§148. SENTENCIA DE LA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA DE DOS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL UNO
Doctrina: PRESUPUESTOS DE LA PRETENSIÓN
DE TUTELA SUMARIA DE LA POSESIÓN DE LA COSA O DE UN DERECHO
Ponente: Mariano Muñoz Hernández.
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El juicio de referencia se tramitó en la
instancia en razón de la demanda planteada por el Procurador Sr. Olmedilla
Martínez, que la presentó el día 30 de marzo de 2001. Por auto de fecha 3 de
abril siguiente se admitió la demanda a trámite disponiéndose su traslado y
citación de la demandada que compareció, representada por el Procurador Sr.
Nuño Fernández, evacuando la correspondiente contestación, habiéndose celebrado
la preceptiva vista en fecha 4 de junio de 2001. Se practicaron las pruebas
propuestas y declaradas pertinentes, quedando los autos conclusos para
Sentencia. SEGUNDO.- La Juez de la Instancia, en fecha 14 de junio de
2001, dictó Sentencia, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que
desestimando íntegramente la demanda interpuesto por el Procurador D. José
Olmedilla Martínez, en nombre y representación de D. Manuel, contra
"Turismo G., S.L.", representado por el Procurador D. José Antonio
Nuño Fernández, debo absolver y absuelvo al demando de la pretensión contra el
interpuesta. Con expresa condena en costas al actor." TERCERO.- Notificada
la anterior resolución a las partes, se preparó e interpuso contra la misma
recurso de apelación para ante la Sala por el Procurador Sr. Olmedilla
Martínez, en nombre y representación del actor, que se tuvo por interpuesto,
por medio de proveído de fecha 31 de julio de 2001, oponiéndose al recurso el
Procurador Sr. Nuño Fernández, en representación de la demandada. Con las
alegaciones de los litigantes, se remitió el proceso a esta Audiencia Provincial,
procediéndose a la formación del pertinente Rollo, al que correspondió el
número 231/2001 y siguiéndose la tramitación procesal legal, a tenor de lo que
dispone el artículo 465 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil. CUARTO.- La
Sala da por reproducidos los antecedentes fácticos y pruebas practicadas en
cuanto no se opongan a la presente resolución.
SE ACEPTAN los razonamientos jurídicos de
la resolución recurrida. PRIMERO.- Fue formulada demandada de juicio
verbal para la tutela sumaria de la posesión que el actor dice tener como
titular de una servidumbre de paso constituida a perpetuidad sobre la finca de
la entidad demandada por medio de un camino que a través de la finca de la
demandada y desde el camino vecinal de "P." a localidad ... conduce a
la finca del actor, derecho del que dice haber sido despojado por la demandada
al instalar unas puertas de cerramiento a principios del año en curso. Frente a
ello alegó el demandado la improcedencia de la demanda al resultar procedente
apreciar la caducidad de la acción ejercitada, dado que las puertas se
colocaron y cerraron en febrero de 2000, y en todo caso ha permitido la
demandada el paso al actor que ningún derecho de paso tiene, pese a que haya
aportado una certificación del Registro de la Propiedad expedida en el año 1987
donde se dice que la finca del actor tiene una servidumbre de paso a
perpetuidad sobre la finca, hoy perteneciente a la demandada, pues no se
acredita la vigencia de la pretendida carga, que no aparece inscrita en la
finca de la demandada, libre de cargas según el título expedido por el Servicio
de Concentración Parcelaria e inscrito en le Registro de la Propiedad. La
Juzgadora de instancia indica que el actor ha acreditado que acordó con el antiguo
propietario de la finca hoy perteneciente a la demandada un derecho de paso a
perpetuidad por el camino referido en las actuaciones, según dice constar con
la certificación expedida por el Registro de la Propiedad, aunque a
continuación dice que no ha probado el actor plenamente el derecho de paso
sobre la finca al no aportar certificación registral que acredite su vigencia,
datando la presentada en autos del año 1987 y estar suscrita -parece querer
decir inscrita- en el predio dominante y no en el sirviente como es preceptivo.
