§16. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS DE VEINTITRÉS DE FEBRERO DE MIL NOVENCIENTOS NOVENTA Y OCHO

Doctrina: La íntima convicción del Tribunal del Jurado como determinante de la naturaleza jurídica del recurso de apelación. Contenido del auto de hechos justiciables.

Ponente: Jose J. Díaz de Aguilar y Elízaga.

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Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias

Magistrados: Excmo. Sr. Manuel Alcaide Alonso

Presidente Iltmos Srs. D. Fernando de Lorenzo Martínez y D. José J. Diaz de Aguilar y Elízaga

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintitrés de febrero de mil novecientos noventa y ocho. Visto el recurso de apelacion num. del Procedimiento de la Ley del Jurado, proveniente del Juzgado de instrucción núm. 5 de Las Palmas, al número 1/1996 de dicho Organo Jurisdiccional, en el que se dictó sentencia en rollo num. 1/1997, por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Tribunal del Jurado, el pasado día 30 de octubre de 1997, siendo Magistrada Presidente la Ilma. Sra. Dª. S. A. M., contra la que se interpuso recurso por el Procurador Sr. M. A., en representación de C. F. A. A., defendido por el Letrado D. F. M. y M. de L., siendo recurridos el Ministerio Fiscal y como acusación particular Dª A. R. M. M., representada por la Procuradora Sra. G. C. y defendida por el Letrado D. J. A. B. G., recurso que pende ante esta Sala de lo Civil y penal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. - En la sentencia objeto de este recurso que antes se cita se contiene el siguiente FALLO: "CONDENO al acusado C. F. A. A., como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato, ya definido, y de un delito de robo con violencia en las personas, también descrito, con la concurrencia en ambos de la atenuante 2º del artículo 21 del Código Penal, a las penas siguientes: Por el delito de asesinato, la de DIECISIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, y la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Por el delito de robo con violencia la de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISION. Asimismo se le condena a que indemnice a A. R. M. M. y demás herederos del fallecido A. M. S. en la cantidad de CATORCE MILLONES DE PESETAS, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y al pago de todas las costas procesales causadas. Se acuerda el comiso de los objetos provinientes del delito y empleados para su comisión, debiendo serle devueltas las joyas aprehendidas a sus legítimas propietarias, DOÑA A. R. M. M. Y DOÑA J. M. M., sin perjuicio del derecho que ampara a los terceros adquirentes de buena fe para repetir contra el acusado el precio pagado por ellas al mismo. Al resto de los efectos deberá dárseles el destino legalmente previsto. Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad impuesta le será de abono a C. F. A. A. todo el tiempo en que haya estado privado de libertad por esta causa. No procede proponer al Gobierno de la Nación el indulto parcial de la pena impuesta." SEGUNDO.- Para llegar a aquel FALLO se ha basado en los siguientes hechos probados de acuerdo con el VEREDICTO DE CULPABILIDAD: PRIMERO.- Entre las 13,00 horas y las 15,00 horas del día 15 de julio de 1996, C. F. A. A. se personó en la vivienda sita en la Avenida de M. y L. número … de Las Palmas de Cran Canaria, propiedad de A. M. S., al cual encontró allí. SEGUNDO.- C. F. A. penetró en la vivienda de A. M. S. sin que conste que la puerta hubiera sido forzada. TERCERO.- Una vez en el interior de la vivienda de A. M., C. F. A. A. amenazó a aquél con un instrumento punzante, que no ha sido identificado, que portaba, colocándolo a la altura del torax, mientras le obligaba a dirigirse al interior. CUARTO. - Con el instrumento inciso que portaba, C. F. A. A. causó a A. M. una herida incisa de 0,4 centímetros a la altura de la zona media del esternón. QUINTO.- A continuación el acusado propinó al Sr M. varios golpes en la cabeza.SEXTO.- Los golpes fueron propinados con una figura de escayola que encontró en el domicilio. SEPTIMO.