§18. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE VIZCAYA
DE VEINTINUEVE DE MAYO DE DOS MIL UNO
Doctrina: APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL ONUS PROBANDI PARA
ACREDITAR LA EXISTENCIA DE LA SERVIDUMBRE DE PASO
Ponente: Reyes Castresana García.
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Se ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los
antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la
misma. PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Barakaldo
se dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2.000, cuya parte dispositiva dice
literalmente: "Fallo.- Que estimando íntegramente la demanda formulada por
la Procuradora Sra. Bajo, en nombre y representación de Dª María Jesús
(fallecida: herederos personados D. Fernando y Dª María Teresa), D. Valeriano,
Dª Josefa y D. Luis, contra "Promociones Y Construcciones B., S.L.",
debo declarar y declaro: 1.- Que la finca núm. ...6 del Catastro de fincas
rústicas del barrio de U de Ortuella debe servidumbre de paso por un camino que
discurre por la cabecera de dicha finca (en la parte superior de la misma), en
sentido perpendicular al camino público desde el que accede, para el acceso a
las fincas ...5, ...4, ...2 y ...1 del mismo Catastro. 2.- Que los titulares de
las fincas ...5, ...4, ...2 y ...1 tienen derecho de paso a sus fincas a través
del camino sito en la cabecera de la finca ...6, descrito en el apartado
anterior, y, en consecuencia, debo condenar y condeno al demandado a reponer el
camino descrito en el apartado 1 en la parte que atraviesa su finca ...6, así
como al pago de las costas procésales del presente procedimiento." SEGUNDO.-
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la
representación procesal de la demandada "Promociones Y Construcciones B.,
S.L.", se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, y admitido en
ambos efectos por el Juzgado de Instancia, se elevaron los autos a esta
Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes. Formado el presente
rollo, al que ha correspondido el núm. 470/00 de Registro, y personado en
tiempo y forma las partes apelante y apelada, se siguió este recurso por sus
trámites legales. TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento y convocadas
las partes para la vista del recurso, se celebro ésta ante la Sala, en cuyo
acto, la parte apelante solicitó por medio de su Letrado, la revocación de la
sentencia impugnada y que, en su lugar, se dicte otra por la que se desestimen
las pretensiones contenidas en la demanda, con expresa imposición de costas
procésales a los actores, y, subsidiariamente, que en ejecución de sentencia se
fije el paso a las fincas de los demandantes por el actual confín Oeste de la
finca propiedad de la apelante, por ser el punto menos perjudicial para sus
intereses. El Abogado de la parte apelada solicitó del Tribunal la
desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia
impugnada, con imposición de las costas procésales a la apelante. Terminado el
acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para deliberación y
resolución. CUARTO.- En la tramitación del presente recurso de han
observado las prescripciones legales. Ha sido Ponente para este trámite la
Ilma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCÍA.
PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la acción
confesoria de servidumbre de paso, que grava la finca núm. ...6 del Catastro de
la demandada "Promociones Y Construcciones B., S.L.", a favor de las
fincas catastrales núm. ...5 de D. Luis, núm. ...4 de Dª Josefa, núm. ...2 de
Dª María Jesús y núm. ...1 de D. Valeriano, todas ellas sitas en el Barrio de U
en el término municipal de Ortuella, y que discurría desde tiempo inmemorial
por un camino existente en la cabecera de estas fincas, en sentido
perpendicular al camino público que va de U al B, desde el que se accede,
teniendo su entrada por la finca ...6 y finalizando en la ...1, reputando
acreditado que en el año 1.996 la demandada "Promociones Y Construcciones
B., S.L." efectuó movimiento de tierras para la edificación en la finca
catastral ...6, que motivaron la supresión de la parte del camino que discurría
por su propiedad, y, por consiguiente, condenando a la demandada a reponer el
camino a su estado primitivo para permitir el paso a las fincas de los
