§43. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA DE TREINTA DE JUNIO DE DOS MIL UNO
Doctrina: PROCESOS DE FILIACIÓN. En la LEC 1/2000 el principio de libre investigación
de la paternidad si bien constituye una prueba biológica en la que la negativa
a someterse a ella no implica “ficta confessio” si que en cambio es un
indicio valioso que permite ubicar el Derecho de Familia en normas de ius
cogens. Ese indicio implica falta de lealtad procesal y ausencia de
solidaridad cercana al abuso del Derecho, y a la carencia de buena fe, y,
además supone un alejamiento en la colaboración con los Juzgados y Tribunales.
Ponente: Carlos José de Valdivia
Pizcueta.
* * *
PRIMERO.- Que, por el mencionado Jugado
se dictó de fecha veinticinco de octubre de dos mil, cuya parte dispositiva es
del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda interpuesta por la
Procuradora Dª Isabel Fuentes Jíménez, en nombre y representación Dª Soledad y
de su hija menor Dª Ana Alicia contra D. Cándido, Dª Encarnación, D. Carlos y
D. Mohamed debo declarar y declaro que la menor Dª Ana Alicia no es hija
natural de D. Mohamed debiéndose dejar sin efecto la inscripción registral, por
nulidad de la filiación y debiéndose cancelar la inscripción correspondiente a
tal filiación; así como que la dicha menor es hija no matrimonial del fallecido
D. Sergio con todos los efectos legales y registrales que de ello se deriven.
Sin hacer expresa declaración sobre costas". SEGUNDO.- Que, substanciado
y seguido el presente recurso por sus trámites en virtud de apelación
interpuesta por las partes demandadas D. Cándido y Dª Encarnación, en el acto
de la vista su Letrado/a D. José Antonio Mazuecos Molina (por Dª Encarnación)
solicitó la revocación de la Sentencia apelada y que se dicte otra declarando
la nulidad de actuaciones por infracción de las normas procesales. Por el
letrado D. José María Belberl Sanz (por D. Carlos) se solicitó la revocación de
la sentencia apelada por los motivos alegados por el letrado Sr. Mazuecos
Molina, por la parte apelada su Letrado/a Dª Victoria Eugenia García solicitó
la confirmación de la sentencia apelada. Por el Ministerio Fiscal se solicitó
la confirmación integra de la sentencia apelada por sus propios fundamentos. TERCERO.-
Observadas las prescripciones legales de trámite, en esta alzada. Siendo
Ponente en las presentes actuaciones el Iltmo. Sr. Magistrado D. Carlos Valdivia
Pizcueta.
PRIMERO.- La filiación es a la vez un hecho natural basado en la procreación y
también un hecho jurídico, que supone, con constancia legal, la situación
jurídica que una persona ocupa dentro de la familia; en calidad de hijo. Si
bien es cierto, que en esta materia existió, hasta hace poco tiempo, una
regulación jurídica fundada en la discriminación, la que, con fuerza, se
reflejó en el Código de Napoleón, no es menos verdad, que a partir de la segunda
mitad del pasado siglo, se ha ido afianzando el principio de no discriminación
por razón del origen de la filiación. Ahí está, la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, aprobada por la ONU, en 10 de diciembre del año 1948, que en
su artículo 25.2, establece: "Todos los niños, nacidos de matrimonio o
fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social"; y la
"Convención sobre los Derechos del Niño", de 20 de noviembre de 1989,
adoptada por la asamblea General de las Naciones Unidas, que en su artículo 7.