- El acusado propinó a A. M. un puñetazo en el ojo izquierdo y otro en la boca. OCTAVO.- Los golpes recibidos dejaron conmocionado al Sr. M. S. NOVENO.- C. F. A. A. procedió a trasladar a A. M., que se hallaba en estado de conmoción a uno de los dormitorios de la vivienda. DECIMO.- Una vez en el dormitorio, el acusado arrancó un cable de la pared y asió a A. M. fuertemente por las muñecas y las piernas a la altura de los tobillos. UNDECIMO.- Al atar de pies y manos a la victima consiguió el acusado la plena libertad de movimientos y evitó cualquier posible de defensa que pudiera proceder de aquélla. DUODECIMO.- Después de realizar los hechos anteriores, C. F. A. A., envolvió la cabeza de A. M. S. con cinta adhesiva de la que habitualmente se utiliza para embalar, tapándole todos los orificios respiratorios. DECIMOTERCERO.- A continuación, el acusado continuó propinando a su víctima, de forma innecesaria, golpes en la cabeza y en el resto del cuerpo. DECIMOCUARTO.- Con posterioridad C. F. A. A. rompió la cinta adhesiva a la altura de la boca dejando ésta libre. DECIMOQUINTO.- Con el ánimo de matar a A. M. S., le tapó la boca con un cojín, lo que provocó una anoxia cerebral, y en definitiva, la muerte por asfixia. DECIMOSEXTO.- En el momento de cometer los anteriores hechos, C. F. A. A. era consumidor de múltiples sustancias estupefacientes, y adicto a ellas. DECIMOSEPTIMO.- Como consecuencia de su grave adicción a sustancias estupefacientes, C. F. A. A. tenía tan sólo levemente alteradas sus facultades mentales. Así mismo declararon probados los siguientes hechos. PRIMERO.- Entre las 13,00 y las 15,00 horas del día 15 de julio de 1996, C. F. A. A. acudió a la vivienda de A. M. S., sita en la Avenida de M. y L. número… en Las Palmas, guiado por el ánimo de apoderarse de los objetos de valor que allí encontrase. SEGUNDO.- En el citado domicilio encontró a A. M. al que amenazó con un instrumento inciso punzante, no identificado, que le colocó a la altura de la zona media del esternón, mientras le requería para que le revelase el lugar donde tenía guardadas las joyas u otros objetos de valor. TERCERO.- Como consecuencia de tal amenaza le ocasionó una herida incisa de 0,4 centímetros. CUARTO. - Ante la negativa del Sr. M. a revelar el lugar donde se hallaban sus objetos de valor, C. F. A. A. propinó una serie de golpes en la cabeza. QUINTO. - Aprovechando la conmoción de A. M., le llevó a un dormitorio, donde le ató de pies y manos y le envolvió la cabeza con cinta de embalar. SEXTO. - Hecho lo anterior, siguió golpeando a la víctima en la cabeza y resto del cuerpo, hasta que consiguió que le revelara donde guardaba la llave de la caja fuerte. SEPTIMO. - Con las llaves de la caja fuerte en su poder, C. F. A. A. se apoderé de diversas joyas pertenecientes a A. R. M. M., esposa de A. M., y de la hermana de aquélla, Doña J. M. M., asi como de diversas joyas propiedad de éste mismo, sin que conste acreditada la cantidad ni el valor de las mismas. OCTAVO.- El día 24 de julio de 1996, C. F. A. A. vendió parte de las joyas propiedad de A. R. y J. M. M., en la casa de compraventa de joyas denominada "…" sita en Las Palmas. NOVENO. - El día 30 de julio de 1996, el acusado vendió parte de las joyas propiedad de J. M. M. en la tienda "…", sita en Las Palmas. DECIMO.- El día 2 de agosto de 1996, el acusado vendió en la casa de compraventa de joyas "…" un recibo de pignoración de un reloj de oro marca "Omega" propiedad de A. M., que días antes había dejado en prenda en el Monte de Piedad. UNDECIMO.- En el momento de cometer los anteriores hechos, F. A. A. era consumidor de múltiples sustancias estupefacientes, a las que era adicto. DUODECIMO.- Como consecuencia de su grave adicción a sustancias estupefacientes, C. F. A. A. tenía solo levemente alteradas sus facultades mentales." TERCERO.- Los Jurados atendieron como elementos de convicción a los siguientes: "1) Por la autopsia efectuada a la víctima por los médicos forenses se determina que la muerte se produjo entre las 13 y 15 horas. 2) La víctima recibió múltiples golpes en la cabeza (ojos-boca) así como en el resto del cuerpo, según queda reflejado en el informe de la autopsia y ratificado por el forense en el acto del Juicio. 