demandantes. Contra la mencionada sentencia se alza la demandada "Promociones
Y Construcciones B., S.L." reproduciendo, en el presente recurso de
apelación, los mismos motivos de oposición que ya fueron vertidos en el escrito
de contestación a la demanda, y desestimados en la sentencia que impugna,
(párrafo último del Fundamento de Derecho Primero de la sentencia), volviéndose
a alegar la inexistencia de servidumbre de paso que grave la finca catastral
núm. ...6 en su título de adquisición con infracción de los arts. 9 y 13 de la
Ley Hipotecaria y
51 del Reglamento Hipotecario, la existencia de otros pasos y entradas a las
fincas catastrales núm. ...5, ...4, ...2 y ...1, que a consecuencia de las
obras de relleno de la parcela núm. ...6, el acceso a la finca núm. ...5, y de
ella a las demás de los demandantes, se debe realizar por el nuevo paso
habilitado por el confín Oeste de la finca núm. ...6 de la apelante, y que se
ha observado por la demandada-apelante la normativa urbanística, sin que la
parte apelante haya alegado los concretos motivos de disconformidad o
impugnación con los razonamientos jurídicos que se recogen en la sentencia para
rechazar la oposición vertida por la demandada, aquí apelante. SEGUNDO.- En
la legislación civil general, -que rige como derecho supletorio de la normativa
foral contenida en la Ley 3/1992, de 1 de julio, del Derecho Civil Foral del
País Vasco, en relación con los arts. 3, 5 y 6 de esta legislación foral-, la adquisición
de una servidumbre de paso, por su carácter discontinuo y aparente, sólo puede
tener lugar por título, por escritura de reconocimiento del dueño del predio
sirviente, o por sentencia firme (arts. 539 y 540 del C.C.) o bien por
prescripción inmemorial, admitida por reiterada jurisprudencia, de conformidad
con la Disposición Transitoria Primera del mencionado Código, que mantiene la
legislación anterior para los derechos nacidos a su amparo, de hechos
realizados bajo su régimen, aunque el Código los regule de otro modo o no los
reconozca. Se hace necesario, por ello, que la parte demandante, a quien
incumbía la carga probatoria a tenor del entonces vigente art. 1.214 del Código
Civil (hoy art. 217 de la L.E.C.), puesto que la propiedad se presupone libre
(arts. 346 y 348 del Código Civil, y STS de 20 de diciembre de 1.927 ),
acredite la existencia de la inmemorialidad en el uso de la servidumbre de paso
cuando es negada por la parte demandada. Mientras que en el art. 128 de la Ley
3/1992, de 1 de julio, del Derecho Civil Foral del País Vasco, al establecer
que: "La seridumbre de paso se adquiere en virtud de título o por
prescripción de veinte años", recoge de nuevo la adquisición por
prescripción de la servidumbre de paso, con alteración del art. 539 del Código
Civil que dispone que las servidumbre de paso son imprescriptibles. Centrados
así los términos de esta alzada, y partiendo de las anteriores premisas, el
recurso de apelación interpuesto por la apelante "Promociones Y
Construcciones B., S.L." debe ser desestimado, confirmándose íntegramente
la argumentación vertida por la juzgadora de instancia en los Fundamentos de
Derecho Segundo y Tercero de la sentencia, y que conllevan a la apreciación de
que existió la servidumbre de paso discutida desde tiempo inmemorial, y que
"Promociones Y Construcciones B., S.L." ha suprimido el uso de la
servidumbre constituida, con vulneración de lo establecido en el párrafo 1 del
art. 545 del Código Civil, siendo que la actividad probatoria desplegada en
estos autos es contundente y no deja duda alguna, así: Todas las declaraciones
de los testigos D. Carlos "folio 534", D. Casimiro "folio
416", Dª Cristina "folio 420" y Dª Nieves "folio 418"
afirman que desde tiempo inmemorial, de toda la vida, conocen que el acceso a
las fincas ...5, ...4, ...3, ...2 y ...1 del Barrio U de Ortuella, discurría
por la cabecera de dichas fincas, en sentido perpendicular al camino público de
U al B, teniendo su inicio en la finca ...6 y su finalización en la núm. ...1.
A través del testimonio, traído a estos autos, de las actuaciones civiles del
Interdicto de Recobrar la posesión seguido entre las mismas partes, bajo el
núm. 342/96 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Baradalo, se reputó
acreditado a través de otros testigos -D. Guillermo, D. Ángel, D. Agustín, D.
