§10. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE VIZCAYA
DE CATORCE DE MAYO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO
Doctrina: VIZCAÍNO INFANZÓN. Desde el
punto de vista procesal incumbe a quien invoca la nulidad de pleno derecho del
testamento por comisario probar que el testador no cumple con la condición de
vizcaíno infanzón y que, por tanto, no podía otorgar testamento con arreglo al
Derecho foral. La carga de la prueba acerca de la condición de vizcaíno
infanzón puede determinar la imposibilidad de otorgar testamento por comisario.
Ponente: Enrique García García.
* * *
PRIMERO.-La Sentencia de instancia de
fecha 5 febrero 1996 es de tenor literal siguiente: FALLO: «Que estimando la
demanda interpuesta por el Procurador señor Fuente en nombre y representación
de don Manuel N. R. contra doña Dolores R. A., doña Dolores y doña M.ª Sol N.
R., debo decretar y decreto la nulidad del testamento otorgado por don Manuel
N. R. ante el Notario de Barakaldo don Juan Antonio V. en fecha 6 de noviembre
de 1984, imponiéndose las costas procesales a las demandadas que se opusieron a
la demanda». SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las
partes litigantes, por la representación de los demandados se interpuso en
tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y
tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al
que ha correspondido el núm. 245/1996 de Registro y que se ha suscitado con
arreglo a los trámites de los de su clase. TERCERO.-Hecho el oportuno
señalamiento y la vista del recurso, se celebró ante la Sala el pasado día 12
de mayo de 1998 en cuyo acto: Con asistencia del señor Letrado señor Zugazaga
como apelante y señora Ana Bermejo en sustitución de Gómez Yáñez como apelado.
El Letrado de la parte recurrente solicitó la revocación de la sentencia de
instancia y se dicte otra por la que se desestime la demanda interpuesta. El Letrado
de la parte recurrida solicita la confirmación de la sentencia de instancia
solidariamente se solicita la nulidad del apartado en que se nombre comisario a
la esposa que establece el usufructo universal. Terminado el acto, quedaron las
actuaciones sobre la mesa del Tribunal para la deliberación y resolución. CUARTO.-En
la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones
legales.
PRIMERO.- Las apelantes sostienen que
incumbía al demandante demostrar que su padre no cumplía la condición de
vizcaíno infanzón y que por tanto no podía otorgar testamento con arreglo al
Derecho Foral, reprochándole el no haber conseguido probarlo. Aciertan los
recurrentes en su argumentación sobre la carga de la prueba, pero no así en
cuanto a la valoración del resultado de la practicada en el litigio. El examen
del material probatorio incorporado a las actuaciones demuestra que: 1.º) don
Manuel N. R. era natural de Cambicia (Orense), donde nació el 24 de abril de
1939 (según la notificación expedida por el Registro Civil de Castro-Caldelas
obrante al folio núm. 6 de autos); 2.º) tras residir don Manuel N. en Barakaldo
por algún tiempo, vivió la mayor parte de su vida en Francia, no retornando de
modo estable a Barakaldo hasta el año 1984 (según la prueba de confesión de la
demandada doña M.ª Sol N. -folio núm. 151-), sin que conste que haya estado
empadronado en dicha localidad (según reseña el certificado del padrón de
Barakaldo incorporado al folio núm. 12); 3.º) el 6 de noviembre de 1984 don
Manuel N. R. otorgó testamento abierto ante el Notario de Barakaldo don Juan
A., donde declaraba ser vecino de Barakaldo, en el Paseo Padre Cirilo Sagasta
núm. 16, 2, que estaba casado en únicas nupcias con doña Dolores R. A. y que
tenía tres hijos (Dolores, M.ª Sol y Manuel) y que se hallaba sujeto al Derecho
Civil Foral de Vizcaya, por lo que, entre otras previsiones, legaba a su esposa
el usufructo universal de todos sus bienes y confería poder testatorio a ésta
para disponer libremente de todos o parte de ellos si sus hijos no respetaban
el legado a favor de aquélla (según consta en la escritura testamentaria
