§82. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE ONCE DE DICIEMBRE DE DOS MIL UNO.
Doctrina: IMPARCIALIDAD OBJETIVA DE JUEZ Y MAGISTRADO en actuaciones que TRAEN
CAUSA DE UNA INSTRUCCIÓN SUMARIAL: ES PRECISO EXAMINAR LA RECUSACIÓN PLANTEADA
DE ACUERDO CON LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE LOS DERECHOS HUMANOS.
PREVARICACIÓN JUDICIAL: SUPONE EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PODER
JUDICIAL COMO UN PODER DEL ESTADO POR LO QUE POSEE UN SIGNIFICADO MUY DISTINTO
AL QUE SE PUEDE ATRIBUIR A LA PREVARICACIÓN DEL FUNCIONARIO.
Ponente:Joaquín Giménez
García.
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En el recurso de casación por
infracción de ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto
por la representación de Santiago R. G., contra sentencia dictada por la Sala
Civil y Penal del TSJ Cataluña de fecha 22 Nov. 1999, en el procedimiento abreviado
1/1999 antes diligencias previas 1/1998, los componentes de la Sala 2.ª del TS
se han constituido para la vista y fallo bajo la Ponencia del Magistrado Sr.
Giménez García, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho
recurrente representado por la Procuradora Sra. González Díez.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El TSJ Cataluña en el
procedimiento abreviado 1/1999, seguido por delito de prevaricación contra
Santiago R. G., dictó S 22 Nov. 1999 que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Probado y así se declara: 1.º El día 29 Nov. 1994 el Ministerio Fiscal
presentó ante el Juzgado de Instrucción de Gavá una querella contra D. Jaime S.
A. por el presunto delito continuado contra la Hacienda Pública, previsto y
penado en los arts. 349 y 69 bis del CP anterior, por elusión fraudulenta del
pago del impuesto sobare la renta de las personas físicas que correspondían a
los ejercicios de 1988, 1989 y 1990. El mismo día 29 Nov. 1994, el Juzgado de
Instrucción de Gavá dictó providencia ordenado instruir diligencias indeterminadas
con el fin de proceder a su remisión al Juzgado Decano para su reparto, que se
fijó el siguiente día 30 Nov. 1994, como consecuencia del cual se atribuyó el
conocimiento de la causa al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1
de los de Gavá, que dictó auto el día 12 Dic. 1994 admitiendo a trámite la
querella. 2.º Con fecha 3 Mar. 1995 la representación procesal del querellado
interpuso recurso de reforma contra dicho auto, en el cual alegaba --en la
parte que aquí interesa-- incompetencia territorial del Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción de Gavá para conocer de las actuaciones, con la
consiguiente solicitud de inhibición a favor de los organismos jurisdiccionales
de Barcelona, la prescripción de delito contra la Hacienda Pública relativo al
ejercicio de 1988 y ausencia de defraudación fiscal en los ejercicios de 1989 y
1990. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de los de Gavá dictó
auto el día 31 Mar. 1995 de inhibición a favor de los Juzgados de Primera
Instancia e Instrucción de Barcelona, correspondiendo la tramitación de la
causa --previo su reparto-- al Juzgado de Instrucción núm. 18 de los de
Barcelona, que con fecha 11 May. 1995 dictó auto de incoación de diligencias
previas, que fue notificado a la representación del querellado el siguiente día
12 May. 3.º El Juzgado de Instrucción núm. 18 de los de Barcelona dictó auto el
día 9 Mar. 1998, en el que desestimaba la pretensión de nulidad de actuaciones
que había interesado la parte querellada; otro auto de igual fecha en el que se
acordaba imponer al querellado una fianza de 614.000.000 de pesetas y el
embargo de sus bienes; y un tercer auto el día 23 Feb. 1998 en relación con la
citación a declarar como testigo la madre del querellado. Estas tres
resoluciones fueron recurridas en queja ante la Sección Octava de la AP
Barcelona, formándose los rollos de queja núms. 3011/98, 3012/98 y 3013/98, que
por auto de fecha 7 Abr. 1998, acordó la acumulación de los mismos al iniciado
bajo el núm. 3011/98 para la sustanciación de todos los recursos en uno solo,
asignándose al Presidente de la Sección D. Santiago R. G. la ponencia de los
asuntos acumulados. 4.º Se ha acreditado igualmente que según las reglas de
reparto de asuntos en la Sección, en las causas cuyos dígitos finales del rollo
eran 1, 3, 7 y 9 actuaba como Ponente la Magistrada Sra. Martínez Alvarez, que
en las causas cuyo dígito era el 2, 4, 6 y 8 actuaba como Ponente la Magistrada
Sra. Sotorra Campodarve, y que, finalmente, el Presidente de la Sección Ilmo.
Sr. D. Santiago R. G. actuaba como Ponente en las causas terminadas en 0 y 5.
5.º Las Ilmas. Sras. Magistradas que formaban Sala con el acusado en la Sección
de la AP Barcelona, declararon en el acto de juicio oral que la deliberación
que precedió a la redacción del auto de 2 Jun. 1998 fue en virtud de una dación
de cuenta por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que calificaron de superficial,
alegando también que la información que les facilitó, fue muy somera. 6.º La
referida Sección Octava de la AP Barcelona dictó auto el día 2 Jun. 1998, que
estimaba la prescripción extintiva que había invocado la parte recurrente y
querellada y declaraba el sobreseimiento de la causa por haberse extinguido la
presunto responsabilidad criminal del querellado en las acciones y omisiones
que se le imputaban, cuya parte dispositiva dice así: La Sala: por ante mí el
Secretario, dijo: Que estimándose la prescripción invocada por el Procurador
quejadante D. Ildefonso Lago Pérez en nombre y representación de D. Jaime S.
A., contra el auto de fecha 9 Mar. 1998, acumulado a los dos de la misma fecha
dictados por el juez de instrucción del Juzgado de Instrucción núm. 18 de Barcelona
en la causa diligencias previas núm. 1451/1995 debía estimar y estimaba aquélla,
debiéndose declarar y declaraba el sobreseimiento libre de la causa por haberse
extinguido la presunta responsabilidad criminal de Jaime S. A. en las acciones
y omisiones contra el mismo imputadas, declarándose de oficio las costas
procesales devengadas. Notifíquese a las partes y líbrese testimonio al juez
instructor a los efectos pertinentes. 7.º A la vista de este auto, y con fecha
17 Jul. 1998, el Ministerio Fiscal ha interpuesto una querella por el presunto
delito de prevaricación del art. 446.3 del CP contra los Magistrados de la
Sección Octava de la AP Barcelona que dictaron el referido auto, que eran D.
Santiago R. G., Presidente de la Sección y ponente de la resolución, Sra.
Martínez Alvarez y Sra. Fernández Pérez, por considerar que la resolución era
injusta y prevaricadora. El Ilmo. Sr. Magistrado instructor nombrado por la Sala
Civil y Penal del TSJ Cataluña dictó auto el día 25 Ene. 1999, por el que
acordaba el sobreseimiento libre y archivo parcial de la causa respecto a las
imputadas D.ª M.ª José Inés Martínez Alvarez y D.ª Merçé Fernández Pérez,
debiendo proseguir las actuaciones respecto al otro imputado D. Santiago R. G»
(sic). SEGUNDO.- La Sala de lo Civil y Penal del TSJ Cataluña, en
la sentencia de fecha 22 Nov. 1999, dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos:
Que debemos condenar y condenamos al inculpado D. Santiago R. G., como autor de
un delito de prevaricación ya definido, cometido al dictar el auto de 2 Jun.
1998, que ha sido objeto de esta causa, sin la concurrencia de causas modificativas
de la responsabilidad criminal, a las penas de doce meses de multa, a razón de
mil pesetas diarias, y a la de inhabilitación especial para empleo o cargo
público por el tiempo de diez años, con pérdida definitiva del cargo que
ostenta y de los honores que le son anejos, así como con la incapacidad para obtener
durante el tiempo de la condena cualquier empleo o cargo con funciones
jurisdiccionales o de gobierno dentro del Poder Judicial o funciones
jurisdiccionales fuera del mismo; así como al pago de las costas procesales
producidas. En caso de impago de la multa impuesta la responsabilidad personal
subsidiaria se establece en un día de privación de libertad por cada dos cuotas
diarias no satisfechas. Remítase testimonio de esta sentencia al CGPJ, a través
de su Presidente, a los fines generales y, también, a los efectos prevenidos en
el fundamento de Derecho decimotercero de la presente resolución» (sic).
