§322. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE VIZCAYA DE DIECIOCHO DE MAYO DE DOS MIL UNO
Doctrina: FORMAS DEL
CONVENIO ARBITRAL.
Ponente: Pedro Luis García Muñoz.
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Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada. PRIMERO.-
Por el juzgado de primera instancia se dictó con fecha 30 de septiembre de
1.999 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente: "FALLO.-Que
estimando la excepción dilatoria de sumisión de la cuestión litigiosa a
Arbitraje planteada por el Procurador de los Tribunales D. ALBERTO ARENAZA ARTABE
en nombre y representación de "B., S.A." y desestimando la demanda
interpuesta contra ésta por parte del procurador de los tribunales D. ALFONSO JOSÉ
BARTAU ROJAS en nombre y representación de "I., S.A.", debo absolver
y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en el escrito
de demanda con expresa imposición de costas a la parte demandante". SEGUNDO.-
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la
representación de "I., S.A." y admitido dicho recurso en ambos efectos
se elevaron los autos a esta Audiencia; una vez turnados los autos a esta
Sección, y personado en tiempo y forma tanto el apelante como el apelado, se
formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites. TERCERO.-
En el acto de la vista por la parte apelante se solicitó la revocación de
la sentencia de primera instancia y en cuanto desestimando la excepción de
sumisión a arbitraje, y entrando a resolver el fondo del asunto, se dicte sentencia
conforme el suplico de la demanda formulada, con imposición de las costas de
primera instancia a la demandada hoy apelada. Por la parte recurrida se
interesó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de costas a la
parte apelante, alegando entre otros el incumplimiento de la apelante en sus
obligaciones contractuales. CUARTO.- En la tramitación de estos autos en
ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales, excepto
el plazo para dictar sentencia debido a la acumulación de autos.
PRIMERO.- El Juzgado de Primera ha apreciado en
sentencia la excepción dilatoria de sumisión de la cuestión litigiosa a
arbitraje planteada por la demandada "B., S.A.", por lo que con
carácter previo a conocer de los motivos del recurso de apelación interpuesto
por la actora "I., S.A.", se ha de determinar si se ajusta a Derecho
la resolución que no fue objeto de tramitación incidental; sostiene la actora
"I., S.A." que es una sociedad dedicada a la promoción, gestión y
desarrollo de proyectos de inversión públicos y privados, interviniendo en calidad
de agente, mediador o comisionista en la consecución de contratos a favor de
terceros, identifica a los posibles clientes de sus comitentes y realiza las
gestiones necesarias técnicas, jurídicas y económicas para que contraten o
adjudiquen contratos a sus representados; con motivo de la licitación pública
internacional que se iba a abrir para la adjudicación de contrato de suministro
del equipo electromecánico necesario para el proyecto denominado
"M.", ofertado por la empresa pública venezolana "E.", se
puso la demandante en contacto con la demandada "B., S.A." a quien
informa de las gestiones previas realizadas, de la existencia del proyecto,
dentro de un tratado de colaboración entre España y Venezuela que podría servir
en su caso como soporte financiero para el supuesto de que la adjudicataria
fuera una sociedad española. En mayo de 1990 constatado el interés de "B.,
S.A." suscribieron el contrato que denominaron de agencia en el que se
concertó su objeto, su carácter exclusivo sin perjuicio de la posibilidad de
contactos directos de la demandada con "E." y la percepción de una
comisión del cinco por ciento sobre la base del valor Fob-Incoterms neto,
puerto o aeropuerto español del importe del suministro. Seguidamente en su
demanda "I., S.A." relaciona las principales gestiones desarrolladas
por cuenta de "B., S.A.", y cuando el 21 de junio de 1991 estando
toda la documentación entregada a la empresa venezolana y solo cabía esperar la
adjudicación, el Director Comercial de la demandada sin previo aviso remitió un
fax en el que comunicaba que debía quedar paralizada la colaboración entre
ambas partes por el bien de las dos empresas, para finalmente por fax de 26 de
marzo de 1992, sin sujetarse a los compromisos adquiridos, unilateral e
injustificadamente ofrece "B., S.A." la suma de 40.000 dólares en que
valora los trabajos realizados en la fase en la que afirman hubo colaboración,
cuando el día 7 de noviembre de 1991 se había producido la adjudicación
definitiva de la obra en su favor y el 6 de febrero de 1992 se firma ya el
contrato por un importe inicial de 3.328.707.099 ptas., y es por lo que se
reclama el citado cinco por ciento en esta demanda que determina que se hayan seguidos
