§316. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA DE DOCE DE FEBRERO DE DOS MIL UNO
Doctrina: ARBITRAJE
SOCIETARIO. LA CONCURRENCIA O NO DE CAUSA DE DISOLUCIÓN EN UNA SOCIEDAD
MERCANTIL NO PUEDE SER OBJETO DE CONVENIO ARBITRAL POR AFECTAR A SU PROPIA
EXISTENCIA.
Ponente: Manuel López Agulló.
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PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 15-4-99,
cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la excepción
dilatoria formulada por el Procurador Sr. Olmedo Jiménez, en nombre y
representación de la mercantil "R., S.L.", D. Salvador y D. Eugenio,
frente a la demanda formulada por a Procuradora Sra. Jordá Díaz, en nombre y
representación de D. José, sin entrar a conocer sobre del fondo del asunto,
debo absolver y absuelvo en la instancia a los referidos demandados, todo ello
sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en este
procedimiento". SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se
elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha
formado rollo y turnado de ponencia. Cumplidos los trámites de personación e
instrucción de las partes, se ha celebrado vista el día 5-2-01 donde las partes
que comparecieron de conformidad con la Diligencia extendida al efecto, han expuesto
las alegaciones que estimaron conducentes a su derecho. TERCERO.- En la
tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales. Visto,
siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel López Agulló quien expresa el
parecer del Tribunal.
PRIMERO.- Sostuvo la parte apelante en la vista del
recurso, que aún cuando los estatutos sociales remiten a arbitraje de equidad
cualquier gestión o diferencia que surja entre la sociedad y los socios o entre
estos, la cuestión de la disolución planteada en la demanda, excede de tal
ámbito, por ser de estricto carácter privado, debiendo ser rechazada pues la excepción
de sometimiento de la cuestión a arbitraje opuesta por los demandados y entrando
a conocer en el fondo de a litis se declare: A) La disolución de la entidad
"R., S.L.", por falta de actividad de su objeto social durante los
ejercicios de 1994, 1995 y 1996. B) La anulación del acuerdo de aumento de
capital aprobado en Junta de 30 de agosto de 1997. C) La responsabilidad
solidaria, por ministerio de la Ley de los administradores sociales por todas
las deudas contraídas. D) La condena en costas a los demandados. SEGUNDO.- Mediante
el instituto de arbitraje, los interesados, en virtud de una declaración de
voluntad -no siempre contractual- sustraen el conocimiento y decisión de su
controversia a los Tribunales, cuya resolución transfieren a tercero o terceros
llamados árbitros. En él concurren tres elementos necesarios y fundamentales:
1º) La escritura de compromiso, o sea, el contrato por el que los interesados
acuerdan o convienen someter sus diferencias a la decisión de tercero o
terceros que designen formalmente. 2º) El contrato de dación y recepción del
arbitraje, en el que también generalmente, aceptan los terceros su designación
y se vinculan por las partes a realizar su cometido. 3º) El procedimiento,
arbitral, en el que actuando concurrentemente partes y árbitros, formulan y
deciden la controversia. La vigente Ley de Arbitraje -36/88, de 5 de diciembre-,
tras concretar en su art. 1 el objeto de la institución arbitral, expresa en el
art. 2 las cuestiones que no podrán ser objeto del mismo, y estas son: a) Las
cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial firme y definitiva
salvo los aspectos derivados de su ejecución. b) Las materias inseparablemente
unidas a otras sobre la que las partes no tenían poder de disposición. c) Las
cuestiones en que con arreglo a las leyes, debe intervenir el Ministerio Fiscal
en representación y defensa de quienes, por carecer de capacidad de obrar o de
representación legal, no pueden actuar por si mismos; estableciendo
seguidamente el art. 4 que los árbitros decidirán la cuestión litigiosa con
sujeción a derecho o e equidad, según su saber y entender, a elección de las
partes. De la normativa legal expuesta se desprende las siguientes
conclusiones: 1) El procedimiento arbitral exige un previo concierto entre las
partes que deciden someter a la decisión de uno o varios árbitros, con sujeción
a derecho o a equidad, las cuestiones litigiosas surgidas o que puedan surgir
en materias de su libre disposición conforme a derecho. 2) La elección de una u
otra clase de arbitraje-derecho o equidad-, no afecta a las cuestiones que
puedan someterse a él, ya que el único límite en este sentido lo marca el
citado art. 2, y en concreto no pueden ser objeto de arbitraje, aquellas
materias sobre las que las partes no tengan poder de disposición -estado civil
de las personas, cuestiones matrimoniales o alimentos futuros (art. 1814
C.Civil)-. 3) La literalidad de la cláusula estatutaria prevista en el art. 14
de la entidad "R., S.L.", remite a arbitraje de equidad
"cualquier gestión o diferencia que surja entre la sociedad y los socios o
entre estos", lo que implica la preexistencia de aquella en el
desenvolvimiento de su objeto social, premisa que quiebra cuando lo cuestionado
es su propia razón de ser por concurrir una supuesta causa de disolución. 4)
Así pues, entiende la Sala que la valoración de la concurrencia o no de causa
de disolución en la sociedad demandada, excede del marco del convenio arbitral
- art. 14 de los estatutos-, y no porque dicha cuestión sea materia recogida
expresamente en el art. 2 de su Ley reguladora, sino porque afecta, a la propia
existencia de la sociedad, poniendo en tela de juicio su continuidad en el
tráfico mercantil, escapando pues de la facultad de libre disposición de los
socios y de la propia sociedad, viniendo en cambio regulada con carácter imperativo
en los arts. 104 y ss de la vigente L. S.R. Limitada. TERCERO.- Los
argumentos expuestos en el fundamento de derecho anterior implican la
estimación del recurso en relación a la excepción de arbitraje acogida en la
sentencia de instancia y que no procederá; pasando pues a examinar la cuestión
de fondo debatida en el pleito: procedencia o no de la disolución judicial de
la entidad "R., S.L." al amparo de la causa prevista en el art. 104
d) de la L. S.R.L., esto es por falta de ejercicio de la actividad que
constituye el objeto social durante tres años consecutivos. En este punto el
demandante ha venido sosteniendo que constituyendo el objeto social de la
referida mercantil la compraventa de toda clase de fincas e inmuebles o su
explotación, durante los ejercicios de 1994, 1995 y 1996 ninguna actividad
comercial se generó en tal sentido; alegando por contra los demandados que en
el año 1994 se llevaron a cabo diversas ventas, y aún admitiendo dialécticamente
la existencia de causa de disolución por inactividad, es claro que los
administradores al proponer la ampliación del capital para rehabilitar los
actos sociales, actúan diligentemente, dando cumplimiento con ello al art.