1º, "In fine", sienta, en la medida de lo posible, "el Derecho
del niño a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos". Además de los
Textos Internacionales, la Constitución Española, en sus artículos 14 y 39,
sustituye el principio de jerarquía en la filiación por el de igualdad de los
hijos. Asegurando, por parte de los Poderes Públicos, la protección integral de
aquellos, y posibilitando la investigación de la paternidad. Como consecuencia
de la nueva realidad aparece la reforma del Titulo V, Libro I del Código Civil,
llevada a cabo por la Ley de 13 de mayo de 1981 (Ley 11/1981). Ley que se
inspira en principios constitucionales, entre los que se hallan: El principio
de protección integral de los hijos, el de interés del hijo, y el que conduce a
la posible investigación de la paternidad y maternidad (artículo 127.1 del
Código civil, derogado por la Ley de Enjuiciamiento Civ il 1/2000, de 7 de
enero, Disposición Derogatoria Única 2.1; pero aquí aplicable. Ahora, artículo
767 de la vigente L.E.C.). Se abre, así, con esta posibilidad de investigación,
y la liberalización que ello entraña, el camino hacia la búsqueda de la Verdad
Biológica, que se enraíza con el derecho al libre desarrollo de la personalidad
y con la dignidad de la persona (artículo 10.1º de la C.E.). Manifestadas estas
nociones generales, se ha de abordar el problema litigioso. Se parte en él, de
una acción de reclamación y, a la vez, de Impugnación de filiación. Aquí la
madre, no matrimonial, Dª Soledad, al amparo del artículo 127 del Código Civil
con apoyo en el artículo 39.2 de la C.E., y en atención a lo que disponen los
artículos 133 y 134 del Código Civil (el párrafo segundo de este último
artículo ha sido derogado por la L.E.C. 1/2000, de 7 de enero, ahora, aparece
el artículo 764.2 de esta Norma; aún cuando en este supuesto, se vuelve a
insistir, es de aplicación aquel), reclama una concreta filiación no
matrimonial (paternidad) con respecto a su hija, Dª Ana Alicia, impugnando la filiación
contradictoria (la que figura en el Registro Civil, en virtud de Reconocimlento
ante el Encargado del mismo. Reconocimiento llevado a cabo, por el Señor D.
Mohamed; artículo 120.1º del Código Civil; 47 a 50 de la L.R.C., y 181 y
siguientes del L.R.C.). La Legitimación de la madre para ejercitar las acciones
presentadas (ahí está el artículo 129 del Código Civil, derogado, asimismo, en
virtud de la Disposición Derogatoria Única de la LEC, ley 1/2000; hoy artículo
765.1 de la nueva Norma), es indudable, pues, siendo un derecho, como se ha
apuntado, que corresponde a la hija, al ser ésta menor de edad, es la que ha de
actuar aquellas en interés de la menor; Interés que tiene trascendencia
pública, argumento que se apoya en el art. 129 del Código Civil ya nombrado,
así como en el 162 de dicho Cuerpo Legal, y en las Sentencias del T.S. de 21 de
abril de 1988, de 6 de febrero de 1991, de 28 de noviembre de 1992, y en la de
1 de abril de 1997. Señalada la legitimación, se ha de salir al paso de la proclamada
caducidad de la acción de impugnación de paternidad (artículo 137 del Código Civil).
Caducidad no alcanzada, no sólo porque la hija es aún menor de edad, sino,
además, porque en una interpretación amplia, flexible, de los artículos 129,
131, 133 y 134 del Código Civil, se llega a la Conclusión, mantenida por la
Jurisprudencia del T.S. (Sentencias de 3 de junio de 1988 , de 28 de noviembre
de 1992, de 16 de diciembre de 1994 y de 2 de octubre del año 2000), que, no es
la acción de Impugnación de filiación la ejercitada de manera principal, sino,
por el contrario, la de reclamación de aquella; la otra es accesoria e
inseparable de la primera o principal. Por ello, a la acción de reclamación se
le ha de aplicar, el plazo de ejercicio que señala el artículo 133 del Código
Civil, puesto en relación con el artículo 129 del mismo Cuerpo legal. Esto
quiere decir también, y es acorde con los principios constitucionales antes
enunciados (artículos 14, 24 y 39 de la C.E.), que ni los plazos señalados por
los artículos 136 y 137 del Código civil (Sentencia del T.S. de 20 de diciembre
de 1991), en torno al ejercicio de las acciones de Impugnación, ni las
limitaciones que establece el artículo 131.2 de dicho Cuerpo Legal, pueden
entorpecer la reclama da paternidad no matrimonial, a la que, se insiste, se acompaña
de una precisa Impugnación. A todo esto se añade: que aquí no existe una
filiación determinada en virtud de Sentencia, único supuesto en que aparecería
un impedimento para poder reclamar la filiación. Por lo expuesto resulta absurdo
(en atención al criterio de flexibilidad enunciado), tratar de presentar el
reconocimiento de la filiación no matrimonial, ante el Encargado del Registro
Civil, como algo irrevocable, con olvido del principio constitucional de
protección integral de los hijos, que no, como dice la Sentencia del T.S. de 2
de octubre del año 2000, de los padres biológicos, y de los intereses sociales
y colectivos que derivan de los procesos de filiación (así Sentencia del T.C.