(. . .)
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia dictada el día
22 Nov. 1999 por el TSJ Cataluña en el procedimiento abreviado 1/1999 condenó a
D. Santiago R. G., como autor de un delito de prevaricación, cometido al dictar
el auto de 2 Jun. 1998 en el rollo de queja 3011/1998 de la Secc. 8.ª de la AP
Barcelona, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad
a las penas de doce meses de multa a razón de mil pesetas diarias y a la de
inhabilitación especial para empleo o cargo público por el tiempo de diez años,
con pérdida definitiva del cargo que ostenta y de los honores que le son
anejos, así como con la incapacidad para obtener durante el tiempo de la
condena cualquier empleo o cargo con funciones jurisdiccionales o de gobierno
dentro del Poder Judicial o funciones jurisdiccionales fuera del mismo. Contra
la sentencia que contiene el referido fallo se ha formalizado recurso de
casación por el condenado, que lo desarrolla a través de siete motivos de los
que el primer motivo es por quebrantamiento de forma, los cuatro siguientes
motivos lo son por el cauce de la vulneración de derechos fundamentales, el
sexto y el séptimo por el trámite de la infracción de ley. SEGUNDO.- Estudiaremos
conjuntamente los tres primeros motivos en razón a tener como elemento común la
misma denuncia de vulneración al derecho al juez imparcial y por tanto la
vulneración al derecho a la jurisdicción que es la primera manifestación del
derecho a la tutela judicial efectiva, bien que la misma se efectúe desde
perspectiva diferente aunque con idéntica finalidad. Las concretas denuncias
casacionales desarrolladas en los tres motivos son las siguientes: 1.ª Haberse
dictado sentencia por el Tribunal formado por el Excmo. Sr. Vidal Andreu como
Presidente, y los Excmos. Sres. Bassols i Muntada y Puig i Ferriol, cuya abstención
y recusación se intentó en tiempo y forma, denuncia que encauzó por la vía del
quebrantamiento de forma del núm. 6 del art. 851 de la LECrim. 2.ª Haberse
vulnerado el art. 24.2 de la CE, al haber formado parte del Tribunal sentenciador,
Magistrados que habían desestimado los recursos de queja interpuestos por el
ahora recurrente. 3.ª Haberse vulnerado el art. 24.2 de la CE en relación con
el art. 20.2 así como el art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de
los Derechos Humanos de 4 Nov. 1950, por haber formado parte del Tribunal
sentenciador, Magistrados que tuvieron actuación instructora, habiendo perdido
la imparcialidad objetiva. En relación a la primera denuncia casacional el
impugnante acota tres concretas resoluciones: a) El auto de 23 Jul. 1998 en que
se admite a trámite la querella y se ordena la incoación de diligencias
previas. b) El auto de 17 Jul. 1998 en el que la Sala no da lugar al recurso de
queja contra el auto del instructor, que denegaba la reforma intentada del auto
que acordó no haber lugar a decretar el sobreseimiento libre o archivo de la
causa instada por el ahora recurrente. c) El auto de 3 Jun. 1999 por el que la
Sala no da lugar al recurso de queja contra al auto del instructor que denegaba
la reforma intentada del auto que acordó continuar las actuaciones por los
trámites del procedimiento abreviado, y pasar tales actuaciones al Ministerio
Fiscal a fin de que solicitase lo procedente en orden a la apertura del juicio
oral o sobreseimiento. Consta en las actuaciones que tras conocer el recurrente
la composición del Tribunal que iba a juzgarle, presentó en tiempo y forma el
10 Jun. 1999 --folios 2101 a 2104-- escrito en que solicitaba la abstención de
los Magistrados que iban a juzgarle, y consta igualmente tras el rechazo a
abstenerse formalizado en otros tantos escritos por los tres Magistrados, que
admitida a trámite la recusación subsidiariamente propuesta, fue resuelta por
auto de la Sala de Recusación de 20 Sep., rechazándola --folios 2164 a 2168--,
con base en el argumento de que «... el conocimiento de los recursos
interpuestos contra resoluciones del instructor no contamina a la Sala
sentenciadora, ya que esta actividad no puede ser considerada como actos de
instrucción...», lo que en relación a los tres autos citados por el recurrente
--los mismos a que se refiere el presente motivo-- llevó a la Sala de Recusación
a su rechazo dado el lenguaje neutro de dichas resoluciones. La cuestión se
reprodujo en el trámite de la audiencia preliminar prevista en el art. 793.2 de
la LECrim., siendo rechazada in voce por la Sala con protesta de la
defensa, documentándose por escrito, con posterioridad la decisión de la Sala
--folio 2313--. En este control casacional procede volver a examinar la
cuestión en virtud de la denuncia efectuada. La causa de recusación en la que
se dice incurrieron los Magistrados que juzgaron al recurrente, según el propio
escrito de éste, es la núm. 10 del art. 219 de la LOPJ, que según su actual
redacción dada conforme a la LO 7/1988 de 28 Dic. reza como sigue: «Haber actuado
como instructor de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en
anterior instancia», parece obvio que, en palabras de la TS S 1186/1998 de 16
Oct., en referencia a la causa citada, «fuera de estos dos supuestos ninguna
otra intervención previa en la causa penal, es motivo legítimo de abstención o
recusación, es decir, motivo para cuestionar o negar la imparcialidad de los
miembros de un Tribunal». Como reflexión adicional, podemos añadir que si bien
esta causa, y todas las contenidas en el art. 219 de la LOPJ constituyen el
catálogo de supuestos en los que queda comprometida la imparcialidad del Tribunal
sentenciador o la apariencia de dicha imparcialidad, singularmente causa que
como la alegada, sólo encuentra su justificación en el anterior contacto con el
material instructorio que haya podido tener quien luego forma parte del
Tribunal, por la posibilidad de que de dicho contacto pueda aparecer prevenido,
o con prejuicios, pero también debemos recordar que tampoco el pretexto de
pérdida de imparcialidad objetiva puede convertirse en expediente para apartar
al juez competente, y por lo tanto al predeterminado por la ley, al que se refiere
el art. 24.2 de la CE, porque si es cierto que debe ser recusado todo juez del
que se pueda sospechar cierta falta de imparcialidad, y que incluso las
apariencias revisten su importancia ya que está en juego la confianza que los
Tribunales deben inspirar a los justiciables en una sociedad democrática
--TEDH, caso Piersack, S 10 Oct. 1982--, ello debe responder a una verificada
y constatada causa en el caso concreto enjuiciado pues de otro modo se podría
convertir en disponible para el imputado la determinación de quien debe
juzgarle en un intento de búsqueda de Tribunal «a la carta», por ello las
situaciones previstas en la ley --arts. 219 LOPJ y 54 LECrim.-- que establece
la relación taxativa de supuestos de abstención y recusación, deben ser
interpretadas de acuerdo con la jurisprudencia emanada del TEDH. Ya en
referencia a la causa de recusación décima del art. 219 LOPJ, teniendo en
cuenta que lo relevante es discurrir si en las decisiones judiciales
denunciadas se manifestaron o no con suficiente claridad prejuicios o
prevenciones sobre la culpabilidad del acusado, se hace preciso un estudio
individualizado, caso a caso, de suerte que será este examen concreto el que
justificará si a la vista de la causa de recusación alegada --en palabras de la
TS S 179/2001, reiterada en la muy reciente 2274/2001 de 30 Nov.-- «... si el
Tribunal que juzgó lo hizo imparcialmente o... si su actuación estuvo
determinada por un prejuicio contra el acusado inevitablemente adquirido en la
actuación judicial anterior al juicio oral. Esta cuestión --se añade-- no puede
ser resuelta de manera general, dado que las leyes vigentes prevén actuaciones
anteriores al juicio oral de Tribunales a los que luego se les impone el deber
de juzgar sobre la culpabilidad y la autoría del acusado...»; en el mismo sentido
TS S 2/1999 de 15 Oct. 1999, causa especial 2440/97. A este criterio del caso
concreto, se refieren también muchas sentencias del TC, de entre las que se
pueden citar las núms. 170 y 320/1993, 142/1997, 162/1999 así como del TEDH a
las que posteriormente se hará referencia. De conformidad con lo expuesto,
procede un análisis concreto de las tres resoluciones conocidas vía recurso por
los Magistrados que conformaron el Tribunal que juzgó al recurrente y en base a
las que el recurrente fundamenta su denuncia de no haber sido juzgado imparcialmente.