3) Queda así mismo probado que la víctima tenía enrrollada alrededor de su cabeza una cinta de embalaje, apareciendo en la misma una huella palmaria perteneciente al acusado después del cotejo, estudio e informe realizado por la policía científica y ratificado en el acto del juicio. Así mismo queda acreditado por las diapositivas mostradas por los médicos forenses que la víctima fue atada por los pies y manos con unos cables. 4) Por la testifical de la policía (polic) judicial e informe de la autopsia el acusado causó la muerte de la víctima por asfixia empleando para ello un cojín. 5) Estimamos igualmente probado que el acusado sustrajo las joyas de la vivienda de la víctima, no siendo creíble su versión de que se las encontró, en la calle segun se desprende de las declaraciones de los testigos (viuda y cuñada de la víctima) las cuales las identificaron como de su propiedad. Encontrándose las mencionadas joyas dentro de la caja fuerte existente en el domicilio de la víctima. 6) No han quedado (s) probadas las alegaciones de la defensa sobre la enfermedad del acusado (artrosis, en su mano derecha) ya que según el informe y declaración del médico traumatólogo en el acto del juicio, éste no puede afirmar con exactitud si como consecuencia de la lesión que padece el acusado podría levantar o no un peso de 100 Kg y además tiene movilidad en la muñeca aunque la misma pueda ser dolorosa. Respecto a su adicción a sustancia estupefacientes de las declaraciones de los médicos psiquiatras se afirma que el acusado si bien consume distintos tipos de sustancias lo hace de modo moderado, y dicho consumo no disminuye sus facultades mentales tanto las intelectuales como las volitivas." CUARTO.- Notificada la sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación del ya condenado C. F. A. A. fundándose en los siguientes motivos: 1º. Quebrantamiento de las normas y garantías procesales que producen indefensión, al amparo del art. 846 bis c), a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no incluir en el auto de hechos justiciables los solicitados por la defensa e impedir durante el Juicio preguntas relacionadas con aquellos hechos. 2º Quebrantamiento de las normas y garantías procesales, al amparo del art. 846 bis c) a) en relación con el 850.1 de LECr., por denegación de prueba pericial médico psiquiátrico. 3º Quebrantamiento de las normas y garantías procesales, al amparo del art. 846 bis c), en relación con el 850,3º y 4º de la LECr., por denegarse a la defensa preguntas relacionadas con actividades comerciales y mercantiles del acusado. 4º Por defecto en la proposición del objeto del veredicto, al amparo del art. 846, bis c) a) párrafo 2º de la LECr. en relación con el 52.l.a de la LOPJ y art. 851.3 de la LECr., por no introducir como objeto del veredicto los hechos alegados en el escrito de defensa. 5º Quebrantamiento de los derechos fundarnentales y garantías procesales que causan indefensión, al haberse obtenido huella palmar del acusado sin ser informado de la acusación formulada contra él. 6º Por infracción de precepto constitucional o legal en la calificación de los hechos, al amparo del art. 846 bis a) d) en relación con el art. 849.1 de la LECr., por ser infundada la subsunción del delito de robo en el art. 242.2 del Código Penal. 7º Por infracción de precepto constitucional o legal en la determinación de la pena, al amparo del art. 846 bis c) b) en relación con el 849.1 de la LECr., por ser inmotivada la calificación de especial peligrosidad del sujeto en la Sentencia. 8º Por infracción de precepto constitucional o legal en la responsabilidad civil, al amparo del art. 846 bis c) b) de la LECr. en relación con el art. 849.1 del mismo Texto, al no haberse acreditado la relación de parentesco de la viuda y demás herederos del fallecido. 