114/1995). Asimismo, y sin fundamento de clase alguna, se dice algo extraño:
Que, la acción, mejor dicho, acciones planteadas, buscan la rectificación
registral. Tal no constituye la base de la pretensión, y todo lo narrado hasta
ahora lo confirma; en suma, y concluyendo con la referencia, la rectificación
del Registro Civil es algo accesorio, que surgirá o no según, la pretensión se
acoja o sea desestimada. Y, por lo que atañe a la ausencia de legitimación
pasiva, aducida por la Señora Dª Encarnación, indicar su sin razón: ya que se
encuentra conectada (nos referimos a la legitimación) con la noción, o
concepto, de legitimación "ad causam". La que lleva a soportar a una
determinada persona, o personas, las consecuencias negativas del acogimiento de
la acción. Por otra parte la legitimación pasiva refiere, en esta clase de
pleitos, La necesidad de convocar a los mismos a todos aquellos a quienes pueda
afectar la acción ejercitada; esto es:
a todos aquellos que se hallen directamente interesados en la relación de
filiación; la que se trata, en esta caso, por una parte de establecer, y, por
otra, como consecuencia, de negar (Impugnar). Y el interés, que proclama dicha
legitimación, se comprende fácilmente: Así, por ejemplo: derechos hereditarios
cercenados o excluidos. Y ya en la investigación de la paternidad, elemento
esencial del litigio, indicar: Que, aun cuando las pruebas biológicas no son
preferentes ni de utilización precisa; como expone la Sentencia del T.S. de 8
de julio de 1986 otras pruebas son suficientes (ahí está el artículo 135 del
Código Civil; derogado por la LEC 1/2000, de 7 de enero, Disposición
Derogatoria Unica; hoy artículo 767.3º de la nueva LEC), aun cuando no sea la
directa de generación, y, pese a la no existencia de pruebas biológicas. No
obstante ello, o pese a ello, no se ha de dejar de tener en cuenta, con cita de
la Sentencia del T.S. de fecha 2 de octubre del año 2000, Que, las pruebas
biológicas tienen una finalidad trascendente: "La protección integral de
los hijos, garantizando de ese modo la asistencia de todo orden a aquellos,
sean habidos dentro o fuera del matrimonio" (artículo 39.2 y 3 C.E.). El
apunte hacer ver, que el principio constitucional de libre investigación de la
paternidad, busca superar formalismos en la averiguación de la verdad real, que
es la que ha de resplandecer (Sentencias del T.S. de 17 de marzo de 1989 y de
28 de mayo de 1997). Entonces, una prueba biológica, heredobiológica o
antropomorfológica, una vez presente resultados razonables, no tienen porque
rechazarse tajantemente (como aquí sucede por parte de los apelantes), cuando
el dictamen técnico está rodeado de un buen hacer profesional (Sentencias del
T.S. de 24-11-1987 y de 24 de noviembre de 1992), y analiza concreta y
detalladamente -"in extenso"- estudios de caracteres, valorando
semejanzas o diferencias morfológicas (así, Sentencia del T.S. de 2 de enero de
1991). Por tanto, ante porcentajes altísimos de paternidad y conclusiones
claras, avaladas por otras pruebas, mal se puede hablar de indefensión, así lo
establece la Sentencia del T.S. de 18 de feb rero de 1992. Y a todo lo anterior
se une, esa negativa, mostrada por algunos de los Señores demandados, a someterse
a las pruebas biológicas, que si bien es cierto que no constituye una