La primera se refiere al A 23 Jul. 1998 de admisión a trámite de la querella
formalizada por el Ministerio Fiscal contra el Tribunal de la Secc. 8.ª de la
AP Barcelona que presidió el recurrente obrante a los folios 396 a 398, que
también obra testimoniado a los folios 2105 a 2107 del tomo 11, actuaciones de
sala, juicio oral. Dicha resolución consta de dos fundamentos jurídicos
centrando el recurrente su censura en el segundo, cuyo texto literal es como
sigue: «Siendo obvia la competencia de esta Sala por la condición de aforados
de las tres personas querelladas de conformidad con el art. 73.3 de la LOPJ;
cumplimentando la querella los requisitos formales del art. 277 de la LECrim.,
viniendo determinadas las imputaciones en grado suficiente y relatándose en
aquellos hechos que, de ser ciertos, podrían ser constitutivos de un delito de
prevaricación, bien en la modalidad del art. 446.3, bien en la modalidad de 447
del CP, procede su admisión y la incoación de diligencias previas a los efectos
de averiguación de los hechos relatados conforma a los arts. 781, 277, 312 y
cc. de la Ley Enjuiciamiento Criminal.» La parte dispositiva del auto contiene
los siguientes pronunciamientos: -- Declararse competente para el
enjuiciamiento. -- Incoar previas. -- Nombrar a un Magistrado del TSJ como
Instructor. -- Comunicar la incoación de las Diligencias al querellado
--Ministerio Fiscal--, y a los querellados. -- Comunicar, de acuerdo con el
art. 383.1 de la LOPJ la admisión al CGPJ. La segunda resolución se refiere al
auto de fecha 17 Dic. 1998 obrante a los folios 2108 a 2114 del tomo II de
actuaciones de sala, juicio oral. No se incluye, por su extensión dicho auto,
baste decir que se compone de cuatro fundamentos jurídicos, el primero y el
segundo referentes a la génesis histórica de la querella, y a supuestas
irregularidades que se alegan por el recurrente en las diligencias que dieron
lugar a la decisión del auto declarado prevaricador de 2 Jun. 1998, el tercero
en referencia a la infracción del principio acusatorio porque la querella que
se formalizó por el Ministro Fiscal efectuaba una única imputación: la de un
supuesto de delito de prevaricación dolosa, en tanto que el auto de admisión ya
alude a la posibilidad de prevaricación culposa, aceptando el Tribunal
sentenciador los razonamientos del magistrado instructor en el sentido de no
existir quiebra de aquel principio acusatorio por incluir la instrucción
también esta forma de comisión ya que dentro de un hecho delictivo se engloba
lo más (la prevaricación dolosa) y lo menos (prevaricación culposa), siendo por
otra parte frecuente que resoluciones judiciales finalicen con una punición por
un delito de menor gravedad al inicialmente denunciado, sin que por ello
padezca principio alguno, concluyendo este fundamento tercero con la afirmación
de no haberse vulnerado el art. 24 de la CE ni el 118 o 520 de la LECrim., sino
cumplimiento de una labor instructora que agota de forma acertada todas las
vías de investigación abiertas. El cuarto fundamento se refiere al argumento
del recurrente relativo al poco material con que se contaba en el testimonio
que tuvo la Sección de la AP Barcelona que presidía aquél, para resolver la
queja que originó la resolución tachada por el Ministerio Fiscal de prevaricadora,
para seguir diciendo que dicha resolución puede ser más o menos clara pero no
revela prevaricación, ni dolosa ni culposa, haciendo referencia a la evolución
de la jurisdicción en materia de prescripción de delito. Como conclusión del
TSJ, se dice --y con ello se cierra el último de los fundamentos-- que «...
esta Sala carece de los elementos indispensables para valorar en toda
profundidad el auto tildado de prevaricador, pero analizando el auto de 2 de
junio, las alegaciones del quejadante, el informe del instructor de la causa, y
el escrito de impugnación de la queja del Ministerio Fiscal, no puede sino
concluir que hay que proseguir la investigación hasta obtener todos los datos
suficientes que permitan el cierre definitivo de la causa por inexistencia de
delito, y a la apertura del juicio oral con las máximas garantías...»; finalmente
termina con la afirmación de ser prematura la conclusión que interesa el
recurrente de inexistencia de injusticia de la resolución. La tercera
resolución exponente de la denunciada perdida de imparcialidad es el A 3 Jun.
1999 --folios 2068 a 2071 del tomo II, actuaciones en sala, juicio oral-- que
con desestimación de la queja formulada por el recurrente, el Tribunal
sentenciador confirma la decisión del magistrado instructor de proseguir las
actuaciones de conformidad con los trámites establecidos para el procedimiento
abreviado, con traslado de la causa al Ministerio Fiscal para que solicite la
apertura de juicio oral, formulando acusación, o inste el sobreseimiento.
Consta de dos fundamentos jurídicos, en el primero tras una larga cita de la S
22 Ene. 1999, en su fundamento jurídico cuarto coincide con la doctrina allí
sentada de no poder acordar la Audiencia Provincial --o en su caso el TSJ-- el
archivo de la causa una vez haya tomado el instructor la decisión de seguir el
procedimiento por los trámites del abreviado en el marco del recurso de queja
que genéricamente se concede en el art. 787.1 LECrim.; pues ello sólo será
posible vía recurso de apelación. El segundo fundamento añade además otras
razones del rechazo consistente en ser el resultado del análisis de toda la
instrucción el mismo que llevó al dictado del auto de 17 Dic. 1998 y que en
definitiva, en cita textual dice: «... 4.º) finalmente, con el escaso material
valorativo con que cuenta este Tribunal a la hora de tomar su decisión --dada
la especial esencia del actual recurso, evidentemente no pensado para
situaciones procesales como la presente--, difícilmente puede llegarse a
conclusiones jurídicas distintas a las del instructor, a menos que
flagrantemente los hechos no sean constitutivos de delito, a lo que, como ya se
ha dicho, ya dio respuesta este Tribunal en el repetido auto de 17 Dic.
1998...»; apartado este citado, al que concede especial énfasis el recurrente
en favor de su tesis contaminante --pág. 56 del recurso--. Un estudio de los
tres autos consignados lleva a esta Sala Casacional a estimar que los mismos,
no son obviamente actos de instrucción en el sentido estricto de tal término ni
tampoco en el sentido flexible y más amplio con que la jurisprudencia ha
interpretado la causa de recusación núm. 10 del art. 219 LOPJ. En efecto, se
verifica en este control casacional que los Magistrados de la Sala Civil y
Penal del TSJ Cataluña se han conducido con una cuidadosa y exquisita asepsia
valorativa en los autos citados, ya sean analizados individualizadamente, ya en
su conjunto. El primero se limita a verificar que se narran unos hechos «...
que de resultar ciertos podrían ser constitutivos de un delito de
prevaricación...». Verificación que resulta de inexcusable observancia, ya que
si del mismo tenor de los hechos narrados no se desprenden los elementos necesarios
que vertebran un ilícito penal, procedería su rechazo a limine de
conformidad con el art. 313 de la LECrim., rechazo a limine que no
supondría una falta de tutela judicial sino consecuencia de que el propio
querellante no ha facilitado los datos fácticos, que como simple juicio de
posibilidad, de ser ciertos --y de ahí la necesidad de la encuesta judicial--
podrían integran un delito --en tal sentido autos de esta Sala de 9 May. y 28
Jul. 2000 en los recursos 610/2000 y 1450/2000, respectivamente--. En el auto
de 23 de julio, los Magistrados de la Sala del TSJ verificaron, como no podía
ser menos, que el relato efectuado por el Ministerio Fiscal --de ser cierto--
podría constituir un supuesto de prevaricación, ya culposa o dolosa, de ahí la
necesidad de la instrucción y por tanto la admisión de la querella. Los AA 17
Dic. 1998 y 3 Jun. 1999, resolutorios de otros tantos recursos de queja
formalizados por el recurrente, mantienen la misma asepsia valorativa, limitándose
a constatar la necesidad de la encuesta judicial en averiguación de lo que haya
podido ocurrir, sin para nada prejuzgar, al contrario haciendo expresa protesta
de que por lo limitado del conocimiento del recurso de queja no es posible pronunciarse
sobre el fondo en el sentido interesado por el recurrente, sin que ello tampoco
haya supuesto la exteriorización de prejuicio alguno y ello es aplicable,
específicamente respecto del párr. 4.º del fundamento jurídico segundo del
tercero de los autos al que le concede especial relevancia el recurrente. Dicho
párrafo lo único que afirma es la corrección de la decisión adoptada por el Sr.