José, Dª Cristina y Dª Josefa- que el acceso a la finca ...6 desde el camino
público se realizaba a través de un pequeño camino que existe en la cabecera
(parte superior) de dicha finca núm. ...6, que asimismo el acceso a las fincas
paralelas a la citada ...6, la ...5, ...4, ...3, ...2 y ...1 se realizaba por
dicho camino, el cual tenía continuidad a través de las citadas fincas, e
inicio en la ...6 y final en la ...1, y que ese era el único acceso posible a
las citada fincas, por cuando que por el otro extremo del camino, en la ...1,
discurría antiguamente el ferrocarril y actualmente el B. "folios 161 y
ss". b) La disposición del terreno, al contener signos externos de la
existencia del camino, como así se demuestra -a más de la prueba testifical-,
por la documental consistente en el informe pericial del Ingeniero Técnico D.
Joseba, obrante en el interdicto de recobrar la posesión, a que antes se ha
hecho mención, en Donde se recogen
planos y fotografías del lugar, y en donde se constata que el Perito ha
reexaminado los Planos de Cartografía Municipal de Ortuella y los Planos
Topográficos de Cartografía de la Diputación Foral de Bizkaia, que reflejan la
existencia del sendero. Además las características del terreno únicamente
hacían viable el camino por el lindero Este de las fincas ...6, próxima al
camino público de U a B, pasando por las ...5, ...4, ...3, ...2, hasta última
núm. ...1, puesto que situadas éstas paralela y superpuestamente al camino
público, el lindero Oeste lo constituida el accidente geográfico de arroyo,
mientras que al otro extremo, al lado Norte de la finca ...1, estaban las vías
del ferrocarril, posteriormente sustituidas por el bidegorri, confinando las
fincas entre sí por sus linderos Norte-Sur. TERCERO.- A lo anteriormente
expuesto, no pueden servir de objeción alguna las alegaciones vertidas por la
parte demandada-apelante, porque: a) Ha quedado acreditado, conforme a lo
expuesto, la existencia de la servidumbre de paso, discontinua y aparente, y
como tal, aunque no esté inscrita, por su ostensibilidad tiene que ser
conocida, pues se percibe por los sentidos, y aun cuando los arts. 13, 1 y 28
de la Ley Hipotecaria exijan la inscripción en el Registro de la Propiedad de
los derechos limitativos del dominio para que puedan gozar de los beneficios de
la fe pública registral, no están facultados, para invocar la cualidad de
terceros a estos fines, quienes adquieren pues vienen gravados con servidumbre
de cuya existencia, con signos ostensibles, no se puede dudar, aun cuando no
hubiera tenido acceso al Registro, pues la protección del Registro no produce
sus peculiares efectos ante ciertos derechos publicados de otra manera, pues se
trata de los llamados por la doctrina derechos reales patentes, como es el caso
de las servidumbre aparentes, que por su visibilidad no pueden ser desconocidas
por el tercero, perjudicándole como si constasen inscritos; tales servidumbres
al apublicarse, por su apariencia, no precisan de otra publicidad y frente al
tercer adquirente es como si estuvieran inscritas; su apariencia exterior les
atribuye una publicidad equivalente a la inscripción (SSTS de 27 de junio de
1.980, 23 de octubre de 1.980, como más significativas). Por ello, pese a que
la titularidad de las fincas de los demandados fuese adquirida mediante
escritura pública en el año 1.995, sin que en la misma se hiciese constar la
existencia de la servidumbre de paso, la apariencia y signos externos de la
existencia del camino o paso eran inexcusables, como así se evidenciaban
incluso en los planos catastrales y municipales, por lo que no dejaban duda
alguna de la existencia de la misma. b) Tampoco puede servir para enervar el
ejercicio de la pretensión ejercitada por los demandantes, el que la apelante
"Promociones Y Construcciones B., S.L." han observado y cumplido la
normativa urbanística, las cuales viene impuesta por las normas de carácter administrativo,
porque éstas no alteran lo dispuesto y reglado en el ámbito civil por el
Derecho foral del País Vasco, Código Civil y Ley Hipotecaria, añadiendo, por
último, que la concepción de licencia administrativa a la apelante para la
edificación de once viviendas adosadas "folios 494 y ss", lo es
siempre sin perjuicio de terceros, y toda vez que el planeamiento no soluciona
el acceso a las parcelas de los demandantes, según el informe pericial de D.