9º Por negación del derecho a la presunción de inocencia dado que, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta al amparo del art. 846 bis c) e) de la LECr. en relación con el art. 24 de La Constitución Española, al entender que de la prueba practicada no debió salir otro veredicto que el absolutorio. El recurso se tuvo por interpuesto mediante Providencia de 21 de noviembre de 1997, emplazándose a las partes ante esta Sala, sin que se formulase apelación supeditada, personándose el Ministerio Fiscal y la acusacion particular. QUINTO. Señalada para la vista la audiencia del día 17 de febrero de 1998, se celebró con la asistencia del encausado, el Ministerio Fiscal y las representaciones de las partes, como Letrado del primero a F. M. M. d. L. y de la acusación particular D. J. A. B. G. SEXTO - En el acto de la vista, a la que asistió, además de los mencionados en el encabezamiento de esta sentencia y como colaborador del Letrado del Apelante, el también Letrado D. A. H. V., las partes formularon alegaciones, por el orden establecido, en defensa de sus pretensiones, solicitándose por el apelante alternativamente la libre absolución del encausado, la rebaja de la pena impuesta a su patrocinado o la celebración de un nuevo juicio y por el Ministerio Fiscal y acusación particular la desestimación del recurso. SEPTIMO. - Se han observado las formalidades de tramitación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José J. Díaz de Aguilar y Elízaga.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Siendo esta una de las primeras sentencias que se dictan en el trámite de apelación, revisando la dictada por el Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado, conviene hacer alguna observación previa que permita una mejor comprensión de lo que va a ser materia propiamente dicha del recurso. Como ya dijera esta Sala en sentencia de 21 de julio de 1977 el especial recurso que aquí se sustancia, pese a a ser denominado apelación, implica una naturaleza distinta y un ámbito mucho más restrictivo que los que corresponden a la apelación₁ aún en su acepción de “limitada”. Tal aseveración se refleja claramente en la estructuración e índole de los ceñidos motivos que recoge el artículo 846 bis c) de la Ley da Enjuiciamiento Criminal. Asimismo es corolario lógico del examen que ejercita un Tribunal técnico sobre una sentencia que, si bien redactada por un Magistrado-presidente, es fruto de la actividad racional y responsable de unos ciudadanos que, en dicción del Texto Constitucional, participan en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado (art. 125 CE). Todo lo cual obedece a razones de propia coherencia doctrinal, so pena que se desvirtúe el modelo de jurado que establece la Ley Orgánica 5/1995 de 22 de mayo del Tribunal del Jurado, por lo que la mision de este órgano “ad quem” -de carácter profesional- debe ceñirse al control del cumplimiento de las garantías legales, tanto procesales como sustantivas. En modo alguno le corresponde alterar, por sus conocimientos técnicos o experiencia la convicción que mane de un Tribunal lego bajo la presidencia de un Magistrado. También ha de tener en cuenta la Sala el contenido doctrinal de la muy reciente sentencia dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo el día 30 de enero del corriente año que dice: "como previa consideración a lo que la estructura y la vigencia de la Ley del Jurado sugiere, debe hacerse hincapié en la necesidad de vigilar el cumplimiento de las exigencias, de todo tipo, contenidas en dicha norma, sobre todo en un primer período “de rodaje”, en el que se necesita el esfuerzo de todos para hacer fácil el asentamiento de una norma de tanta trascendencia. Es evidente que mucho se ha de ganar si al margen de interpretaciones extensivas se procura la máxima rigidez en la estricta observancia de los requisitos legales soslayando posibilidades discutibles y discutidas. En conclusión, debe procurarse el acotamiento objetivo de la forma fuera de lo que pueda ser opinable subietivamente". Tal pauta interpretativa ha de incidir con el peso de su autoridad en la aplicación de las normas que regulan este especial proceso impugnatorio. SEGUNDO.