Magistrado Instructor de continuar la tramitación por las causas del
procedimiento abreviado, no atendiendo la petición de sobreseimiento y archivo
que sólo sería posible de no revestir los hechos denunciados caracteres de
infracción penal, lo que ya fue rechazado desde el primero de los autos que admitió
a trámite la querella. En conclusión, en las resoluciones judiciales citadas ya
analizadas separada y conjuntamente no aparecen prejuicios o prevenciones sobre
la culpabilidad del acusado. Antes al contrario, los temores --la denuncia más
bien-- del acusado de haber perdido los Magistrados que le juzgaron su
imparcialidad no está en modo alguno justificada, siendo consecuencia de ello,
la desestimación del motivo por estar bien rechazada la recusación formalizada.
Procede la desestimación del motivo. A igual conclusión, debemos llegar --ya lo
anunciamos-- en relación a los motivos segundo y tercero que mantienen la misma
denuncia sólo que desde la perspectiva del derecho constitucional a un proceso
con todas las garantías --art. 24.2-- y desde el respeto al art. 6.1 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos. No se han producido ninguna de las
violaciones que se dicen. El recurrente fue juzgado por un Tribunal no
prevenido, que mantuvo su imparcialidad objetiva incólume y que no queda en
entredicho por los autos dictados a la vista del examen que de los mismos se ha
efectuado. En efecto, no todo acto de instrucción compromete, sino sólo
aquellos que por provocar una convicción anticipada sobre la existencia del
hecho punible o participación del imputado en el mismo, puedan crear en su
ánimo determinados prejuicios sobre la culpabilidad, inhabilitándole para
conocer del juicio oral --TC SS 151/1992, 170 y 320/1993--, insistiendo el TC
en la idea de que, en cualquier caso, la acumulación de funciones instructoras
y sentenciadoras no puede ser examinada en abstracto, sino que hay que
descender a los casos concretos y comprobar si efectivamente se ha vulnerado la
imparcialidad del juzgador --TC S 98/1990--. A idéntica conclusión llegamos
desde la perspectiva del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en
la reiterada interpretación que del derecho a ser juzgado por un Tribunal
independiente ha efectuado el TEDH. Ya desde la lejana S 1 Oct. 1982 --caso Piersack--
declaró el Tribunal que la garantía exigida por el art. 6.1 del Convenio
implica una doble condición: la primera es de carácter subjetivo, cual es la certeza
de que el Magistrado no ha prejuzgado el asunto, y la segunda la garantía
objetiva de que la situación permite descartar cualquier duda legítima sobre la
imparcialidad (en el caso citado se refería a que un miembro del Tribunal
sentenciador, hubiese ejercido previamente funciones de investigación en el
mismo asunto). En síntesis, la doctrina del TEDH podría resumirse diciendo que
la imparcialidad objetiva --única a la que se refiere el recurrente en este
caso-- puede quebrar a consecuencia de la vinculación previa que haya podido
tener quien después fue juzgador, con el objeto del proceso. De ahí la
necesidad del examen individualizado de los casos, tanto más necesario cuanto
que los sistemas procesales de los diversos Estados que tienen reconocida la
jurisdicción del TEDH, mantienen diversas y diferentes peculiaridades en sus
respectivos sistemas procesales y orgánicos del orden penal, análisis
individualizado que aparece más acentuado a partir de la S 21 de mayo de 1989
--caso Hauschildt-- en el que se declaró que el mero hecho de que un
juez de primera instancia o de apelación, en un sistema judicial como el danés,
haya dictado resoluciones antes del juicio, especialmente sobre la libertad
provisional, no basta para justificar los temores sobre su imparcialidad. En el
mismo sentido, la sentencia del TEDH de 22 Abr. 1994 --caso Saravia de
Carvalho-- constata que el hecho de que uno de los jueces que formaron el
Tribunal, hubiese dictado previamente el «despacho de pronuncia» no suponía un
acto de instrucción o acusación, sino sólo verificaba la existencia de indicios
suficientes --no sospechas particularmente reforzadas--, con la conclusión de
no ver comprometida su imparcialidad objetiva. Sintéticamente, el criterio del
TEDH se resume en el párr. 35 de la sentencia expresada: «... lo que cuenta es
la extensión y la naturaleza de las medidas adoptadas por el juez antes del
proceso...». En el mismo sentido, podemos citar, finalmente, la sentencia del
TEDH de 28 Oct. 1998 --caso Castillo de Algar--, citada por el
recurrente genéricamente en apoyo de su tesis. Precisamente la argumentación de
esta sentencia --en la misma línea de las precedentes-- refuerza la tesis del
análisis concreto e individualizado. Se sostiene por el TEDH que, al referirse
puntualmente a las concretas circunstancias de la causa --dans les
circonstances de la cause-- contra Castillo Algar, y ante los específicos
razonamientos que se esgrimieron en la resolución del Tribunal Militar Central
que confirmó el auto de procesamiento, de cuya Sala formaron parte dos jueces
que después integraron el Tribunal sentenciador, el TEDH estimó que sí se había
producido pérdida de imparcialidad en esos dos miembros del Tribunal. Fueron
las especiales circunstancias del caso y los términos y razonamientos empleados
en la confirmación del auto de procesamiento, los que convirtieron esta resolución
concreta en causa de pérdida de la imparcialidad. Ningún punto de conexión con
los tres autos estudiados, en los que no existe ningún prejuicio sobre el fondo
de la cuestión, ni sobre la culpabilidad del recurrente. Procede la
desestimación de los tres motivos conjuntamente. TERCERO.- Por el cauce
de la vulneración de derechos fundamentales, se denuncia en este cuarto motivo
la violación del derecho a un proceso con todas las garantías, al derecho de defensa,
principio de seguridad jurídica y de legalidad. Esta gravísima denuncia no se
compadece con el supuesto del que arranca tan grave acusación. La tesis del
recurrente es que la causa debía haberse seguido por los trámites del sumario y
no por el procedimiento abreviado conectando aquellas vulneraciones por el
trámite seguido. El argumento resulta inaceptable. Como punto de arranque de la
reflexión que efectuamos, debemos partir de la afirmación que el sistema de
justicia penal en su aspecto procesal, tiene una unidad esencial porque todo él
responde al estándar de garantías propias de una sociedad democrática,
permitiendo la realización de todos los derechos exigidos tanto por la Constitución
como por el TEDH, por lo que a priori no puede sostenerse que la
determinación de uno u otro procedimiento a la hora de investigar un delito sea
causa de vulneración de derechos tan relevantes como el de tutela judicial
efectiva, defensa, seguridad y legalidad. Todos los procedimientos previstos en
la LECrim., desde el juicio de faltas al del Tribunal del Jurado, realizan y
posibilitan los derechos que se dicen violados. Ciertamente que la Ley, en
atención a la importancia, gravedad y especialidad de los ilícitos penales,
determina el cauce procesal que debe seguirse --juicio de faltas, procedimiento
abreviado ante el Juzgado de lo Penal, abreviado ante la Audiencia Provincial,
sumario ordinario y juicio ante el Tribunal del Jurado--. En el presente caso,
la disyuntiva que presenta el recurrente en favor del sumario ordinario no
tiene, precisamente, apoyo legal en la medida que a la vista de la pena
señalada al delito de prevaricación, en cualquiera de las formas descritas en
los arts. 446 y 447 nunca excede de los nueve años de prisión que marca el
límite a partir del cual el cauce procesal adecuado es el sumario ordinario, de
conformidad con el art. 779 de la LECrim. En concreto, como ya se recoge en el
auto de admisión de la querella, los hechos, de ser ciertos, podrían integrar
un delito «... bien en la modalidad del art. 446.3, bien en la del 447 del
CP...». Pues bien, las penas previstas en ambos artículos son de multa e
inhabilitación especial en el primer caso, y sólo inhabilitación en el segundo,
por ello, el auto del Sr. Magistrado Instructor acordando la continuación de la
causa por el procedimiento abreviado competencia de la Audiencia Provincial --o
en su caso del TSJ dada la condición de aforado del recurrente según el art.