Pablo "folios 558 de autos". c) En cuanto a la aludida existencia de
un camino habilitado en el lado Oeste de la finca catastral núm. ...6 de la
demandada-apelante, que a su vez permita el paso a las fincas ...5, ...4, ...2
y ...1, es contundente la prueba pericial practicada en este litigio por el
Arquitecto D. Pablo, quien informa que, en el momento actual, no existe acceso
desde ningún vial, ni público ni privado a la finca núm. ...5, ya que el
relleno de tierras realizado llega prácticamente hasta el borde del arroyo,
para a continuación añadir que los límites Sur y Oeste de la finca ...5, que
linda con las fincas ...6 y ...0 son un talud artificial casi vertical formado
por los rellenos vertidos, lo que imposibilita cualquier acceso, y que las
demás fincas demandantes carecen de acceso desde el vial público situado al
Oeste de la finca ...6 "folios 557 y ss", añadiendo que no se observa
ningún paso por el confín Oeste próximo al arroyo, los rellenos llegan hasta el
mismo borde del arroyo, aunque con algunas irregularidades, puesto que el arroyo
no está encauzado ni se ha hecho un muro "aclaraciones al Perito, al folio
9". d) Debe rechazarse la petición subsidiaria de la demandada "Promociones
Y Construcciones B., S.L." sobre la constitución de un servidumbre legal
de paso a favor de las fincas de los actores, con fundamento en los arts. 564 y
565 del Código Civil, por el confín Oeste de la finca ...6 de la demandada por
ser el punto menos perjudicial para los intereses de la Sociedad apelante, por
cuanto que, estimada la acción confesoria de servidumbre de paso, con reposición
de la misma a su estado primitivo, en virtud de la adquisición de la misma por
prescripción, la demandada-apelante carece de legitimación para sostener la constitución
de la servidumbre forzosa de paso, regulada en los arts. 564 y ss del Código
Civil, preceptos que se encuadran en el capítulo relativo a las servidumbres
legales, cuyo presupuesto esencial es la necesidad del paso para la finca cuyo
favor se solicita por hallarse aquélla enclavada entre otras ajenas sin salida
a camino público, debiendo precisarse al respecto, de un lado, que necesidad no
puede confundirse con la utilidad, comodidad o conveniencia, y de otro, que la
salida a camino público a que se refiere el citado precepto legal no precisa
ser una salida directa sino que puede ser indirecta, a través de otra
servidumbre distinta de la que se pretende constituir, sin que en el caso
examinado se reúna el requisito de enclavamiento exigido por el art. 564 del
Código Civil, puesto que las fincas de los demandantes siempre han tenido
acceso desde tiempo inmemorial, o "más allá de donde alcanza la
memoria", y, en todo caso, desde el plazo de veinte años establecido en el
art. 128 del la Ley 3/1992, de Derecho Foral del País Vasco, por el confín Este
de la finca núm. ...6 y de ahí al resto de las fincas de los demandantes. CUARTO.-
Por lo expuesto y razonado se confirma la sentencia de instancia, imponiendo
las costas de esta alzada a la parte apelante al ser desestimada la totalidad
del recurso planteado, de conformidad con el art. 710 de la L.E.C. de 1.881.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente
aplicación al caso de autos.
Que desestimando el recurso de apelación
interpuesto por "Promociones Y Construcciones B., S.L.", representada
por el Procurador D. Francisco Ramón Atela Arana, contra la sentencia dictada
el día 28 de junio de 2.000 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de
Barakaldo, en autos de Juicio de Menor Cuantía núm. 641/98, debemos confirmar y
confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas procésales
causadas en esta segunda instancia a la apelante. Contra la presente resolución
no cabe recurso, salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo si se acredita interés casacional (artículo 477.3 y 481.2). En este
caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la
misma Sala (Disposición final 16 de la L.E.C.). Uno u otro recurso se preparan
mediante escrito presentado en este Tribunal dentro de los cinco días
siguientes a la notificación (arts. 470 y 479). Así, por esta nuestra
Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Reyes Castresana García.-
Manuel José Baeza Díaz-Portales.- Pedro Luis García Muñoz. PUBLICACIÓN.- Dada
y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la
firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha,
de lo que yo el/la Secretario certifico.