- El primero de los motivos que enuncia el recurso, al amparo del apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal considera se ha causado indefensión al acusado por una doble razón: a) haber obviado si Magistrado-presidente en el auto de hechos justiciables “cualquier relación a que los hechos que luego se dicen realizados por mi patrocinado lo fueran por terceras personas ajenas al mismo los que, con intención de ocultar el verdadero fin del asesinato, pusieron las joyas en un lugar frecuentado por drogadictos para que estos ante el síndrome de abstinencia vendieran las mismas y se convirtieran en los autores de los hechos luctuosos enjuiciados” y b) que no se le admitieran preguntas a los testigos en relación con la rama expresada. Por su íntima relación, este primer motivo será considerado conjuntamente con el tercero, interpuesto con abrigo en el artículo 846 bis c), en relación con el 850, 3º y 4º de aquella ley al no admitirse preguntas a un testigo en relación con los hechos descritos en el escrito de calificación de la defensa. Ambos motivos han de ser rechazados. Al margen de la inconcreción del hecho, en realidad solo expresivo de una hipótesis, tal narración es manifiestamente contradictoria y excluyente del contenido del primero de los hechos justiciables que describe la realización por el acusado de la sustracción de la joyas y del procedimiento que siguió para causar la muerte de la víctima. Y es terminante el mandato legal, cargado de sentido lógico, contenido en el art. 37 a), segundo párrafo, de la Ley del Jurado al determinar que si la afirmación de uno (de los hechos alegados por las partes) supone la negación del otro, sólo se incluirá una proposición. Obvia es la impertinencia de las preguntas relacionadas con el hecho excluido. TERCERO.- El segundo de los motivos se articula al amparo del apartado a) del artículo 846 bis c) en relación con el 850.l, ambos de la LECRIM, al entender el recurrente se le ha causado indefensión al denegarse la prueba Pericial Médico Psiquiátrica, por no haberse señalado el domicilio de los Peritos en la proposición de la prueba, siendo harto conocido, afirma, que eran profesores de la Universidad donde se les podía haber citado. El artículo 656 de la LECRIM impone a quien hace la propuesta de prueba pericial la expresa designación del domicilio de los peritos, exigencia que no puede suplirse, intentando trasladar la negligencia propia, por la sola afirmación, gratuita por no acreditada, de que era notoriamente conocido que se trataba de profesores de la Universidad de Las Palmas. Por ello, es solo imputable a la parte que ahora recurre la falta de práctica de aquella prueba con los peritos por ella propuestos. Además, y esto tiene mayor relevancia aún, hay que tener en cuenta que no se ha producido indefensión. Como se reitera en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero última, más arriba citada, con cita de las sentencias del Tribunal Constitucional 290/1993 y 155/1988, la indefensión solo existe cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consiguiente perjuicio y ha de plasmarse en un perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado y es necesario que se produzca un efecto material de indefensión con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa. Pues bien, en el juicio, con la especial garantía de ponderación y conocimiento que supone su práctica por médicos forenses y la procesal de contradicción, se verificó tal prueba dando además, si bien no en el grado de ininputabilidad pretendido por el recurrente, resultado favorable para el acusado, al originar la apreciación de la circunstancia atenuante segunda del artículo 21 del Código Penal. Por los fundamentos expuestos este monivo ha de correr igual suerte que el primero y el tercero. CUARTO.