105.2 de la LSRL; oponiendo igualmente la caducidad de los acción de
impugnación de dicho acuerdo al haberse ejercitado con posterioridad al plazo
de cuarenta días establecido en el art. 116.2 de la LSA. La finalidad de la
causa de disolución prevista en la letra d) del citado art. 104.1 de la LSRL es
la de tutelar al socio en los supuestos de pura inactividad de la sociedad, que
no siempre es fácil de acreditar a la hora de hacerlos valer; sin embargo
gracias a la publicidad registral, se puede constatar tal situación en atención
al incumplimiento de la obligación de depositar las cuentas anuales; o en el
contenido de éstas reflejando la inactividad económica de la empresa, o la nota
marginal de cierre que se extiende por impago del impuesto de sociedades;
circunstancias todas ellas que desvirtúan la inoperatividad de la sociedad. En
el supuesto enjuiciado la prueba pericial practicada evidencia con claridad
mediana que no ha existido actividad de la Sociedad en relación a su objeto
social -compraventas inmobiliarias-, durante los años 1994, 1995 y 1996, no
existiendo ingresos por ventas o arrendamientos en los tres años referidos -vid
folios 478 a 484-; por consiguiente resulta probada la inactividad constitutiva
de causa de disolución, al venir esta referida a las actividades que
constituyen el ejercicio social, ser completa, prolongada en el tiempo y no
interrumpida. Sin embargo, no cabe duda que si la voluntad social es la de
reanudar su actividad y ningún interesado promoviera la disolución, en el
espíritu de la normativa - arts. 105.2 y 106 de la LSRL-, parece estar
implícito que esta posibilidad exista, constituyendo pues ese regreso a la
actividad normal el equivalente o la remisión de la causa, y no tendría sentido
disolver la sociedad para a reglón seguido hacer algo que es perfectamente
licito, acordar su reactivación, pues es contrario a elementales principios prácticos
y de economía ese camino de ida y vuelta, lleno de trámites sociales,
notariales y registrales, de todo punto innecesarios. En las presentes
actuaciones pese a concurrir la causa de disolución referida, la Junta General
de socios celebrada el 30 de agosto de 1997, acordó por unanimidad de los asistentes,
que representaba el setenta y cinco por ciento del capital social, que la
sociedad no fuera disuelta, siendo la voluntad de los socios contraria a ello,
arbitrándose como medida al efecto un aumento de capital social. Por su parte,
el socio demandante, interesó la disolución judicial de la sociedad por la
causa citada el 25 de noviembre de 1997- fecha de entrada de la demanda en el
Decanato de Torremolinos-; ello hace que de conformidad con lo dispuesto en el
art. 105.4 de la LSRL tal petición hubiera caducado, por haber transcurrido más
de dos meses desde la fecha de celebración de la Junta que adoptó el acuerdo
contrario a la disolución, lo que indefectiblemente ha de llevar a este
Tribunal a la desestimación de la demanda por caducidad de la acción planteada.
CUARTO.- No siendo la presente resolución confirmatoria de la apelada no
procede hacer imposición de costas en el recurso - art. 710 L. E.C., sin que
proceda hacerla tampoco en relación a las causadas en a primera instancia, dada
la especial complejidad del asunto y ausencia de temeridad en el demandante que
pidió extemporáneamente la disolución de la sociedad, concurriendo en efecto la
causa invocada para ello - art. 104 d) LSRL. Vistos los artículos citados y
demás aplicables.
Que estimando en parte el recurso de apelación
planteado debemos revocar y revocamos la sentencia apelada, en el sentido de
rechazar la excepción de arbitraje opuesta por los demandados, y entrando a
conocer en el fondo del asunto debemos desestimar la demanda planteada por
caducidad de la acción, absolviendo pues a los demandados de las pretensiones
formuladas en su contra, sin hacer imposición de costas en ninguna de las
instancias. Así por esta nuestra Sentencia juzgando definitivamente en segunda
instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Manuel López Agulló.-
Alejandro Martín Delgado.- Mariano Fernández Ballesta. Publicación.- Leída y
publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la
dictó, estándose celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que
doy fe.