los trámites previstos para el juicio ordinario de mayor cuantía. SEGUNDO.- La
cláusula que ha permitido al Juez de Primera Instancia estimar la excepción en
la sentencia apelada es de este tenor literal: Todas las cuestiones que se
susciten entre las partes respecto a su interpretación, alcance o ejecución,
serán resueltas amigablemente entre las mismas, y en caso de no llegarse a un
acuerdo, las cuestiones serán sometidas a arbitraje de acuerdo con el
Reglamento de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional a
celebrar en Madrid, salvo que "B., S.A." optara por recurrir a los
Jueces y Tribunales del fuero del Agente y a su legislación. Además, en el
escrito promoviendo conciliación la actora "I., S.A." (documento
número 11 de la demanda al folio 191) manifestaba que se requiere a "B.,
S.A." para que realicen en caso de oponerse a la conciliación intentada,
las acciones necesarias para el acuerdo amigable previsto en aquel acto y en su
caso dicha opción, interponiendo, en su caso, la solicitud de arbitraje ante el
órgano que corresponde a la Cámara de Comercio Internacional en Madrid si el
mismo existiere y se entendiera competente, y en apartado noveno se decía: En
el caso de no ejercitar expresamente dicha opción arbitral, se entenderá que la
misma es imposible y que optan por el sometimiento a los Jueces y Tribunales
ordinarios del fuero acordado. Pues bien, a juicio de la Sala no llenan estos
datos los requisitos exigidos por el artículo 5 de la Ley 36/1988, de 5 de
diciembre, de Arbitraje, cuando dispone en su Título II (DEL CONVENIO ARBITRAL
Y SUS EFECTOS ) que el convenio arbitral deberá expresar la voluntad inequívoca
de las partes de someter la solución de todas las cuestiones litigiosas o de
algunas de estas cuestiones, surgidas o que puedan surgir de relaciones
jurídicas determinadas, sean o no contractuales, a la decisión de uno o más
árbitros, así como expresar la obligación de cumplir tal decisión, y ello pese
al menor rigor de la vigente Ley en la formalización respecto de la anterior de
1953, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 6, que establece que se
entenderá que el acuerdo se ha formalizado por escrito no sólo cuando esté consignado
en un único documento suscrito por las partes, sino también, cuando resulte de
intercambio de cartas, o de cualquier otro medio de comunicación que deje
constancia documental de la voluntad de las partes de someterse al arbitraje,
es decir, contempla tres modalidades de formas de convenio arbitral como son el
que llamaríamos ordinario o unidocumental, el convenio arbitral por referencia
(cláusula incorporada a un contrato de adhesión) y el pluridocumental que sería
aquel evidenciado por la actitud de las partes en orden a someter sus controversias,
si bien el límite se establecería en la no aceptación del arbitraje tácito porque
esto no demostraría una voluntad inequívoca de ellas. La circunstancia de
colocar a una en una posición de privilegio respecto de otra a la hora de
decidir si se resuelven sus discrepancias por medio de árbitros o por medio de
los Tribunales, pues la autonomía de la voluntad de las partes (de todas las
partes) constituye la esencia y el fundamento de la institución arbitral por
cuanto el arbitraje lleva la exclusión de la vía judicial, es contrario al
derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la
Constitución, esto es, que una sola parte in integrum pueda decidir sobre la
otra en sus derechos fundamentales que son incondicionales y modulables,
respetando su contenido esencial, solo por la Ley y no por pacto particular. De
esta manera, no pudiendo incluir las contradictorias manifestaciones vertidas
por "I., S.A." en el escrito promoviendo conciliación como
reveladoras de su intención de aceptar el arbitraje, que ahora ha negado durante
el juicio (piénsese su incómoda posición promoviendo el mismo ante la
incertidumbre de lo que hará "B., S.A."), es procedente revocar la
sentencia de Instancia que aprecia esta excepción. TERCERO.- Pero existe
otro motivo que debió haber impedido apreciar la excepción, como es que el
artículo 11.2 de la vigente Ley de Arbitraje, después de decir que las partes
podrán renunciar por convenio al arbitraje pactado, quedando expedita la vía
judicial, agrega lo siguiente: "En todo caso, se entenderá que renuncian
cuando, interpuesta la demanda por cualquiera de ellas, el demandado o
demandados realicen, después de personados en el juicio, cualquier actividad
procesal que no sea la de proponer en forma la oportuna excepción". Como
en el proceso a que este recurso se refiere, la demandada "B., S.A.",
no propuso separadamente dentro de los seis días que establecía el artículo 535
de la L.E.C. la excepción de sumisión