"ficta confessio", si es un indicio valioso, siempre que exista una
prueba de la posibilidad de la Concepción (Sentencias del T.S. de 6 de junio de
1991 y de 28 de abril de 1993). Y es que, esto no se tiene en cuenta, el
Derecho de Familia actual se incardina, cada vez más, dentro del Derecho
Público, siendo sus normas de "ius cogens". Así, pues, la negativa
entraña una falta de lealtad procesal, unida a una ausencia de solidaridad, que
se acerca al abuso del Derecho (artículo 7.2 del Código Civil), y a la carencia
de buena fe (artículo 11.1 de la LOPJ), y, además, supone (artículo 118 de la
C.E.) un alejamiento en la colaboración con los Jueces y Tribunales (se cita en
este sentido las Sentencias del T.S. de 3-12-1991 y de 28-02-1997). Con esta
base doctrinal analizamos el supuesto en cuestión. Y aparecen, en primer lugar,
unas pruebas biológicas de investigación de la paternidad, mediante el estudio
de polimorfismos de ADN, pruebas detalladas y contundentes, que excluye como
padre biológico de la menor, Dª Ana Alicia, al Señor D. Mohamed (que, por
cierto, después, el 21 de octubre de 1999, se apartó de la litis), y confirman
la paternidad del Señor, ya fallecido, D. Sergio, con una probabilidad de:
99.99994%; "Paternidad prácticamente probada". Pues bien, si a esto
unimos (acercándonos a la verdad material) el decaimiento de esa aducida
"exceptio plurium concubentium", con respecto de la madre, y hoy
demandante, pues, las relaciones múltiples que se le achacan no constan; y sí,
por el contrario (ahí está la testifical del Señor D. Andrés, la de la Señora
Dª Marta), la unión íntima entre la Señora Dª Soledad y el fallecido, Señor D.
Sergio (padre biológico), aparece la verdad material, que el interés de la hija
requiere, y que también demanda la concepción "ius publicista" del
Derecho de Familia. Por eso, la Sentencia ha de ser confirmada. Se invoca
asimismo, como se hizo antaño, la nulidad de actuaciones, su base es la
siguiente: El Dictamen Académico, el emitido por el Instituto Nacional de Toxicología,
no ha sido ratificado. Se han infringido, se dice, los artículos 627 y 628 de
la LEC de 1881; las partes no han podido pedir a los peritos las oportunas
explicaciones, aclaraciones. Mas al mantenerse tal postura, y citamos la
Sentencia del T.S. de 26 de septiembre de 1997, y el auto del T.S. de 23 de
diciembre de 1997 , se olvida el artículo 631 de la LEC de 1881, y, por tanto,
que el informe de un Colegio o Corporación no es una pericia ordinaria, por lo
que no está sujeto a la ratificación judicial. De este modo, y acordado como
diligencia para mejor proveer, fue suficiente el traslado previsto en el
párrafo segundo del artículo 342 de la LEC de 1881. Al socaire de tal
referencia, la nulidad de actuaciones ha de ser rechazada. SEGUNDO.- Al
confirmarse la Sentencia se han de imponer las Costas de esta alzada a las
partes apelantes. Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente
aplicación este Tribunal dispone el siguiente
Que,
debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez
de Primera Instancia número Dos de los de Granada, en fecha veinte y cinco de
octubre del año dos mil; con imposición de las Costas de esta alzada a las
partes apelantes. Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Valdivia Pizcueta.- Antonio Mascaró
Lazcano.- Fernando Tapi López.