Planteada en la sentencia de instancia la cuestión relativa a si el actor ha
perdido su posesión por la del actual propietario y poseedor de la finca, la
Juez a quo entiende demostrado por medio de la prueba testifical practicada que
las puertas se colocaron a medios de febrero de 2000 y quedaron cerradas unos
días después, abriéndolas el demandado cuando tenían que pasar y le era pedido
permiso, todo lo cual conduce a la Juzgadora a desestimar la demanda en la
forma ya aludida. El actor interpone recurso de apelación interesando de esta
Audiencia Provincial su revocación y la estimación de lo solicitado en la
demanda, a lo que se ha opuesto la entidad demandada postulando la confirmación
íntegra de los pronunciamientos contenidos en la sentencia impugnada. SEGUNDO.-
Abandonada en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil la clásica
denominación de interdicto, en la actualidad establece la nueva normativa que
se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que
pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa por
quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute (artículo
250.1.4°), sin que deban admitirse las demandas que pretendan retener o
recobrar la posesión si se interponen pasado un año a contar desde el acto de
la perturbación o del despojo (artículo 439.1), no produciendo efectos de cosa
juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela
sumaria de la posesión (artículo 447.2). El derecho de servidumbre de paso que,
según el actor, le corresponde no es objeto de la presente litis por
encontrarse ésta reducida a la tutela posesoria reclamada sobre el camino
mencionado, pudiendo ser objeto de planteamiento en posterior proceso
declarativo el referido derecho, si bien al referirse a ello la sentencia
parece oportuno añadir a lo en ella expuesto que, conforme a la Sentencia del
Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2000, la inscripción de la servidumbre de
paso debería constar, lo que no ocurre, en la finca de la demandada, como
predio sirviente, para que le perjudique, pero no sólo en la del demandante,
como predio dominante, pues las manifestaciones unilaterales de éste en sus
escrituras, luego inscritas, no podrán dañar a terceros no intervinientes en
ellas. Los presupuestos de la acción de tutela sumaria de la posesión de la
cosa o de un derecho, según resulta de lo dispuesto en el artículo 446 del
Código Civil y de los referidos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
siguen siendo idénticos a los correspondientes a los anteriores interdictos
posesorios. Son los siguientes: 1°.- Que la parte actora tenga la tenencia o la
posesión de una cosa o de un derecho en el momento de haber sido despojado de
ellos o perturbado en su disfrute, lo que determina su legitimación. 2°.- Que
al demandado le sean imputables los actos de despojo o perturbación, lo que
conlleva su legitimación pasiva. 3°.- Que la acción que pretenda la tutela
sumaria de la tenencia o de la posesión se ejercite antes de haber transcurrido
un año a constar desde el acto de la perturbación o del despojo. Sigue
configurado el juicio verbal en el que se pretende la tutela sumaria de la
posesión como un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión como
hecho, prescindiendo del derecho que los interesados puedan tener sobre la
propiedad o posesión definitivas, materia ajena a este procedimiento, creado a
favor de quien tiene la cosa o disfruta de un derecho, estén o no unidos a la
intención de haber la cosa o derecho como suyos (artículo 430 del Código
Civil), porque en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión
mientras exista un poseedor que se oponga a ello (art. 441 del mismo Código),
sin que afecten a la posesión los actos meramente tolerados o los ejecutados
clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia
(artículo 444 del repetido Código), habiendo de añadirse a lo anterior que el
despojo debe ir precedido y acompañado de un animus spoliandi, entendiendo por
tal la conciencia que el despojante tiene de que el acto que comete es fruto de
un obrar arbitrario, sin título adecuado que lo autorice y que 1ª posesión por
mera tolerancia no legitima al poseedor frente al propietario, ni le confiere
habilidad para promover la acción de tutela posesoria, pues se trata de actos
concedidos por aquél sin propósito de constituir derechos o de otorgar
posiciones estables o indefinidas y producidos generalmente por actos de buena
vecindad. TERCERO.- Aceptada por la Juzgadora a quo la falta de
concurrencia del presupuesto temporal precisado para el ejercicio de la acción,
que la refiere al hecho de la colocación y cierre de las portadas de estructura
metálica colocadas por la entidad demandada en el camino existente en su finca,