de la cuestión litigiosa a arbitraje (el artículo 533 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil en su número 1 fue modificado por Ley 34/1984, de 6 de agosto
y, a su vez, la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, añadió el número
8), ya que fue emplazada el día 12 de septiembre de 1997, compareció el 22 y
alegó la excepción y contestó la demanda el día 27 de octubre de 1997, ha de
entenderse forzosamente, por precepto imperativo del trascrito artículo 11.2 de
la citada Ley arbitral que ambas partes renunciaron al arbitraje si hipotéticamente
hubiera estado bien formalizado: la entidad actora al interponer la demanda y
el demandado al no limitarse, después de personado en el juicio, a proponer en
forma la oportuna excepción o consentir la no tramitación independiente de la
oportuna excepción, sino realizar las demás actividades procesales que
anteriormente han sido dichas. Aunque pueden oponerse excepciones dilatorias en
la misma contestación (art. 542), si el artículo 11.2 de la Ley hizo vacilar a
la jurisprudencia sobre si procedía su aplicación rigurosa en los procedimientos
de menor cuantía, cognición y verbal, en el de mayor cuantía como el presente
es el genuino caso que entra dentro de la previsión legal, pues probablemente
el legislador tuvo en cuenta las normas de esta clase de procedimiento al imponer
aquella regla. Es decir, no cabe duda, por tanto, que para juzgar la
posibilidad o imposibilidad de apreciar aquella equivalencia con la renuncia
tácita es menester determinar previamente si la excepción de arbitraje ha sido
o no propuesta en la forma legalmente prevista, pues lo que debió advertir el Juzgado
es que, por virtud de la ubicación sistemática del art. 533.8 de la L.E.C. la
de arbitraje es una excepción dilatoria y que sólo en el juicio ordinario de
mayor cuantía (arts. 532 y siguientes, como sabemos) es posible articular y
resolver estas excepciones de manera exclusiva y con carácter previo a la
contestación a la demanda. Cierto, por otra parte, que en cualquier clase de
juicio declarativo es posible plantear (con ese mismo carácter de artículo
previo y especial, no sin las vacilaciones a que hemos hecho referencia) la
denominada declinatoria (de acuerdo a lo dispuesto en el art. 79), pero se
trata técnicamente de una "cuestión de competencia" que, en cuanto
tal, puede dar origen a un conflicto (en este caso sólo de carácter negativo)
entre diversos órganos jurisdiccionales, sin que por ello constituya el
procedimiento previsto (a falta de respaldo legal) para dirimir una cuestión
como la del arbitraje que, caso de prosperar, nunca podría generar esa clase de
contienda por fundarse, precisamente, en la total y absoluta ausencia de
competencia en cualquiera de los órganos integrantes del Poder Judicial para
dirimir la controversia objeto de litigio. Y aunque sin duda deseable que el
legislador hubiera remitido también al procedimiento propiamente incidental
para resolver una cuestión como la del arbitraje, dada su evidente naturaleza
de cuestión previa y obstativa con respecto a cualesquiera otras, lo cierto es
que de los arts. 11.2 de la Ley de Arbitraje y 533.8 de la L.E.C. se infiere
con claridad que el arbitraje es cuestión que ha de proponerse y sustanciarse
en la forma legalmente prevista en el juicio de mayor cuantía como excepción
dilatoria. CUARTO.- Surge ahora la cuestión de dilucidar si se ha de
entrar en el fondo del asunto por esta Sala resolviendo la procedencia o no de
condenar al pago de la comisión reclamada por la actora frente a "B.,
S.A.", o por el contrario se ha de decretar que por el Juzgado de Primera
Instancia se resuelva sobre el fondo del asunto; la cuestión se aproxima a lo
que se denomina salto en la instancia. La segunda instancia se configura, con
algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos
(art. 862 y 863 L.E.C.), como una "revisio prioris instantiae" en la
que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar
todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los
hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas
por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las
normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos
limitaciones: La prohibición de la "reformatio in peius" y la
imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido
consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum
"quantum" appellatum"). También es conveniente reseñar y
recordar que en nuestro sistema procesal está rigurosamente vedada la
introducción de hechos nuevos en la Segunda Instancia, por la evidente
indefensión que sufriría la parte contraria al no poder rebatirlos ni articular
prueba al respecto, de ahí que todos los argumentos de carácter impeditivo,
extintivo y excluyente que puedan interesar a las partes han de ser excepcionados