- El cuarto de los motivos reproduce en realidad el primero, si bien referido ahora a la no inclusión durante el juicio oral, en el objeto del veredicto de los hechos alegados por la defensa en su escrito de calificación y ello al amparo del artículo 846 bis c), a) párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el articulo 52.1 a) de la Ley del Jurado y 851.3 de la LECRIM. Aquí ha de darse por reproducido el contenido del fundamento jurídico segundo de esta sentencia, si bien, en este caso, el precepto aplicable (aunque prácticamente de igual contenido que el del párrafo segundo, apartado a) del articulo 37) es el del articulo 52.l.a) del cual el recurrente solo hace invocación parcial. Efectivamente, tal precepto ordena al Magistrado-presidente que en el objeto del veredicto ha de exponer y precisamente por este orden los que constituyen el hecho principal de la acusación y después narrará los alegados por las defensas. En el escrito del recurso se omite el segundo mandato de aquel precepto el cual determina que si la consideración simultánea de aquéllos y éstos como probados no es posible sin contradicción, sólo incluirá una proposición, mandato al que con rigor se ajusta el Magistrado-presidente, lo que da lugar también al rechazo de este motivo por las mismas razones, reiteramos, que se expresaron en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia. QUINTO.- Sin cita de precepto legal en que se ampare, en el motivo correlativo del recurso, bajo la genérica rúbrica del quebrantamiento de los derechos fundamentales y garantías procesales que causan indefensión, se entiende, con igual generalidad, que al obtener la huella palmar del acusado "se han vulnerado los Derechos fundamentales la tutela efectiva de jueces y tribunales, a la defensa, a ser informado de la acusación formulada contra uno, a un proceso con todas las garantías, a no declarar contra si mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia". Lo que lleva a solicitar la nulidad del juicio conforme al art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sin perjuicio del posterior y minucioso informe oral que desarrollara en el acto de la vista. Siguiendo un criterio mínimamente formalista, el motivo debe ser rechazado por no citar el amparo y, especialmente por su generalidad que le hace incidir en un doble defecto. En primer lugar, todo recurso, para ser tal, debe expresar la razón de disidencia con el acto o actos impugnados, sin que sea válido abrir una amplia ventana o marco vacio donde se engloben sin concreción alguna, ni referencia al modo y acto concreto de infracción, todas las posibles infracciones que proscribe el art. 24 de la Constitución Española. Y, en segundo término, porque afecta a principios procesales insoslayables como enseguida resalta el de contradicción ya que el momento en que debe expresar los motivos del recurso es en el del escrito interponiendole, no en el acto de la vista -y en el se informó por el Letrado del apelante sin limitación alguna- pues, en otro caso, las restantes partes del proceso carecen de la facultad del estudio previo antes de que la vista se celebre. Ello no obsta a la facultad de la defensa de ampliar el fundamento de sus alegaciones en aquel acto, pero siempre dentro del marco concreto de la disidencia expresada en el escrito interponiendo el recurso. Y tal concreción no se llevó a efecto en el momento procesal establecido. No obstante, de las alegaciones formuladas en el acto de la vista tampoco se adujo alguna que permita advertir la vulneración de garantías constitucionales en un procedimiento dirigido con el mayor rigor procesal por la Magistrada-presidente. Por el contrario, el recurrente no cumplió con el mandato procesal establecido en el articulo 36.1.b) de la Ley del Jurado de alegar la infracción de derechos fundamentales, en el momento de personarse y como cuestión previa que habría de tramitarse conforme a los artículos 668 a 677 de la LECRIM. Téngase en cuenta que la toma de la huella del procesado tuvo lugar con anterioridad al 9 de agosto de 1996 fecha en que se remite al Juzgado la identificación de la huella obtenida del procesado con la impresa en la cinta adhesiva que envolvía la cabeza de la víctima y la personación de la representación del procesado tuvo lugar el día 5 de mayo de 1997. Con todo lo que se deja dicho a la Sala no le ofrece dudas de que el Jurado no se encontró con una prueba de valoración prohibida, ni de que se quebrantaran al obtenerla derechos fundamentales de la persona. Las alegaciones de la defensa en la vista de apelación quedan desvirtuadas por la asistencia en la toma de la