§314. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE VIZCAYA DE VEINTICINCO DE ENERO DE DOS MIL UNO

Doctrina: ADMISIÓN DEL ARBITRAJE SOCIETARIO.

Ponente: Ignacio Olaso Azpiroz.

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FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- La primera cuestión a resolver, tanto por haber sido invocada en primer término por el apelante cuanto por razones de índole práctica, es la relativa a si la excepción invocada por la demandada de sumisión de la cuestión controvertida a arbitraje tiene siempre la naturaleza de dilatoria o se puede invocar como perentoria a resolver en el Fallo conforme al art. 687 de la LEC; en otras palabras, si el hecho de haberse opuesto la demandada al fondo de la acción planteada de contrario en el mismo escrito --contestación a la demanda-- en que invoca y pretende valerse de la antedicha excepción, supone sometimiento tácito a la decisión del órgano jurisdiccional y renuncia al arbitraje; el apelante sostiene dicho argumento; la jurisprudencia del TS en la materia ha sido cambiante; las sentencias dictadas hasta el año 1998, de las que son muestra la de fechas 16 Mar. y 10 Dic. 1996, 29 Sep. 1997 y 27 Oct. 1998, interpretando el art. 11.2 de la Ley de Arbitraje, venían a sostener la naturaleza dilatoria de la excepción y que el hecho de no articularla en exclusiva contestando a la vez al fondo de la acción planteada suponía la renuncia tácita al arbitraje y el sometimiento a la decisión judicial; la tendencia cambia en el propio año 1998 en S 18 Abr. 1998, a la que siguen las de 1 Jun. 1999 que hace cita de la anterior y la de 11 Dic. 1999, esta última con voto particular del Magistrado Sr. Guillón Ballesteros --lo que revela que el asunto en cualquier caso no es pacífico--, jurisprudencia que se decanta por la tesis contraria, esto es, la posibilidad de invocar la excepción y al mismo tiempo y por si aquella no fuera estimada, oponerse al fondo del asunto, a resolver todo ello en la sentencia que ponga fin al proceso y sin que ello signifique sumisión o aceptación de la jurisdicción ordinaria para resolver dicho fondo. Siendo la jurisprudencia últimamente citada la más reciente, habrá de estarse a su doctrina, debiéndose de modificar por tal motivo el criterio que esta Sección de la Audiencia tenía sobre el particular expresado en su sentencia de fecha 19 Abr. 1999. SEGUNDO.- El paso siguiente es determinar la prevalencia de lo dispuesto en el art. 31 de los Estatutos de la demandada Sociedad de Arrendamientos Urbanos, S.L., en relación al acuerdo societario relativo al arrendamiento concertado por D.ª Lidia B. en el elemento privativo que, en función a su participación social en la mercantil citada tiene adjudicado en el inmueble de la calle Hurtado de Amézaga de Bilbao --tesis de la sentencia-- o si, por el contrario, la decisión sobre la corrección o no de dicho acuerdo corresponde a los órganos jurisdiccionales --tesis de la recurrente--; solo en el supuesto que se admita esta última opinión, se entraría a conocer sobre la adecuación o no a derecho del acuerdo de que se trata, adoptado en la junta extraordinaria de la sociedad demandada celebrada el 15 Feb. 1999 como punto segundo del orden del día. Este Tribunal comparte la tesis de la sentencia de instancia, amen de por sus ajustados razonamientos, porque ese el criterio más reciente del TS en su S 18 Abr. 1998, que el propio recurrente citó en su demanda (fundamento de Derecho segundo), pero sin que se acepte la crítica que en la misma se hace en base a la opinión de un solo tratadista, Sr. N., como para justificar su no aplicación; lo cierto es que la jurisprudencia ha cambiado de criterio, volviendo al que hace años tenía, transcribiéndose a continuación el párrafo más relevante de la resolución antedicha, que es como sigue: «La posibilidad de someter a un arbitraje la nulidad de la Junta General y la impugnación de acuerdos sociales fue admitida por esta Sala en SS 26 Abr. 1905 y 9 Jul. 1907; la S 15 Oct. 1956 (RJ/1956/3194) cambió el criterio y negó aquella posibilidad, que fue reiterado por las SS 27 Ene. 1968, 21 May. 1970 y 15 Oct. 1971; actualmente, tras las reformas legales, tanto la legislación de arbitraje como de la societaria, esta Sala debe pronunciarse confirmando la última doctrina o volviendo a la más antigua. Esta Sala estima que, en principio, no quedan excluidas del arbitraje y, por tanto, del convenio arbitral la nulidad de la junta de accionistas ni la impugnación de acuerdos sociales; sin perjuicio, de que si algún extremo está fuera del poder de disposición de las partes, no puedan los árbitros pronunciarse sobre el mismo, so pena de ver anulado total o parcialmente su laudo. Se tienen en cuenta varios argumentos: la impugnación de acuerdos sociales está regida por normas de ius cogens pero el convenio arbitral no alcanza a las mismas, sino al cauce procesal de resolverlas; el carácter imperativo de las normas que regulan la impugnación de acuerdos sociales, no empece el carácter negocial y, por tanto, dispositivo de los mismos; no son motivos para excluir el arbitraje en este tema, ni el art. 22 de la LOPJ que se refiere a jurisdicción nacional frente a la extranjera, ni el art. 118 de la LSA que se refiere a la competencia territorial, ni se puede alegar, bajo ningún concepto, el orden público, como excluyente del arbitraje.» El argumento de que es la única sentencia con un contenido semejante en los últimos tiempos no es suficiente para que no se aplique, pues lo cierto es que tampoco se han dictado, después de ella, resoluciones en sentido contrario que puedan dar a entender una jurisprudencia dubitativa o cambiante en esa materia; lo que simplemente ha ocurrido es que el TS no ha tenido oportunidad de pronunciarse con posterioridad al 18 Abr. 1998, siendo lógico suponer que, si se hubiese sometido a su decisión un supuesto similar, hubiera seguido la misma línea pues no es lógico pensar que se modifique un criterio seguido durante tantos años para volver al anterior a la primera oportunidad. Además, el criterio del TS que queda transcrito es compartido por la Dirección General de los Registros y Notariado que, en resolución de fecha 19 Feb. 1998 dice, en uno de sus párrafos, lo siguiente: «... finalmente, la exclusividad de la vía judicial para la impugnación de los acuerdos sociales, sí bien goza de un reiterado respaldo jurisprudencial (SS 15 Oct. 1956, 27 Ene. 1968, 15 Oct. 1971, 21 May. 1970) está pendiente de confirmación tras las últimas reformas legales tanto de la legislación de arbitraje como de la societaria y hoy es doctrinalmente cuestionada en base a diversos argumentos». Con el subrayado se quiere hacer notar que la critica del tratadista Sr. N. a la sentencia del TS de 18 Abr. 1998 --que empujó al apelante a hacer caso omiso de su doctrina y acudir a la vía jurisdiccional-- no es suficiente para no aplicarla, ya que de la opinión de dicho tratadista discrepa al parecer otra parte de la doctrina que se alinea con la tesis finalmente proclamada por dicha resolución. TERCERO.- Debiéndose de confirmar, por lo expuesto, la sentencia objeto de recurso, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente de conformidad con el arte 710 de la LEC.