precisamente en el escrito de demanda, precluyendo más allá de dicho trámite
para ellas la posibilidad de introducir en el proceso fundamentaciones de fondo
o forma que no sean susceptibles de ser apreciadas de oficio, debiendo estarse
por ello a la reiteradísima doctrina jurisprudencial establecida por nuestro
Tribunal Supremo en el sentido de señalar que, en relación con el principio de
congruencia, han de respetar las sentencias y resoluciones los límites del
recurso de apelación, pues atenta al derecho de defensa establecido en el artículo
24 de la Constitución la introducción sorpresiva de argumentos; no pueden
tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en
el acto de vista del recurso de apelación o en el escrito mismo, al ser trámite
no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al
Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye
un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos a los
planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio
general de derecho "pendiente apellatione, nihil innovetur", ahora
plasmado en el artículo 400 de la L.E.C. nueva. Así, la doctrina declara que la
segunda instancia supone la efectiva consunción de la primera, de modo que la
sentencia que se dicte sobre el fondo y resuelva la controversia comporta el
cumplimiento de la obligación a prestar la tutela judicial efectiva a que se
refiere el artículo 24 de la Constitución; se puede sostener que el recurso de
apelación en cuanto ordinario transfiere plena jurisdicción al órgano superior
para volver a conocer del asunto planteado y debatido en la primera instancia,
de tal manera que si la demanda fue rechazada por estimar una excepción
procesal, el Tribunal de grado superior debe dictar sentencia sobre el fondo
sin reenvió al Tribunal inferior, con la única excepción de que se apreciara
quebrantamiento de forma que comporte una nulidad de actuaciones. En dicho
supuesto deberán remitirse las actuaciones para que el juzgador de instancia
continúe esta tras corregir la falta por infracción de normas procesales, lo
que en nuestro supuesto no se ha producido; en definitiva, el punto de partida
es la proscripción del reenvío. QUINTO.- El denominado salto en la
instancia, es decir, cuando se priva a las partes de una instancia y se
convierte a la Audiencia en Tribunal que falla por primera vez, podría desde el
punto de vista constitucional, como hemos apuntado, pensarse que supone una
posible infracción del derecho a la tutela efectiva que comprende también el
derecho, de configuración legal, a que se examine la cuestión por dos
Tribunales de grado distinto, como sería nuestro caso de un procedimiento de
mayor cuantía en que el recurso de apelación se ha regulado sin limitación de
conocimiento ulterior. Aunque en el proceso civil no queda constitucionalizado
el derecho a la doble instancia (a diferencia del proceso penal, que resultaría
por aplicación de Tratados Internacionales), no es menos cierto que el derecho
a los recursos que resulta ser de configuración legal, como hemos dicho,
significa que no puedan ni suprimirse, ni restringirse su contenido, ni
condicionarse puesto que podrían abocar tales circunstancias a una vulneración
del artículo 24 de la Constitución cuando se realice sin causa justificada o
proporcionada. No obstante, no desconoce la Sala lo controvertido de la
cuestión pues no faltan resoluciones que sostienen que con el denominado salto
en la instancia ni se suprime el derecho a la segunda instancia ni se vulnera
el derecho a la tutela judicial efectiva pues, en definitiva, el Tribunal
superior que revoca una sentencia absolutoria en la instancia y entra a conocer
el fondo del asunto cumple con las garantías legalmente establecidas al
resolver y dar respuesta congruente y adecuada a las pretensiones instadas, ya
sea en forma favorable o desfavorable. Pero en este especial caso la respuesta
debe merecer un tratamiento singular desde varios puntos de vista; por un lado,
la excepción apreciada indebidamente por el Juzgado se sitúa en un ámbito
distinto del fondo del asunto, sin vinculación ni siquiera indirecta pues nada
se aborda al respecto en la resolución impugnada, con lo que las partes al
defender la oposición en un doble
sentido, respecto de la falta de razón de la excepción y respecto de la
legitimidad material o de fondo de sus pretensiones, se encuentran que en la
alzada, y por decirlo gráficamente, en el mismo acto de la vista del recurso de
apelación, formulando conjeturas sobre su derecho (aquí se ventila la cifra de
166.000.000 ptas. de comisiones) en el aire porque critican lo que debió decir
una sentencia, de manera que no podemos sino sorprendernos ante la conculcación
del derecho a la tutela judicial efectiva, recordando que el recurso de
apelación se articula contra una interpretación previa de los hechos y la Ley.