huella de dos policias y la abogada del acusado, circunstancias adveradas en el acto del juicio al reproducirse la prueba. Esta toma de huellas no afecta a la dignidad ni a la intimidad del acusado quien, de otra parte, aún negando la existencia previa de la advertencia de sus derechos en el momento de la toma -no ha sido negado que se le hicieran en el momento de su detención, por lo que no era necesario llevarlo a efecto nuevamente- ante el Juez Instructor reconoce que lo permitió voluntariamente, que estaba presente su abogado y que igualmente la hubiera permitido si le hubiesen hecho las advertencias legales expresadas. SEXTO.- En el correlativo ordinal del recurso de apelación, con sustento en el artículo 846 bis c), b) en relación con el 849.1 de la LECRIM, se considera infundada la subsuncion en el art. 242.2 del Código Penal. Implica por tanto que, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida se ha infringido el precepto sustantivo del Código Penal que se cita. Este motivo precisa de una especial consideración. El artículo 242 del Código Penal, debemos subrayar que es en el que, sin más precisión, se tipifica el delito por el Fiscal, establece una nueva regulación normativa del robo con violencia o intimidación en las personas. Y su apartado 2 define su único tipo agravado al establecer que tendrá lugar "cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren". Es decir, que bien al cometer el delito, bien por propia protección se requiere la concurrencia del uso de armas u otros medios peligrosos. Pero a este elemento, ha de anudarse otro que es el que completa los requisitos para la agravación del tipo general. Es necesario que el autor se haya provisto del arma o instrumento peligroso antes de iniciar el robo. Ha de llevarla consigo. Implica una especial perversidad y deliberación previa. De los hechos declarados probados resulta en este caso la integración de todos los elementos que configuran el tipo agravado, excepto el de que el autor portara el arma o instrumento de coacción. Así se desprende del contenido expresado en el veredicto del segundo hecho, relativo al robo, donde se afirma (hechos segundo a sexto) que una vez en el domicilio de la víctima le amenazó con un instrumento inciso punzante, no identificado, que le colocó a la altura de la zona media del esternón, mientras le requería para que le revelase el lugar donde tenía guardadas las joyas u otros objetos de valor ocasionándole una herida incisa de 0,4 centímetros y, ante su negativa, siguió golpeándole en la cabeza provocándole una conmoción. De estos hechos no resulta probado que el autor del delito llevare el instrumento o instrumentos que usó para sus amenazas (uno inciso punzante no es adecuado para golpear la cabeza) que bien pudo tomar en el domicilio de la víctima ante inicial negativa de esta para indicarle el lugar donde se encontraban los objetos del robo. Y la sentencia ha de atenerse por el principio de individualización respecto a los hechos y sujetos que establece el art. 52 de la Ley del Jurado, a los segundos hechos probados del veredicto, es decir, a los del robo. No a los primeros del asesinato aunque pudieran decir otra cosa. Así lo hace la Magistrado-presidente que después de señalar la concurrencia de los elementos constitutivos del robo genérico, Concretamente en el quinto párrafo del fundamento primero, en el último párrafo añade “también ha quedado acreditada la concurrencia del subtipo agravado descrito en el número segundo del artículo 242 del Código Penal, pues el robo se produjo mediante el empleo de instrumentos peligrosos, al menos un instrumento inciso punzante con el que no sólo el acusado amenazó a la víctima, sino que le causó una leve lesión en la zona media del esternón, de 0,4 centimetros”. Y es aquí donde se produce la infracción sustantiva denunciada al no aludirse a la concurrencia del elemento constitutivo de "llevar" el arma o instrumento empleados. Ni podia hacerse esta alusión por no constar en los hechos probados individualizados, en los que tampoco podría haberse insertado en ellos por no existir prueba, siquiera indiciaria, tendente a acreditar la concurrencia de aquel elemento. Y, lógicamente, en los elementos de convicción, expresados por los jueces legos de forma encomiable y certera, transcritos en el antecedente tercero de esta sentencia, no existe ni podía existir alusión a la expresada circunstancia. Por lo que, consecuencia de cuanto antecede, este motivo ha de estimarse, con revocación parcial de la sentencia y aplicación de la pena correspondiente al tipo general del artículo 242.1 del Código Penal en lugar de la impuesta conforme al número 2 del mismo precepto. SEPTIMO.