obrante a los folios núms. 9 y 10 y en la certificación del Registro General de
Actos de Ultima Voluntad del folio núm. 7); 4.º) el 16 de mayo de 1985 don
Manuel N. falleció en su localidad natal de Cambicia (Orense), según figura en
la certificación literal de defunción incorporada al folio núm. 6 de autos; y
5.º) no consta en el Registro Civil declaración del señor N. de haber querido
adquirir la vecindad civil de Derecho Foral ni tampoco que el finado hubiese
residido en algún momento de su vida durante diez años de modo continuado en la
localidad de Barakaldo. Tal relación fáctica evidencia que el causante no
adquirió la vecindad civil foral vizcaína conforme al art. 14 del CC. Por lo
tanto, se hallaba sometido al Derecho Civil común como ley personal para regir
su sucesión por causa de muerte (art. 16.1 del CC), el cual prevalecería
además, en caso de duda, por corresponder al de su lugar de nacimiento, según
señala también el citado artículo 14 del CC. Y conforme a este texto legal, en
concreto según el art. 670 del CC, el testamento por comisario sólo puede ser
considerado como nulo de pleno derecho (SSTS 31 diciembre 1931 [RJ 1931\2333] y
4 diciembre 1975 [RJ 1975\4324]), por lo que la resolución recurrida adoptó un
criterio correcto al declararlo así y ordenar la apertura de la sucesión
intestada (art. 912.1 del CC). SEGUNDO.- La alegación de los recurrentes
de que debería vedarse al actor la impugnación del testamento porque éste
aceptó la herencia e intervino en la escritura notarial de 20 de diciembre de
1990 de partición de la misma (folios núms. 63 a 67 de autos), argumentando que
ello supondría ir en contra de sus propios actos y vulnerar el art. 997 del CC,
introduce un aspecto delicado en esta discusión. Porque, ciertamente, existen
múltiples precedentes jurisprudenciales de sanación del testamento a causa de
la conducta de los legitimados para ejercitar la acción de nulidad, cuando
realizaron un comportamiento incompatible con el ejercicio ulterior de una
acción tendente a cuestionar la eficacia de la disposición testamentaria (por
infracción del principio «adversus factum suum quis venire non potest»). Ahora
bien, no debe perderse de vista que el supuesto contemplado en autos no lo es
de mera anulabilidad sino de nulidad radical o inexistencia del testamento,
puesto que el CC, en su art. 670, prohíbe terminantemente el dejar al arbitrio
de un tercero la formación de aquél o la subsistencia del nombramiento de
herederos, siendo esto último lo que precisamente determinó don Manuel N. en la
escritura de última voluntad de 6 de noviembre de 1984 (folios núms. 9 y 10 de
las actuaciones), al otorgar poder testatorio a su esposa con este fin. El
testamento por comisario es una figura suprimida y expresamente vedada por
norma imperativa del CC (art. 6.3 del CC), por lo que debe considerarse su
otorgamiento un acto inexistente, que no puede producir efecto jurídico alguno
y que, por tanto, no puede llegar a consolidarse por el asentimiento, expreso o
tácito, de quienes podrían impugnarlo. Por lo tanto, procede declarar su
ineficacia, al margen de la conducta desplegada por el actor y de las
consecuencias que de ello pudieran derivarse. TERCERO.- Las costas derivadas
de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar confirmada
la resolución impugnada, tal como señala el art. 710 de la LECiv. Vistos los
artículos citados y demás de general y pertinente aplicación. En virtud de la
potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en
nombre de SM El Rey.
Que desestimando el recurso
de apelación interpuesto por la representación de doña Dolores N. R. y doña M.ª
Sol N. R. contra la Sentencia dictada el 5 febrero 1996 por el Juzgado de
Primera Instancia núm. 1 de Barakaldo, en el Juicio de Menor Cuantía núm.
661/1994 del que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha
resolución, imponiendo a la parte apelante las costas derivadas de esta alzada.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.