§6. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE VIZCAYA
DE VEINTICINCO DE ABRIL DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE
Doctrina: En el juicio de desahucio por
precario la pretensión solo ha de dirigirse contra el precarista sin que sea
preciso demandar a los demás poseedores en régimen de litisconsorcio pasivo
necesario. Invalidez de la institución hereditaria realizada por la viuda del
causante ejercitando poder testatorio, a favor de la hija apartando al otro
hijo con la finalidad de privar a la esposa e hijas de éste del uso de la
vivienda atribuida por convenio regulador aprobado judicialmente.
Ponente: Enrique García García.
* * *
Doña María Luisa S. L.
interpuso demanda, en Juicio de Desahucio, contra doña María Carmen L. A., y
doña Iratxe, doña Leyre y doña Inés S. L. ante el Juzgado de Primera Instancia
núm. 9 de Bilbao. El Juzgado dictó, con fecha 26-9-1995, Sentencia estimatoria
de la demanda declarando haber lugar al desahucio por precario de las
demandadas de la vivienda 2.ª centro de la casa núm. 7 de Sondika. La Sección
Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia declara haber lugar al recurso de
apelación deducido por la parte actora contra la sentencia de instancia la cual
revoca.
PRIMERO.- Las apelantes oponen contra
la sentencia que decretó en primera instancia su desahucio por precario de la
vivienda sita en el piso 2.º centro del núm. 7 de la calle Sabino Arana de
Sondika los siguientes motivos para recurrirla: 1.º) la excepción de falta de
litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado a don Gonzalo C.,
también ocupante de dicho inmueble, y a don Florentino S., padre y esposo de
las demandadas; 2.º) la existencia de titulo que excluiría el precario por
haber mediado una decisión judicial que aprobó el convenio regulador y atribuyó
en el procedimiento de separación matrimonial a las demandadas el uso de la
vivienda; y 3.º) fraude de ley por haberse recurrido a la figura foral del
apartamiento de don Florentino S. de la herencia de su progenitor con la única
finalidad de poder privar a su esposa e hijas de la vivienda familiar. SEGUNDO.-
La excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario no puede
prosperar, ya que en el marco del juicio de desahucio por precario la acción
sólo ha de dirigirse contra el precarista, sin que sea preciso demandar a los
demás poseedores que traen su causa de éste. Carecería de sentido forzar a la
parte actora a demandar a todos los familiares de aquél o a cualquier otra
persona que por la razón que fuere estuviese con él conviviendo, pues la
polémica se suscita entre el titular del inmueble y el supuesto precarista. El
señor C. vive en el piso objeto de autos merced a la relación de afectividad
que le liga a doña Iratxe S. y por tanto no en virtud de un derecho propio que
pudiera colisionar con el de la actora sino por el que la demandada pudiera
ostentar para la ocupación. Por lo tanto es más que suficiente con que ella, su
madre y hermanas hayan sido primero requeridas y luego demandadas (art. 1565 de
la LECiv) para que la relación procesal haya quedado debidamente constituida.