73.31 de la LOPJ-- está plenamente ajustado a las previsiones legales. Por otra
parte, el recurrente se limita a alegar vulneración de los derechos que se dicen
violados sin argumentar ni mínimamente de qué modo y manera se le ha privado de
la tutela judicial, dónde se ha vulnerado la legalidad o dónde está la quiebra
de la seguridad jurídica, por lo que ya por esta falta de acreditación debería
ser desestimada la denuncia y el motivo. Recordemos, a modo de ejemplo, las TC
SS 186/1998 y 185/1992 que, consolidando y reiterando una consagrada doctrina,
declaran que la infracción de un precepto procesal cualquiera, o el
acaecimiento de cualquier irregularidad, no tiene por qué ocasionar siempre y
en todo caso la lesión automática al derecho a la tutela judicial efectiva.
Antes bien --se razona en la primera sentencia--, la indefensión a la que se
refiere el art. 24.1 de la CE en tan sólo aquella que produzca un real y
efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte procesal, un perjuicio de
índole material que le impide defender sus derechos e intereses legítimos en la
esfera del proceso penal. En idéntico sentido, la segunda sentencia reitera que
la indefensión en sentido constitucional se caracteriza por suponer una
privación o limitación del derecho de defensa, con mengua del derecho a
intervenir en el proceso. El recurrente hace referencia, como no podía ser
menos, a la reciente TS S 2/1999 de 15 Oct., causa especial 2940/1997 --asunto Gómez
de Liaño--, en el que se acordó la tramitación de la causa por el
procedimiento del sumario, y donde, curiosamente, se efectuó idéntica denuncia
a la ahora efectuada, pero allí porque la causa se había tramitado por el cauce
del sumario y no por el procedimiento abreviado, es decir, justo a la inversa.
El presente se trata del segundo caso, tras el anteriormente citado, pero como
bien se razonó por el Tribunal sentenciador al rechazar la cuestión previa
planteada en este sentido por el recurrente en el trámite de la audiencia
preliminar, la S 2/99 fue dictada por la Sala Segunda juzgando en instancia
única, por lo que no puede verificarse la existencia de una doctrina
jurisprudencial. Al respecto habrá que convenir que sin perjuicio de reconocer
la conveniencia de un criterio uniforme en atención al cual se determine el
proceso a seguir en los casos de prevaricación judicial, el argumento legal, ya
expuesto, nos envía al procedimiento abreviado. En todo caso se trata de un
tema menor porque como ya se ha dicho todo proceso de los diversos existentes
es respetuoso con el modo de garantías y derechos desde la perspectiva
constitucional y del Convenio Europeo, por ello el tema carece del alcance que
le da el recurrente, y si es cierto que la única diferencia apreciable entre el
procedimiento abreviado y el sumario se encuentra en la existencia del auto de
procesamiento --que es un acto de inculpación formal fundado en un juicio de
probabilidad-- y la posibilidad de recurrirlo en apelación, también lo es la
naturaleza más estigmatizante de dicho auto y que no es aventurado afirmar que
ello hubiera conllevado una nueva denuncia de pérdida de imparcialidad objetiva
contra la Sala sentenciadora, por la confirmación del auto de procesamiento que
hubiese dictado el Sr. instructor, como, precisamente, fue denunciado en la
causa especial 2940/97. Por lo demás, no debe olvidarse que también en el
procedimiento abreviado existe con equivalente procesal del auto de
procesamiento o constituido por el auto de transformación en procedimiento
abreviado --art. 780--, que si bien no tiene acceso a la apelación puede ser
recurrido en queja, como lo fue en el caso que ahora se contempla, también
carece de los efectos estigmatizantes del procesamiento. En conclusión procede
la desestimación del motivo en la medida que el recurrente obtuvo de forma
cumplida la tutela judicial objetiva entendida ésta en sentido de derecho a ser
juzgado por Tribunal imparcial, conocer la acusación, proponer prueba e
intervenir en las propuestas por la otra parte, hacer alegaciones y obtener una
respuesta sobre el fondo motivada, aunque adversa a sus planteamientos. No hubo
quiebra del derecho de defensa, se respetó especialmente el principio de
legalidad por ser más respetuoso con la LECrim., la tramitación de la causa por
el procedimiento abreviado, y no existiendo doctrina jurisprudencial sobre la
opción por uno u otro procedimiento en los casos de prevaricación judicial, es
claro que no hubo quiebra del principio a la seguridad jurídica. El motivo debe
ser desestimado. CUARTO.- El motivo quinto denuncia la vulneración del
derecho a la presunción de inocencia por no haberse practicado prueba en el
plenario, prueba que desvirtúe aquella presunción. El recurrente efectúa una amplia
reflexión escrita sobre dicho principio con la oportuna cita jurisprudencial,
encaminando toda la argumentación a la defensa del auto de 2 Jun. 1998 dictado
por la Sección Octava de la AP Barcelona, estimado en la sentencia sometida al
presente control casacional como prevaricador. A tal efecto, se refiere a las
diversas declaraciones de los Magistrados que firmaron con el recurrente el
auto, a la forma en que se llevó a cabo la deliberación del asunto. Valor del acta
del plenario sobre las razones de por qué se estimó la prescripción en aquel
auto, los recursos de queja formalizados por el recurrente durante la
tramitación de la causa, sobre los principios de independencia y autonomía
judicial y sujeción del juez a la Ley, cuestiones todas ajenas realmente al
campo propio del cauce casacional empleado. En efecto, la alegación de haberse
vulnerado el derecho a la presunción de inocencia equivale a la afirmación de
haberse condenado con un total vacío probatorio de cargo, bien por no existir,
o por tachar de prueba nula la valorada por el Tribunal juzgador. En el
presente caso la prueba de cargo está constituida por el auto de 2 Jun. 1998
dictado por la Sección Octava de la AP Barcelona que presidía el recurrente y
del que fue ponente, fundándose la condena, precisamente en tal condición de
ponente del asunto y redactor del auto. Este extremo ha sido expresamente
reconocido por el recurrente durante la instrucción y en el plenario. Es tema
sobre el que no ha existido contienda, esa es la prueba de cargo, y no otra.
Cuestión distinta es la de estimar tal resolución como resolución injusta;
cuestión que por afectar a la interpretación del art. 446.3 del CP y al encaje
en dicho tipo penal del auto enjuiciado, puede ser sometido a control casacional,
pero a través del motivo de infracción de ley del art. 849 --como efectivamente
lo hace el recurrente en el motivo sexto-- que pasaremos a estudiar a
continuación. En síntesis, la contienda no se suscita sobre datos de hecho relativos
al ilícito penal y a la participación del recurrente en la resolución
enjuiciada --ámbito propio y exclusivo del derecho a la presunción de
inocencia--, sino, exclusivamente, sobre la cuestión jurídica si dicha
resolución es o no injusta desde la descripción del tipo penal del art. 446 del
CP. El debate se desplaza desde el campo de la prueba al de la aplicación del
derecho. Procede la desestimación del motivo. QUINTO.- El motivo sexto,
por el cauce de la infracción de ley del núm. 1 del art. 849, denuncia como indebida
la aplicación del art. 446.3 del CP a los hechos declarados probados. Como ha
puesto de relieve la doctrina científica, el vigente CP ha estructurado de
diferente forma que el anterior los diversos supuestos de prevaricación, ya que
si en el Código de 1973 se encontraban compartiendo el mismo Capítulo el I del
Título VII, dentro de la rúbrica «De los delitos de los funcionarios en el
ejercicio de sus cargos», tanto los supuestos referentes a la prevaricación
judicial como a la efectuada por funcionarios públicos, en el vigente Código se
estudian diferencialmente en títulos distintos ambas figuras. En efecto, en el
Título XIX --«De los delitos contra la Administración Pública»--, Capítulo I,
se encuentran los supuestos de prevaricación de los funcionarios públicos, en
tanto que en el Título XX, «Delitos contra la Administración de Justicia», en su
Capítulo I, se recogen exclusivamente los supuestos de prevaricación judicial
en los arts. 446 a 449. El cambio tiene más calado que el meramente sistemático
al responder al reconocimiento constitucional del Poder Judicial como un poder
del Estado y en consecuencia al muy distinto significado que tiene la
prevaricación del funcionario de la del juez, extremo que quedaba
injustificadamente oscurecido en la anterior regulación, pues siendo la
prevaricación del funcionario y la del juez conductas aparentemente parecidas,
tienen un muy diferente significado, en paralelo al diferente puesto que ocupa
en el Estado un juez o un funcionario. El juez tiene el monopolio de la
jurisdicción y la facultad exclusiva de resolver los conflictos que se le
presenten mediante la aplicación de la Ley, en un poder independiente que
encuentra su límite en la aplicación del ordenamiento jurídico, resolviendo de
manera vinculante y definitiva el asunto enjuiciado. Evidentemente no llega a
tanto el poder de un funcionario sin perjuicio de que en la resolución del
escrito administrativo que se trate deba resolverlo de acuerdo a la legalidad
vigente, pero el juez, como poder del Estado, es el garante e intérprete de la
legalidad, lo que le coloca en una situación diferente y superior, y de ello se
derivan dos consecuencias importantes: a) La mayor gravedad de la prevaricación
judicial sobre la del funcionario, lo que se comprueba con la mayor severidad
de las penas con que está castigada aquélla --puede llegar a pena de prisión y
tiene mayor extensión la pena de inhabilitación especial-- que las penas
previstas para la prevaricación del funcionario. b) En la medida que la
prevaricación judicial es un delito de técnicos del Derecho, es claro que, como
se afirma en la reciente sentencia de esta Sala, ya citada, 2/1999 de 15 Oct.,
«... en la motivación de las resoluciones prevaricadoras predominan los
argumentos encubridores del carácter antijurídico del acto. Por estas razones,
es preciso proceder cuidadosamente en el traslado de las exigencias que debe
cumplir el acto prevaricante, dado que los adjetivos utilizados por la jurisprudencia
han sido esencialmente forjados con relación a prevaricaciones de funcionarios
que, por lo general, no son técnicos en Derecho. Ello explica que en algunos
casos se haya exigido que la arbitrariedad sea "esperpéntica" o que
"pueda ser apreciada por cualquiera...", pero un juez, que tiene la
máxima cualificación jurídica, no puede ser tratado como un funcionario...».