Por otro lado, cierto es que las cuestiones de índole procesal son de orden
público y no pueden quedar al arbitrio de las partes, pero también es cierto
que el principio dispositivo rige y acota la materia que ha de ser objeto del
recurso y en la contraposición o colisión entre ambas cuestiones la Sala se
pronuncia por favorecer el más amplio debate procesal con preservación de los
derechos de las partes contendientes; no puede ni siquiera un principio de economía
procesal coartar el legítimo derecho a que su causa se vea en dos instancias,
con proscripción de dilaciones indebidas, pues su asunto puede ser enjuiciado
en un tiempo razonable, ya que la devolución de los autos al juzgador de
instancia lo es a los solos efectos que dicte la sentencia dentro del plazo
legal, y si posteriormente interesara a alguna de las partes recurrir la
resolución que se dicte sobre el fondo del asunto quedará acotada la cuestión,
tal vez algún aspecto consentido y, sobre todo, existiría una mayor precisión
en los términos de la controversia que llevará de forma más segura hacia una
solución lo más justa posible desde el punto de vista material. Por otra parte,
dicha solución no es ni siquiera ajena al T.S. que admite la posibilidad por la
que optamos, al haber dicho que formulado por el actor recurso de apelación
contra la sentencia que se abstuvo de conocer del fondo del asunto, por
apreciar el defecto legal en el modo de proponer la demanda, no constando que
en el escrito en que se promovió tal recurso se excluyera materia alguna del
conocimiento del Tribunal de apelación, obvio es que éste, en uso de las
facultades que las normas de procedimiento le conceden, tenía la facultad y aun
la obligación de conocer plenamente de cuantas cuestiones se hallaban planteadas
en la litis. Por tanto, conforme lo motivado se deduce que si todas las partes
acotan la materia objeto del recurso a la excepción procesal, el Tribunal debe
limitarse a conocer de los extremos suscitados, y si rechaza el defecto
procesal apreciado en la instancia devolver los autos para que el juzgador
resuelva sobre el fondo, solución que se adopta, excepcionalmente, en el caso
examinado, no sin citar la sentencia de 29 de octubre de 1997 (ponente Sr.
Morales Morales) en que se dispone que el Juzgado de Primera Instancia resuelva
sobre el fondo del asunto tras haber apreciado indebidamente este órgano
judicial y la Audiencia la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a
arbitraje. SEXTO.- La sentencia pues, con estimación del recurso, debe
ser revocada acordando esta Sala remitir los autos al Juzgado de instancia para
que dicte nueva sentencia y, atendiendo a las especiales circunstancias que
aquí concurren tales como la desestimación de la excepción de arbitraje
planteada en el procedimiento por la demandada no procede imponer las costas de
instancia, de conformidad con el artículo 523.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil;
tampoco cabe hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, de
conformidad con el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que no contempla
la condena en costas a la parte apelada en el supuesto de estimación del
recurso. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente
aplicación.
"Que estimando parcialmente el recurso de
apelación interpuesto por el procurador Alfonso José Bartau Rojas, en nombre y
representación de "I., S.A.", contra la sentencia dictada por el
Juzgado de Primera Instancia número 3 de Bilbao de 30 de septiembre de 1999 en
Juicio de mayor Cuantía 488/97, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en
el sentido de no apreciar la excepción dilatoria de sumisión de la cuestión
litigiosa a arbitraje, remitiendo al Juzgado el procedimiento para que dicte
nueva sentencia entrando en el fondo del asunto, sin hacer imposición de las
costas causadas en ambas instancias". Contra la presente resolución no
cabe recurso. Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden con testimonio
de esta sentencia, para su cumplimiento. Así por esta nuestra sentencia, de la
que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos. Reyes Castresana García.- Manuel José Baeza
Díaz-Portales.- Pedro Luis García Muñoz. PUBLICACIÓN.- Dada y
pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la
firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de
lo que yo la Secretario certifico.