Por su parte, don Florencio S. ni siquiera vive en el mencionado inmueble, cuyo
uso y disfrute quedó adjudicado en procedimiento de separación conyugal a favor
de la esposa e hijas. Por tanto carece de sentido imponer su llamada para que
defienda una situación de ocupación de la que no se está valiendo desde al
menos el año 1992 (según se desprende del testimonio de la sentencia y del convenio
regulador del juicio núm. 709/1992 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 -de
Familia- de Bilbao y de la certificación expedida por el Ayuntamiento de
Sondika sobre la residencia de dicha persona). TERCERO.- La resolución
judicial de concesión del uso de la vivienda familiar (arts. 90, 96 y 103 del
CC) no altera la situación jurídica del bien frente a tercero, pues sólo
proyecta sus efectos en la relación entre los cónyuges. Por lo tanto no supone
la aparición de un título del que surja derecho real u obligacional que faculte
frente a tercero para el uso de la vivienda. Y es que la atribución de la
vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente y
sí sólo proteger el que la familia ya tuviese (STS 31 diciembre 1994 [RJ 1994\10330]),
de modo que si la situación era de precario ésta no se modifica por la
asignación del uso a la esposa en un proceso de separación matrimonial. Ahora
bien, la solución seria evidentemente diferente en el caso de que el marido
fuese titular dominical o al menos copropietario del piso (SSTS 11 diciembre
1992 [RJ 1992\10136] y 18 octubre 1994 [RJ 1994\7722]), pues en tal caso podría
oponérsele el respeto de tal resolución judicial a él o a los posteriores
titulares del inmueble. CUARTO.- La alegación de la existencia de un
posible fraude de ley merece un detenido análisis, merced a la exigencia legal
de que no deban prosperar pretensiones que se revelen como ardides para burlar
el espíritu del ordenamiento, jurídico o se revelen como abusivas y contrarias
a la buena fe (art. 7 del CC y art. 11.2 de la LOPJ). Y es que la sucesión de
hechos acaecida hasta llegar al presente juicio de desahucio desvela que la
parte actora ha participado en una maniobra tendente a eludir la posibilidad de
que la vivienda objeto de autos persistiera en su natural destino de servir de
morada familiar a la demandada y a sus hijas (interés digno de protección por
el ordenamiento jurídico en el art. 39 de la Constitución y en los arts. 96,
último párrafo y 1320 del CC). Los antecedentes fácticos aludidos son los
siguientes: 1.º) don Florentino S. L. y doña M.ª Carmen L. A. contrajeron
matrimonio el 4 de julio de 1970, fruto de cuya unión nacerían luego tres
hijas, Iratxe, Leyre y M.ª Inés (datos constatados en el testimonio de la sentencia
y convenio regulador expedidos por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de
Bilbao -folios núms. 98 a 105 de los autos-); 2.º) al carecer aquéllos de
vivienda don Angel S. I. cedió a su hijo don Florentino S. la vivienda sita en
el 2.º piso centro del núm. 7 de la calle Sabino Arana de Sondika, a fin de que
la utilizara como hogar familiar junto con su esposa e hijas (según se reconoce
en el hecho segundo de la demanda); 3.º) el 22 de septiembre de 1972 don Angel
S. I. otorgó testamento abierto (folios núms. 14 a 16 de las actuaciones) por
el que, con arreglo a la legislación foral vizcaína, nombraba comisario y
confería poder testatorio a su esposa doña M.ª Luisa L., advirtiendo que para
el caso de que ésta le premuriese o no ejercitase el poder era su voluntad que
fuera para su hijo Florentino el piso antes mencionado y para su hija M.ª Luisa
otro inmueble de su propiedad; 4.º) el 11 de mayo de 1985 falleció don Angel S.
I., según consta en el certificado expedido por el Registro Civil de Bilbao (folio
núm. 18 de los autos); 5.º) el 1 de diciembre de 1992 se dictó sentencia de
separación del matrimonio de don Florentino S. y doña M.ª Carmen L., aprobando
el convenio regulador en el que se adjudicaba el uso y disfrute del domicilio
conyugal a la esposa e hijas (2.º C del núm. 7 de la calle Sabino Arana de
Sondika), según consta en el testimonio del procedimiento núm. 309/1992 del
Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Bilbao incorporado como prueba
documental a los folios núms. 98 a 105; 6.º) el 1 de marzo de 1994 doña M.ª
Luisa L. E., viuda de don Angel S., interpone demanda de desahucio por precario
contra su nuera doña M.ª del Carmen L. A. para desalojarla de la vivienda ya
mencionada; esta última se opuso a dicha pretensión advirtiendo de la resolución
judicial de adjudicación de uso y disfrute y señalando que no se había
practicado la partición de la herencia de su suegro y que a su marido le
correspondían derechos dominicales sobre el inmueble en atención a la voluntad
testamentaria de su padre; doña M.ª Luisa L. desistió de dicho procedimiento
mediante escrito fechado a 19 de abril de 1994 (todo ello consta en el
testimonio del juicio de desahucio núm. 150/1994 del Juzgado de Primera
Instancia núm. 8 de Bilbao incorporado como prueba documental a los folios
núms. 118 a 178);7.º) el 30 de junio de 1994 doña M.ª Luisa L. otorgó escritura
pública de comunicación foral y aceptación de herencia (incorporada a los
folios núms. 7 a 19 de los autos) por la que en uso de poder testatorio
adjudicaba la herencia de su esposo don Angel S. a su hija doña M.ª Luisa S.
