§121. AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA DE TRES DE OCTUBRE DE DOS MIL UNO

Doctrina: DESISTIMIENTO. DADO QUE LA RESOLUCIÓN QUE ACOGE EL DESISTIMIENTO DEJA IMPREJUZGADA LA CUESTIÓN DE FONDO, DEBE DARSE AL DEMANDADO LA POSIBILIDAD DE QUE ALEGUE AL RESPECTO LO QUE A SU DERECHO CONVENGA. LA NECESIDAD DE OÍR AL DEMANDADO TIENE QUE VER CON LA LEGÍTIMA ASPIRACIÓN DE ÉSTE A QUE LA CUESTIÓN LITIGIOSA SE DECIDA DEFINITIVAMENTE EN EL PROCESO INICIADO POR EL ACTOR DEBIENDO EFECTUARSE TAL ACTUACIÓN TRAS SU EMPLAZAMIENTO.

Ponente: Carlos Augusto Garcia Van Isschot.

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RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Se reproduce la discusión en torno a la procedencia del desistimiento unilateral de la parte demandante producido (mediante comparencia personal del Administrador único de La mercantil demandante el día 16 May. 2000, folio 99) y acordado (auto de 16 May. 2000, folio 100, notificado al Procurador actor el 17 May. 2000, folio 101) en un momento en el que la parte demandada ya había sido notificada de la demanda (03/05/00, folio 98) y emplazada para comparecer en veinte días lo cual verificó, además reconviniendo, en fecha de 22 May. 2000. SEGUNDO.- El problema de mayor calado en esta materia es el referente a la denominada «bilateralidad» del desistimiento. La legislación (el art. 42 del D 21 Nov. 1952 comienza literalmente diciendo: «Emplazado el demandado, si el actor desistiere del procedimiento, transcurrido que sea el término del emplazamiento, se dará vista al demandado comparecido, por término de tres días».), la doctrina (DE LA OLIVA, Derecho procesal, cit., vol. II, pág. 426; ORTELLS, Derecho jurisdiccional, cit., tomo II, vol. 1, pág. 352: FAIREN, El desistimiento, en sus «Estudios de Derecho procesal», Madrid, 1955, pág. 598; RODRÍGUEZ VALCARCE, Terminación del proceso, cit., pág. 51) y la jurisprudencia (entre otras, SS.TS de 21 Dic. 1927, 9 Abr. 1929 y 9 Abr. 1932.) vienen entendiendo que, dado que la resolución que acoge el desistimiento deja imprejuzgada la cuestión de fondo, debe darse al menos al demandado -que ha sido llamado al proceso por la exclusiva voluntad de actor- la posibilidad de que alegue al respecto lo que a su derecho convenga. La necesidad de oír al demandado tiene que ver con la legítima aspiración de éste de que la res in iudicio deducta se decida definitivamente en ese proceso y, sobre todo, de que una futura conducta voluble de su demandante no vuelva a situarlo en la incómoda posición de demandado mediante la iniciación de un nuevo proceso con idéntica pretensión. FAIREN justifica esta bilateralidad en la «difamación judicial», esto es, «en las molestias que el demandado na podido sufrir como consecuencia de la demanda presentada contra él... [en la] repercusión económica, moral o social» que ello conlleva. Dentro de esta, a pesar de todo, unánime tendencia, se plantean dos cuestiones problemáticas la determinación del dies a quo de la bilateralidad y su contenido específico. TERCERO.- La primera es la que aquí nos interesa, es decir, la determinación del dies a quo, a partir de que momento se permite al demandado que se pronuncie sobre la petición, de desistimiento Las opiniones al respecto son de los más diverso. Por orden cronológico se sitúa en primer lugar ORTELLS, que toma como dies a quo el momento de producción de la litispendencia y, en consecuencia, defiende la bilateraldad desde la presentación de la demanda. Le sigue, como vimos, el legislador de 1952 que en art. 42 del Decreto regulador del juicio de cognición optó por el emplazamiento del demandado. A continuación RODRÍGUEZ VALCARCE, que prefiere el momento de personación, criterio compartido por los profesores de Derecho procesal en su «Corrección y actualización de la LEC» Los partidarios de la teoría de la litiscontestatio postulan como momento idóneo el de la contestación a la demanda. Y para CORTES DOMÍNGUEZ se debe requerir el consentimiento del demandado únicamente «cuando éste habiendo contestado la demanda se hubiese opuesto a la misma.» Ante la disparidad doctrinal y ante el vacío legal en la LEC de 1881, consideramos que el criterio del emplazamiento -adoptado por el D 1952- quizás sea el más apropiado y es el que parece que mejor sintoniza con el del legislador, como lo ha puesto de relieve la nueva LEC que en sede de las disposiciones generales relativas a los juicios civiles en el art 20.3.º resuelve esta cuestión a favor del traslado por diez días al demandado del escrito de desistimiento cuando hubiese sido previamente emplazado. CUARTO.- En el caso reexaminado la parte demandada ya lea expuesto sus razones para oponerse al desistimiento (negando) la existencia del acuerdo extraprocesal) sino que ha ido más allá formulando su propia demanda centra la mercantil actora contra la que ha reconvenido expresamente alegando y ejercitando un interés legítimo que para oponerse a la pretensión actora realizando, en definitiva, actuaciones en relación con el objeto del proceso. Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso sin imposición las costas de la alzada con arreglo al art. 896 de la LEC.