entiende que el actor ha perdido la posesión que tenía y desestima la demanda
con fundamento en el artículo 460.4 del Código Civil y sin la menor referencia
al artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurrente se alza
contra la sentencia por considerar errónea la valoración de la prueba contenida
en ella y no ser correcto el pronunciamiento relativo a las fechas de
instalación y de cierre definitivo de las portadas que impiden el paso al apelante,
sin aceptar las manifestaciones de la contraparte relativas a su colocación en febrero
de 2000, que corroboraron testigos propuestos por ella y que para la misma han
trabajado, porque es evidente que la puerta se mantuvo abierta, al menos, hasta
agosto de 2000, e incluso hasta el presente año en que se produjo el cierre
definitivo mediante la colocación de un candado. Alude el recurso con amplitud
a la acumulación de acciones contenida en la demanda, que, a su entender, no ha
sido tenida en cuenta la Juez y detalla los razonamientos considerados
oportunos para alcanzar el convencimiento de que en la sentencia no ha sido
valorada correctamente la prueba testifica) practicada pues si de ella puede
extraerse que las puertas fueron colocadas a mediados de febrero de 2000 no
resulta la conclusión de que estaban cerradas y las abría el demandado, pues
todos los testigos dijeron que estaban abiertas y D. Nemesio manifestó que en
el año pasado nunca estuvo el candado, pues su existencia es posterior a la
colocación de las puertas. La parte apelada alude al cambio de postura de la
adversa que en su demanda manifestó datar la colocación de las puertas de
cerramiento de principios del presente año 2001 y en el recurso hace un cambio
esencial entre su colocación y el cerramiento, distinción que debe rechazarse
al producir indefensión, ello aparte de que no es cierto pues el propio actor reconoció
que al instalar las puertas la demandada les facilitó una llave para que
pudiera entrar y salir, pero a los cuatro o cinco días ya no servía porque la
había cambiado y entonces había que pedirle la llave para poder salir, entrega
que la apelada dice ser falsa, aunque de ser cierta no puede sostenerse que las
puertas permanecieron abiertas hasta agosto de 2000. Con alusión a las propias
declaraciones de los testigos presentados por el actor niega la apelada que
exista el denunciado error en la valoración de la prueba y tras contradecir la
afirmación de la sentencia sobre el derecho de paso del actor de que se habla
solicita que ésta sea confirmada. No puede apreciarse ningún género de
indefensión para la apelada cuando de contrario se contempla la disparidad pretendida
por la recurrente entre las fechas de colocación de las puertas de estructura
metálica y de la puesta en ellas de un candado para el cerramiento, como
tampoco debe otorgarse relevancia alguna a la distinción que, con base en el
contenido de su demanda, hace el apelante entre las acciones tendentes a la
tutela posesoria por la perturbación en el disfrute y por su despojo, ya que
habiéndose privado de la posesión huelga hablar de una perturbación como
incluida que debe entenderse en el despojo, perturbación plena y absoluta de la
posesión. La Jurisprudencia vino interpretando el hoy derogado artículo 1214
del Código Civil en el sentido de poner a cargo del actor los hechos
constitutivos de su derecho mientras que incumbe al demandado la prueba de los
hechos impeditivos y extintivos, doctrina que es la que ha venido a consagrar
el artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que en su primer número
indica que cuando el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la
decisión, desestimará las pretensiones del actor o del demandado, según
corresponda a uno u otro la carga de probar los hechos que permanezcan
inciertos y fundamenten las pretensiones, añadiendo en el número tres que corresponde
al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente
se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico
correspondiente a las pretensiones de la demanda, si bien debiendo tener
presente el tribunal la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a
cada una de las partes del litigio, según advierte el número seis del mismo
artículo. Sin embargo, como la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de
2001 dice, el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de
prueba para indicar que se solventa la cuestión de que un determinado hecho no
ha sido probado fijando cuál de las partes sufre las consecuencias de tal falta
de prueba. Esta circunstancia no se produjo en el supuesto enjuiciado puesto
que los testigos aportados por ambas partes evidenciaron lo que la sentencia