Esta prevención es necesaria porque al tratar en el anterior Código juntas
ambas clases de prevaricación, y referirse, casi en exclusividad, la
jurisprudencia a los supuestos de prevaricación del funcionario, resulta
necesario el recordatorio de no trasladar sic et simpliciter aquellas
exigencias de la prevaricación del funcionario a los casos de prevaricación judicial
sin riesgo de convertir esta figura en un delito de imposible ejecución. El
delito de prevaricación dolosa descrito en el art. 446.3 del CP, por el que ha
sido condenado el recurrente, se integra por dos elementos: uno de naturaleza
objetiva integrado por el dictado de una resolución injusta, y otro subjetivo,
integrado por el elementos subjetivo del injusto consistente en saber que se
está dictando una resolución injusta, lo que queda objetivado en la expresión
«a sabiendas» que aparece en todos los supuestos de la prevaricación dolosa. En
relación al elemento objetivo de la resolución injusta, una vez más, debemos
afirmar con la constante jurisprudencia de esta Sala, por otra parte no muy
numerosa, de la que son exponente las TS SS de 14 Feb. 1891, 21 Ene. 1901,
1/1996 de 4 Jul. en causa especial 2830/94, 155/97 y la última, más completa y
reciente, 2/1999 de 15 Oct. en causa especial 2940/97, que la determinación de
tal injusticia no radica en que el autor la estime como tal, sino que en clave
estrictamente objetiva la misma merezca tal calificación cuando la resolución
no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente
defendibles. En palabras de la sentencia ya citada, el carácter objetivo de la
injusticia supone que el «... apartamiento de la función judicial propia del
Estado de Derecho se da cuando, como ya se dijo, la aplicación del Derecho se
ha realizado desconociendo los medios y métodos de la interpretación del
Derecho aceptable en tal Estado de Derecho...». Por ello, el elemento objetivo
de la resolución injusta, sólo puede ser definido de la perspectiva de la
legalidad porque la prevaricación comienza con el abandono de dicho principio,
y no desde las propias convicciones del juez, porque en tal caso la subjetivización
del delito de prevaricación conduce a la justificación de cualquier decisión
judicial. La conciencia del juez no puede erigirse en tribunal de la conciencia
de la Ley, porque ello conduce en definitiva a convertir la voluntad del juez
en decisión para resolver el conflicto. Tal planteamiento es incompatible con
los postulados del Estado de Derecho. En consecuencia, por resolución injusta
habrá de estimarse aquella que se aparta de todas las opciones jurídicamente
defendibles, careciendo de toda interpretación razonable, siendo en definitiva
exponente de una clara irracionalidad. La injusticia es por ello un plus
respecto de mera ilegalidad. El elemento subjetivo del tipo aparece
representado en la expresión «a sabiendas», es decir, la conciencia de estar
dictando una resolución con total apartamiento del principio de legalidad y de
las interpretaciones usuales y admisibles en Derecho, en aquellos casos en los
que la norma pueda ser susceptible de distintas interpretaciones, elemento que
debe ser puesto en relación con la condición del juez de técnico en Derecho, y
por tanto conocedor del Derecho y de la Ciencia jurídica --iura novit curia--
. Desde la doctrina expuesta podemos pasar al estudio del auto de 2 Jun. 1998 a
fin de verificar en este control casacional la denuncia efectuada de no merecer
la calificación de injusto y haber sido dictada «a sabiendas». Recordemos
brevemente el contenido del auto. En el Juzgado de Instrucción núm. 18 de los de
Barcelona se tramitan diligencias previas en virtud de querella formalizada por
el Ministerio Fiscal 1451/95 sobre delito fiscal apareciendo como imputado D.
Jaime S. A. En dichos autos interpone tres recursos de queja la representación
del imputado citado, que por las normas de reparto se turnan a la Sección
Octava de la AP Barcelona que presidía el recurrente. Se acumulan los tres recursos
de queja quedando bajo ponencia de éste bajo el número de rollo penal 3011/98 y
tras deliberación se acuerda la prescripción invocada por el quejadante
declarándose el sobreseimiento libre de la causa por haberse extinguido la
presunta responsabilidad criminal de Jaime S. En síntesis, las alegaciones del
recurrente son las siguientes: a) No puede hablarse de decisión prevaricadora,
allí donde se ofrece una interpretación teóricamente justificada. b) El instituto
de la prescripción ha sido una figura de gran controversia, en concreto en la
determinación de la frase «... el procedimiento se dirija contra el
culpable...» prevista tanto en el art. 114 del anterior CP como en el 132 del
vigente. c) Frente a los razonamientos de la sentencia sometida al presente
control casacional, existen numerosas resoluciones de diferentes órganos
judiciales que interpretan la frase antes citada, de diversa manera, y d) En
tal sentido designa las diligencias previas 1626/93 del Juzgado de Instrucción
núm. 15 de Barcelona, en las que el Ministerio Fiscal insta la extinción de la
responsabilidad penal por prescripción porque en el transcurso de seis años
desde la comisión de los hechos hasta que se le tomó declaración como imputado
a una persona; S 34/1999 de 17 Feb., de la Sección Segunda de la Audiencia
Provincial de Palma; las TC SS 135/1989, 54/1991 y 186/1990, todas ellas
relativas a la imputación; SS AP de Bilbao y Barcelona sobre la suma de los
períodos ganados de inactividad y, finalmente, diversas sentencias del TC
referentes al concepto de indefensión que presupone una actuación diligente del
perjudicado en todas las diferentes fases judiciales, para concluir el motivo
diciendo que, en el presente caso, el Ministerio Fiscal no recurrió en súplica
el auto tildado de prevaricador, que era recurrible, efectuando un recordatorio
sobre los principios de legalidad e imparcialidad por los que se rige el
Ministerio Fiscal, en relación a haber sostenido otros planteamientos
diferentes en relación a la prescripción. Por su parte, el auto de 2 Jun. 1998
que acuerda la prescripción invocada por el quejadante, tras una introducción
teórica sobre el diferente juego y fundamento de la prescripción en la esfera
civil y en la esfera penal y después de una sorprendente queja dirigida al
Ministerio Fiscal, presentante de la querella, «... ante la abstrusa y
significativa presentación de la querella un día antes de su automática y conclusiva
expiración...», cuyo alcance no acaba de comprenderse porque la querella no es
de difícil comprensión o inteligencia --eso quiere decir abstrusa según el
Diccionario de la Real Academia-- ni tiene una significación especial porque el
Ministerio Fiscal la presentase en el que el recurrente estimaba el último día
antes de la prescripción. La prescripción se acordó en base a los siguientes
argumentos: a) Por la operabilidad del principio in dubio pro reo. b)
Por estimar que la presentación de la querella no supone un acto de actividad
instructora. c) Porque habiéndose interpuesto la querella ante Juzgado
territorialmente incompetente, se ha infringido el art. 272 de la LECrim., por
lo que tal presentación carece de significación jurídica para impedir la
interrupción de la prescripción. d) Porque ha de estimarse como fecha «angular»
para la interrupción de la prescripción la de 12 Feb. 1998, cuando el
querellado es citado en calidad de imputado ante el Juzgado Instructor competente
--núm. 18 de los de Barcelona-- pero para entonces ya el delito estaba
prescrito, prescripción que se extiende no sólo al ejercicio fiscal del año
1988, sino que debe entenderse también a los ejercicios de los años 1989 y
1990, pues a esos tres ejercicios se refería el querellante. e) Porque ha
habido una quietud en la actividad judicial, ya que las resoluciones existentes
referentes a la determinación de la competencia entre los órganos judiciales en