- El motivo que ordinalmente se corresponde a este fundamento, interpuesto con igual amparo que el anterior, apreciado y expresado en forma tan sucinta, no puede ser apreciado. En el se censura la expresión que entrecomilla de la "especial peligrosidad del sujeto" que afirma se inserta en el fundamento jurídico 6º de la sentencia. La sentencia no dice tal cosa. La transcripción es incorrecta por parcial. En aquel fundamento la expresión que se manifiesta es la siguiente "la especial peligrosidad de la conducta del sujeto", de sentido bien diferente al pretendido. De otra parte, la peligrosidad de la conducta se evidencia de los hechos declarados probados en el veredicto. Tampoco puede tener acogida el motivo octavo, con igual amparo que los dos anteriores, que pretende la existencia de infracción legal al condenarse a la indemnización de la viuda y los demás herederos de la víctima, impugnándose por no haberse acreditado el matrimonio, ni determinado los herederos, quienes no tenían representación en el juicio. Tal motivo no merece mayor consideración. Existe una prueba testifical en la que en ningún momento se niega la existencia del matrimonio y, por el contrario, se cuestiona por la defensa la buena relación de los cónyuyes. Y en lo que concierne a los herederos indeterminados, éstos quedarían protegidos por la intervención del Fiscal. En todo caso, sería cuestión a oponer, en su caso, en el momento de ejecución de la sentencia y pago de la indemnización establecida si llega a llevarse a efecto. OCTAVO.- En el último de los motivos del recurso se incide nuevamente, en relación con el motivo cuarto, en que se ha vulnerado la presunción de inocencia del acusado por entender que de toda la prueba practicada no debió salir otro veredicto que el absolutorio. Y para ello se ampara en el artículo 846 bis c) e) de la LECRIM en relación con el articulo 24 de la Constitución Española. Para rechazar tal motivo baste solo dar por reproducido aquí cuanto se dice en el fundamento quinto de esta sentencia en orden a la generalidad de la formulación del motivo y, en el cuarto, respecto al correlativo ordinal del recurso. La redacción del veredicto y especialmente la nuevamente encomiada, por su claridad y lógica, expresión por el Jurado de los elementos de convicción hacen innecesario cualquier otro razonamiento para rechazar de plano este motivo. NOVENO.- Al ser estimado el motivo sexto del recurso y, en consecuencia, tipificado el robo por el artículo 242.1. del Código Penal, procede determinar la cuantía de la pena que ha de imponerse por la comisión del delito de robo con violencia. Al concurrir una sola circunstancia atenuante, sin otra modificativa de la responsabilidad penal, conforme al art. 66.2 del texto legal citado, la Sala no puede rebasar el limite de la mitad inferior de la pena (de dos años a tres años y seis meses) señalada para este delito, es decir, el de TRES AÑOS Y SEIS meses y ateniéndose a la especial gravedad de los hechos la fija, dentro de la submitad superior de ésta, en la condena a TRES AÑOS DE PRISION. Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, la Sala, por todo lo expuesto, ha decidido:

FALLO

1º Con estimación parcial del recurso, revocar la sentencia recurrida en cuanto a la condena impuesta a C. F. A. A. por el delito de robo con violencia, que se fija en la de TRES AÑOS DE PRISION. SIN COSTAS. 2º Confirmar en todo lo demás la sentencia objeto de este recurso. Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, haciéndoles saber el recurso que cabe contra esta sentencia.