apelación principal,
con la consecuente revocación en el mismo de la sentencia apelada, climinando,
por tanto, de la indemnización a conceder a las perjudica ella fijado como
correspondiente al inexistente lucro cesante. UNDECIMO.- habiendo de tenerse por procedente la condena del
acusado al pago de las costas causadas en la primera instancia, no se estima la
existencia de razón alguna para la imposición a cualquiera de los apelantes de
las producidas en esta apelación, que, por tanto, deberán declararse de oficio.