conflicto --Gavá y Barcelona-- para nada afectan al imputado, hasta «el formal
acuerdo de dirección acusatorio contra el mismo», que fue la citación como
imputado en la fecha antes citada, careciendo de trascendencia aquellas «actuaciones
judiciales, simplemente incoadoras y competenciales». f) Porque cualquier duda
respecto a la vigencia de la prescripción debe resolverse con sujeción al
principio in dubio pro reo. Termina el fundamento segundo, único que
contiene la argumentación de la decisión, con esta frase: «... por ello, esa
inamovilidad del procedimiento, esa inoperancia de tales providencias, esa
falta de imperseguibilidad de los hechos delictivos, sirven de fundamento a la
conclusiva ausencia interruptiva activa (sic) del plazo de
prescripción...». La sentencia sometida al presente control casacional, dedica
el FJ 2.º a exponer la doctrina jurisprudencial consolidada existente sobre
interrupción de la prescripción en interpretación de los arts. 114.2 del
anterior CP y 132.2 del vigente y que se condensa en los siguientes puntos: a)
La presentación de la querella criminal encaminada al esclarecimiento de un delito
dirigida contra una o más personas determinadas como supuestos responsables del
delito de que se trate, interrumpe la prescripcIón. b) Que una vez interrumpida
la prescripción, queda sin efecto el plazo transcurrido. c) Rechaza las
alegaciones del auto prevaricador que le niega trascendencia jurídica procesal
interruptiva de la prescripción que había comenzado de nuevo tras la
presentación de la querella que se realizaron desde que se remitió la misma al
Juzgado de Instrucción territorialmente competente --el núm. 18 de Barcelona--;
durante esos casi tres años hasta la declaración del querellado --12 de febrero
de 1998--, el Juzgado de Instrucción territorialmente competente tuvo que dar
respuesta a no menos de 15 escritos del querellado, de suerte que su
declaración sólo pudo llevarse a cabo tras la superación de los obstáculos
procesales interpuestos precisamente por su representación y defensa, por lo
que no puede estimarse ni que el proceso en ese período estuviese paralizado o
que las resoluciones dictadas carecieran de contenido sustancial. En este
control casacional, se comparte plenamente tanto la doctrina expuesta sobre la
prescripción y en concreto sobre el dies a quo que queda interrumpido
con la presentación de la querella, como la imposibilidad de sumar y acumular
los períodos de inactividad intermedios hasta alcanzar el tiempo legal o sobre
las diligencias inocuas. En la sentencia recurrida se da suficiente cita
jurisprudencial que todavía podría completarse con otras más recientes en el
mismo sentido, precisamente en referencia al delito fiscal, como las TS SS 26
Jul. 1999, 6 Nov. 2000 y 30 Oct. 2001, así como las en esta última citadas
correspondientes a los años 1994, 1995 y 1997, por tanto anteriores a la fecha
del auto, a las que pueden añadirse ad exemplum las de 2 Feb. y 18 Mar.
1993, 10 Mar. y 10 Jul. 1993, 30 Oct. 1993, 18 Jul. y 27 Oct. 1994 y 3 Mar.
1995, estas últimas relativas a la no acumulación del tiempo ganado para la
prescripción en caso de interrupción, cuestión que por otra parte ha quedado clara
en sede legislativa ya que el art. 114.2 del vigente CP --anterior al auto de 2
Jun.--, prescribe terminantemente: «... quedando sin efecto el tiempo
transcurrido...». Más aún, en relación a la determinación nominativa del
querellado, como presunto implicado en el delito denunciado, debemos recordar
con la TS S 2/1998 de 29 Jul., que incluso existen supuestos de coautoría plural
en los que no se precisaría la identificación completa de todos los
intervinientes. No es supuesto de aplicación al caso pues la querella
formalizada por el Ministerio Fiscal se dirigía exclusivamente contra Jaime S.
A., a quien imputaba un delito fiscal continuado correspondiente a los años
1988, 1989 y 1990. En conclusión, podemos convenir con la sentencia recurrida
que el auto analizado no sólo se aparta de la doctrina consolidada en sede
jurisprudencial existente en esta materia, sino que sostiene posiciones que no
son jurídicamente asumibles por lo que debe estimarse como injusto en cuanto se
aparta de la legalidad, en el sentido en que esta Sala Casacional, en su
función de policía jurídica y por lo tanto como garante del principio de
seguridad jurídica, esencial en todo ordenamiento jurídico, ha determinado en
relación a la prescripción, cómputo e interrupción. Tal injusticia todavía se
refuerza a la vista de las argumentaciones efectuadas por el recurrente, que
son de una pobreza argumentativa patente. En efecto, se refiere el motivo a la
operatividad del principio in dubio pro reo, que como tiene dicho esta
Sala --entre otras TS S 2047/00 de 28 Dic.--, es un principio valorativo
dirigido al Tribunal en cuya virtud, en aquellos supuestos a enjuiciar en los
que exista una duda indestructible derivada de las pruebas de cargo y de
descargo, aquéllos deben adoptar el criterio más favorable al reo. En el
presente caso, ninguna duda existe respecto de la fecha inicial de la
interrupción de la prescripción, constituida por la presentación de la querella
--29 de noviembre de 1994, por error material en el auto se dice 1999-- que
contenía la descripción de tres ejercicios fiscales y la identidad completa del
supuesto autor. Lo que no resulta admisible es, con apartamiento de la
consolidada doctrina jurisprudencial existente sobre el valor de la misma, introducir
gratuitamente una duda sobre si la presentación de la querella tiene o no tal
efecto (que recuérdese que el propio auto se lo reconoce «... ante la abstrusa
y significativa presentación de la presente querella el día antes de su
automática y conclusiva expiración...») para, entrando en contradicción con
este razonamiento, instrumentalizar el principio in dubio pro reo y
convertirlo en un argumento de la prescripción, y lo mismo puede decirse
respecto de la pretendida inactividad del Juzgado territorialmente competente
--el de Barcelona-- cuando ante él, por la representación del recurrente se
plantearon numerosas cuestiones no de trámite como se declara en la sentencia
recurrida y se verifica en este control casacional. Por ello, situar como día
en que se interrumpe la prescripción el de la declaración en calidad de
imputado del recurrente --el 12 Feb. 1998--, cuando la querella se presentó el
29 Nov. 1994, presentándose en la jurisdicción de Gavá, por corresponder al
domicilio del recurrido, aunque el domicilio fiscal era Barcelona, al cual se
inhibió el primero, precisamente por impugnación de la competencia efectuada
por el recurrente, de quien se intentó su citación para el 2 Ene. 1995 --folio
775-- y que por los diversos escritos e impugnaciones efectuados --en modo
alguno inocuos--, sólo pudo recibírsele declaración el 12 Feb. 1998, supone un
apartamiento total de la doctrina imperante por no responder tal determinación
a opinión jurídicamente defendible en esta materia. La mejor prueba la facilita
el propio recurrente con las referencias jurisprudenciales de algunos Juzgados
o Audiencias que sostuvieron en algún momento y de forma episódica
planteamientos inasumibles como la suma de períodos de inactividad --se citan
dos sentencias del año 1990, una de Bilbao y otra de Barcelona--, una
resolución del Juzgado núm. 15 de Barcelona de 1993, no aplicable al caso
porque, según el propio resumen que se facilita, la persona a la que se le
solicitó la prescripción teniendo en cuenta la fecha de la declaración no
aparecía citada en el escrito inicial de querella, así como la S 17 Feb. 1999
de Palma, en definitiva son resoluciones que no son de esta Sala Casacional,
única que tiene encomendada a través de la casación la verificación de la
correcta interpretación y aplicación de la Ley. Ciertamente se citan sentencias
del TC, referentes a la imputación o a la indefensión que en nada inciden ni