recurrida establece, esto es, que las portadas se colocaron para impedir el
paso por el camino a mediados de febrero de 2000 y que quien precisaba pasar
pedía permiso al representante de la demandada, que abría el candado para ello,
sin que a lo expuesto se oponga lo que el recurso expresa, cierto que con olvido
de lo manifestado por el actor en el interrogatorio, pues cuando las puertas se
hallaban abiertas para el paso de vehículos por el camino era porque sus
conductores contaban con permiso de la demandada y su representante quitaba el
candado, esto incluso aunque uno de los testigos que llevó materiales para la
obra realizada por la demandada no hubiera visto el candado hasta que en la
comparecencia le fueron exhibidas las fotografías unidas a las actuaciones,
dado que según explicó, las puertas se hallaban abiertas cuando ellos,
refiriéndose a los componentes de la entidad demandada, estaban allí. CUARTO.-
Las disquisiciones del recurrente sobre la diferencia de tiempo entre la
colocación de las puertas y la puesta en ellas de un candado para su
cerramiento se revelan totalmente contrarias a la realidad demostrada por la
prueba practicada, debidamente valorada por la Juez a quo, y permite concluir
con la misma que la colocación de las puertas con la puesta en ellas de un
candado, operación simultánea acorde a la lógica de las cosas, tuvo lugar a
mediados de febrero del año 2000 y el paso de terceros por el camino sólo se
realizaba cuando el representante de la demandada lo permitía y abría el
candado y las puertas. Si la demanda se presentó el día 30 de marzo de 2001,
habrá de entenderse que, conforme al artículo 460.4 del Código Civil, la
posesión que tenía el actor se perdió por el cierre del camino y de acuerdo con
el artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la acción ejercitada había
caducado cuando la demanda se interpuso con la lógica consecuencia de su
desestimación como la sentencia recurrida decreta, porque según se lee en la
Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1994, la caducidad o decadencia
de derechos surge cuando la Ley o la voluntad de los particulares señalan un
plazo fijo para la duración de un derecho, de tal modo que transcurrido no
puede ya ser ejercitado; en el mismo sentido señala la Sentencia de 10 de julio
de 1999 del mismo Tribunal que la caducidad es un término en que fenece por el
transcurso del tiempo señalado para ejercitar la acción, sin que según la
Jurisprudencia más moderna, la caducidad admita interrupción de ninguna clase.
No puede encontrar el recurrente apoyo para su pretensión en el paso por el
camino autorizado por el representante de la demanda, reconocido por aquél al
contestar el interrogatorio, porque es unánime la doctrina de las Audiencias
Provinciales en orden a la carencia de legitimación activa del usuario por mera
tolerancia para promover el interdicto de recobrar, hoy la acción de tutela
sumaria de la posesión, porque los actos facultativos o de mera tolerancia no
constituyen posesión, ni de hecho ni de derecho, y, por ello, no suponen ningún
género de situación protegible, ya que, como se ha dicho, si el propietario,
por mera tolerancia, permite determinados actos, sin que en su ánimo exista la
intención al permitirlos de perder el derecho a poseer, ello no significa, en
esta situación del que ha realizado esos actos tolerados, la adquisición por su
parte de un supuesto posesorio amparado. QUINTO.- Carece el recurso de
fundamentos merecedores de acogimiento por lo que debe ser rechazado y
confirmada la sentencia frente a la cual fue interpuesto, con imposición al
apelante de las costas procesales de la segunda instancia en conformidad con
los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Vistos los
artículos citados y demás preceptos de aplicación general.
FALLO
Que desestimando el recurso de apelación
interpuesto por D. Manuel, contra la sentencia dictada por la Magistrada Juez
de Primera Instancia del Juzgado núm. 2 de Cuenca, con fecha 14 de junio de
2001, en el Juicio Verbal, seguido con el núm. 119/2001, sobre tutela sumaria
de la posesión, a instancia del apelante referido contra la entidad
"Turismo G., S.L.", debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS la sentencia
recurrida, con imposición al apelante de las costas procesales. Devuélvanse las
actuaciones originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de la
presente resolución para ejecución de la misma e interésese de aquél acuse de
recibo. Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial y 208.4 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil. Así, por ésta
nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y
firmamos. López-Calderón Barreda.- Muñoz Hernández.- Puente Segura.