L., reservándose la viuda la adjudicación del otro bien, apartando expresamente
a su otro hijo don Florentino S.; este último convive sin embargo en el
domicilio de su madre, según la certificación expedida por el Ayuntamiento de
Sondika -folio 18-, y mantiene con ella una excelente relación, según reconoció
la demandante en la prueba de confesión judicial (contestación a la posición
6.ª); y 8.º) el 14 de febrero de 1995 doña M.ª Luisa S. L. requirió a su cuñada
doña M.ª Carmen L. y a sus tres hijas para que desalojaran la vivienda que le
había sido adjudicada, interponiendo contra ellas el 18 de mayo siguiente la
demanda de desahucio por precario iniciadora del presente litigio. Tal sucesión
de acontecimientos revela con claridad las siguientes conclusiones: 1.º) que el
piso objeto de autos fue cedido para atender a las necesidades familiares del
marido de la demandada; 2.º) que la voluntad de respetar este acuerdo se
expresó en el propio testamento del padre de aquél; 3.º) que fallecido éste
persistió el disfrute de la vivienda hasta la separación del matrimonio en el
año 1992 y luego continuó tras la salida del marido, pues permanecieron en la
vivienda la esposa y las hijas menores de edad, con lo que el piso siguió
cumpliendo la finalidad para la cual fue prestado; 4.º) que el poder testatorio
no fue durante años ejercido por la viuda y ésta intentó un desahucio contra la
nuera, tras haberse separado del matrimonio con su hijo, del que tuvo que desistir
por integrar éste la comunidad hereditaria (arts. 47 de la Compilación de 1959
y 104 de la nueva Ley de Derecho Civil Foral del País Vasco) respecto a los
bienes de su padre; y 5.º) que para ello, y con el propósito evidente de
sortear la adjudicación del uso del inmueble en el procedimiento matrimonial,
la madre del marido otorgó escritura pública por la que, en ejercicio de su
poder testatorio, apartaba a su hijo de la herencia de su padre y adjudicaba el
bien a la hija, que seguidamente emprendió nuevo procedimiento de desahucio.
Parece evidente que si bien el apartamiento es admisible en el Derecho Foral
(tenía expresa acogida en la Compilación de 30 julio 1959 y también en la nueva
Ley de Derecho Civil Foral del País Vasco de 1 julio 1992) en este caso se ha
buscado el apoyo en una norma legal como instrumento para intentar vulnerar una
situación tutelada por el ordenamiento jurídico, cual es la persistencia de las
demandadas en la vivienda familiar. Tal maniobra no debe producir el efecto
pretendido -tratar de eludir la posibilidad de oponer al marido el uso y
disfrute concedido en procedimiento matrimonial-, ya que cuando el piso se lo
adjudicó la actora sabía que había una atribución judicial de uso a favor de su
cuñada y sobrinas, por lo que ha de desestimarse la posterior acción encaminada
a desposeer a éstas de la vivienda familiar (siguiendo la doctrina de las SSTS
2 diciembre 1992, 11 diciembre 1992 y 18 octubre 1994). QUINTO.- Las
costas de primera instancia deben ser impuestas a la parte actora por acordarse
la desestimación de su demanda de desahucio (art. 1582 de la LECiv). No
procede, en cambio, efectuar expresa declaración sobre las correspondientes a
esta segunda instancia, tal como se desprende de la aplicación de los artículos
1583 y 736 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.