apoyan los planteamientos del recurrente y lo mismo ocurre con las sentencias
referidas a esta Sala, careciendo también de relevancia a los fines pretendidos
por aquél el recordatorio a los principios de legalidad e imparcialidad por los
que se sigue el Ministerio Fiscal. Por lo demás, debemos coincidir con la
sentencia recurrida, que la presentación de la querella en Juzgado
territorialmente incompetente tiene plena eficacia interruptiva de la
prescripción pues de acuerdo con el art. 238.1 de la LOPJ sólo de jurisdicción
o de competencia objetiva o funcional acarrea la nulidad de los actos
judiciales. No fue este el caso, ya que tanto el Juzgado de Gavá como los de Barcelona
tienen la misma competencia objetiva y funcional. La conclusión de todo el
examen realizado en esta sede casacional es que, en efecto, el auto considerado
prevaricador en la sentencia del TSJ Cataluña, calificado como injusto en el
sentido objetivo del término al que antes nos hemos referido, responde
efectivamente a tal calificación a los efectos del art. 446 del CP. Queda por
examinar, dentro de examen del elemento objetivo de la prevaricación, la
cuestión que suscita el recurrente relativa a la no utilización de los recursos
existentes contra el auto prevaricador, estimando que esta falta de utilización
de los recursos impide aquella calificación --a ello se refiere la sentencia
recurrida en el noveno de los fundamentos jurídicos--. Se confunde,
lamentablemente, los términos de injusticia y de recurribilidad. La injusticia
de una resolución en el sentido objetivo que se sostiene, no depende de la
posibilidad de subsanación a través del sistema de recursos. Es cierto que la
grave desviación que supone una resolución injusta, puede ser revocada si es
recurrida, pero el recurso no elimina ni sana el injusto típico realizado por
el juez o tribunal, por ello la exigencia de que la resolución sea firme ni la
exige el tipo penal ni puede estimarse como requisito de perseguibilidad. La
resolución injusta lo es per se y como tal constituye una resolución
prevaricadora. En relación al elemento subjetivo concretado en la expresión «a
sabiendas» que emplea el tipo penal, es evidente que desde la condición del
recurrente de experimentado Magistrado Presidente de una Sección Penal de la AP
Barcelona, y como tal conocedor del Derecho, el claro apartamiento de la
legalidad que se evidencia en dicho auto es exponente de una intencionalidad
clara de actuar como tal --con independencia de los móviles concretos los que
no forman parte del tipo penal--, pero en el presente caso, existen datos y
probanzas concurrentes que robustecen la existencia de tal intencionalidad. A
ellos también se refiere la sentencia recurrida en el séptimo de sus
fundamentos con reflejo en el factum. Son los siguientes: a) Hubo
alteración de las reglas de reparto de asuntos en la Sección, ya que al Presidente
de la Sección --el recurrente-- se le turnaban los asuntos terminados en los
dígitos 0 y 5. Ninguno de los tres recursos de queja acumulados que resuelve el
auto prevaricador termina en 0 o 5 --son los núm. 3011/98, 3012/98 y 3013/98--,
criterio que regía también para las acumulaciones de autos. En tal caso, la ponencia
se adjudicaba al Magistrado que aparece como ponente del primer rollo. Solo en
el presente caso del año 1998 quebró este criterio de reparto, pues se designó
ponente al recurrente a pesar de que ninguno de los rollos acumulados, ni
tampoco el primero, le correspondía por el último dígito del número del rollo.
b) Según consta de las declaraciones de los otros dos Magistrados que
conformaban con el recurrente el Tribunal, la deliberación del asunto fue muy
somera y ambas magistradas firmaron el auto en la creencia de que se estaba
indicando un solo delito fiscal, y no tres y en ese sentido se habló en la
deliberación siendo significativo que este dato aparece muy desvaído en el propio
auto, de suerte que, como se afirma en la sentencia, «... de forma subrepticia,
el ponente introduce la prescripción de las tres anualidades en su
resolución...», siendo irrelevante que en la querella el Ministerio Fiscal se
refiriese a un solo delito fiscal continuado, pues en tal caso, la prescripción
contaría al finalizar el tercer ejercicio, coincidente con la consumación del
mismo, aunque ya es conocida la doctrina de esta Sala que estima como delitos
autónomos los de cada ejercicio fiscal. Todo ello lleva a esta Sala a estimar,
también con la sentencia, que la información facilitada por el recurrente a sus
compañeras de Tribunal fue «parcial y sesgada». c) Se acordó la precaución «...
muy poco justificada...» de evitar que continuara la causa, que se hablaba (sic)
en aquellos momentos muy avanzada mediante acordar la suspensión de la misma.
Todos estos datos y declaraciones actúan como claros indicadores que refuerzan
y consolidan la clara intencionalidad del recurrente, y en definitiva la
conciencia y voluntad de éste al dictar el auto prevaricador, con independencia
de la concurrencia o no de móvil, pues el móvil que induce a un actuar
delictivo no forma parte del tipo penal. La conclusión de todo ello es la
desestimación del motivo. SEXTO.- El motivo séptimo, por la vía del
error en la valoración de la prueba fundado en prueba documental --art. 849.2
LECrim.-- y con cita del informe preceptivo de la Sra. Juez de instrucción de
Barcelona que tramitaba la causa por delito fiscal en relación a los recursos
de queja formalizados por el recurrente, en dichos autos Sr. S. A. trata de
acreditar la inexistencia de tales documentos. En definitiva, lo que se quiere
demostrar es la inactividad de la causa en relación a la querella presentada,
cuando ya asumió la competencia el Juzgado territorialmente competente de
Barcelona. El motivo no puede prosperar. La propia interposición de tres
recursos de queja por el recurrente, Sr. S. A., acumulados y resueltos por el
auto prevaricador, ya constituye el mejor desmentido a esa quietud investigadora
que trata de denunciarse. No hubo tal quietud, sino numerosa actividad provocada
precisamente por aquél. El documento indicado es exponente de ello. En efecto,
la Sra. instructora efectúa un resumen de tal actividad en dicho documento
propuesto precisamente por el recurrente: -- Presentación de la demanda el 29
Nov. 1994 en el Juzgado de Instrucción de Gavá que la turnó al núm. 1 por
providencia. -- auto de 12 Dic. 1994 de admisión de la querella. -- Traslado de
la querella al querellado el 28 Feb. -- recurso contra la admisión de la querella
el 3 Mar. 1995. -- resoluciones del Juzgado de Barcelona que dieron lugar a los
rollos de queja 9908/95, 9909/95 y 1944/96. Se acompaña al informe un
testimonio de una serie de resoluciones judiciales que conforma un abultado
dossier --tomos II, folio 580 y ss. hasta finalizar el tomo--, acreditativo de
la actividad resolutoria del Juzgado, precisamente a instancias del Sr. S., por
lo que no se acredita error alguno. Como se afirma en la sentencia recurrida
--fundamento jurídico segundo, último párrafo--, «... si la declaración del
querellado como imputado sólo pudo practicarse después de haberse superado los
obstáculos interpuestos precisamente por su representación y defensa... en modo
alguno puede entenderse que quedara paralizado el procedimiento...». Procede la
desestimación del motivo. SÉPTIMO.- De conformidad con el art. 901
LECrim.,procede la imposición de las costas al recurrente por la desestimación
del motivo.
FALLO
Que debemos declarar y
declaramos no haber lugar al recurso de casación formalizado por la
representación legal de D. Santiago R. G. contra la sentencia dictada por la
Sala Civil y Penal del TSJ Cataluña el día 22 Nov. 1999, con imposición al
recurrente de las costas. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.--Sr. Delgado García.--Sr.
Giménez García.--Sr. Jiménez Villarejo.