§257. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA DE VEINTISIETE DE ABRIL DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE
Ponente: Javier Izquierdo
del Fraile.
Doctrina: Interdicto de
recobrar. Los procesos interdictales [protección de la posesión] quedan
excluidos del arbitraje.
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PRIMERO.-
Por
el Iltmo. Sr. Magistrado Juez citado en la causa meritada se dicto resolución.
CUYOS ANTECEDENTES DE HECHOS Y FUNDAMENTOS DE DERECHO EN SÍNTESIS LOS
SIGUIENTES. En la resolución que se combate rechazando entre otras las
excepciones de cláusula compromisario en orden a sometimiento arbitral de las
diferencias que en punto a mediciones y determinaciones y pago de precios de
certificaciones de obra se suscitasen y de derecho de retención de ejecutante
de obra inmueble, se declaró haber lugar a interdicto de recobrar la posesión
promovido por el apelado, comitente en aquella en que el apelante era
arrendador. SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y
forma por la citada representación recurso de apelación que basara en los
motivos se que recogen en esta resolución. Admitido el recurso se emplazó a las
partes ante los proveyentes remitiéndose las actuaciones ante esta AP donde
tuvieron entrada en esta sección 7.ª conformándose el correspondiente rollo de
apelación y señalándose el día para vista, deliberación y resolución del
recurso, votación y fallo en que se celebrara. TERCERO.- Se aceptan las
antecedentes de hecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los
de ésta.
Su asumen
parcial íntegramente los de esta sentencia que se combate. PRIMERO.- El
recurso que impugna la sentencia de instancia se basa en error «in procedendo»
y error «in iudicando» de juzgador de instancia. Por su parte los apelados
articularon su oposición sobre correcto discurso de la resolución combatida. SEGUNDO.-
Se fundamenta la apelación en inveracidad de que no fuesen invocables como
excepciones a los efectos de lo establecido en el art. 533 de la LEC en
procedimientos interdictales, la figura del «ius retentionis» y de la cláusula
compromisaria arbitral. El proceso arbitral, para muchos proceso bajo libertad
condicional, exponente último del principio de autonomía de la voluntad
procesal, sujeto siempre a inevitable e imprescindible control jurídico, para
impedir que se salga de sus naturales cauces cómo modulo de justicia alternativa,
aun cuando su opción presente pronunciados desniveles respecto de la
estrictamente jurisdiccional, a fin de que su inmisión en el sistema
heterónomo de composición de conflictos no resulte especialmente perturbadora,
suscita básicamente las siguientes interrogantes: a) Materias que por no ser de
«ius cogens» pueden ser sometidas a arbitraje. b) Tratamiento del mismo como
excepción perentoria o dilatoria y ámbito procesal de su planteamiento. c) Posibilidad de adopción de medidas
cautelares en su curso por parte de los árbitros o necesidad de que sean
recabadas de la jurisdicción ordinaria. En cuanto a la primera, obvio es que en
las claves de los arts. 1.814 1.820 y 1.821 del CC, no es posible ir sobre el
estado civil de las personas ni cuestiones matrimoniales ni sobre alimentos que
las mismas personas que pueden ir pueden comprometer en un tercero de sus
contiendas y que, in extenso, lo dispuesto en el capítulo sobre transacciones
es aplicable a los compromisos. Mas también ha de ser consciente el intérprete
que ninguno de ellos, por sí sólo, consume la totalidad del espacio en blanco
que contiene el art. 1 de la Ley de Arbitraje en relación con el 6 del CC.,
párrafo 2 y 3. La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los
derechos en ella reconocidos sólo serán válidos cuando no contradigan el
interés o el orden público ni perjudiquen a terceros. « Los actos contrarios a
las normas imperativas y de pleno derecho salvo que en ellas se establezca un
efecto distinto para el caso de su contravención», no obstante la inexistencia
de norma específica que más allá de lo que por ejemplo el art. 2.006 del CC
francés (estado y capacidad de las personas, separación y divorcio, disputas
que afecten a colectividades y establecimientos públicos) en el bien entendido
de que sentencias desfavorables a aquél cuando la ley material habilita
procedimientos específicos, arrendamientos urbanos, impugnación de acuerdos
sociales, y de que la solución ha de escrutarse en el campo de los conceptos
jurídicos indeterminados como el orden público figura distinta a la de las
normas imperativas que en su caso pueden o no afectar a la técnica de la
organización económico social del estado aunque de hecho se encuentren
inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes involucradas en un
negocio jurídico contractual en función de ello, no tengan ningún poder de
disposición. Por lo que concierne a la posibilidad de que se adopten medidas
cautelares, en el procedimiento arbitral, pese a su posibilidad doctrinal mayoritaria,
la Ley en su art. 4 se limita a habilitar la intercesión jurisdiccional al tal
fin, imposibilitando su decreto tanto en el de derecho por parte de los
amigables componedores o los árbitros de estricta legalidad. En cuanto a la
segunda de aquellas cuestiones, en primer término se revela palmario que la
excepción de la llamada cláusula compromisaria arbitral, ostenta linaje
dilatodo, pues de no ser así nada se hubiera conseguido con su previsión y en
cuanto al otro de los términos de su planteamiento, como señalan reiteradísimos
fallos, en modo alguno puede preconizarse que sea articulable en procesos interdíctales,
toda vez que ello supondría un ataque al régimen constitucional de la tutela
judicial efectiva en esa órbita rapidez del derecho a la protección posesoria,
técnica de efectos provisionales directamente vinculada a la paz social, no
sólo cuando de posesión directa útil y pacífica se trata sino también de la
mera detentación no incursa en vía de hecho susceptible de legítima defensa,
que reconduce a aquella al correspondiente juicio declarativo so pena de no
hacerlo, de que se produjeran anómalas e insubsanables situaciones como en este
caso ocurre y cual ulteriormente se significara, antieconómica paralización de
obras y simultánea destrucción de empleo. TERCERO.- Al lado de la
responsabilidad patrimonial universal de origen legal contractual o
extracontractual, de la acción subrogatoria de los arts. 1.001 y 1.111 del CC.
de la acción directa de los arts. 1.597 y 1.722 del mismo cuerpo legal, 15 y 16
de la LAU, 4 de la LUCV, de la Ley de Caza, de la Ley de Energía Nuclear, de la
acción revocatoria o pauliana, del principio «pars conditio creditorum» de los
arts. 1.921 y ss. del CC, de la cláusula penal de los arts. 1.152 y
concordantes, de las arras confimatoria o penitenciales del art. 1.454, de la
fianza, el aval mercantil, la prenda, la hipoteca y la antieresis, articula el
ordenamiento como técnica de protección del crédito, el derecho de retención
de los arts. 462 en relación con la posesión de buena fe, 502 y 522 retención
de cosa usufructuaria, 1.730 y 1.780 depósito y mandato, 1.866 pignus
gordianum, acreedor anticrético, 1.898, pago de lo indebido y 1.600
arrendamiento de obra respecto de cosa mueble. En cuanto a este último tiene
proclamado nuestro más alto tribunal: 1) No constituye derecho subjetivo
autónomo, sino mera facultad inseparable del derecho de crédito, cuya exigencia
y cumplimiento garantiza como medida disuasoria de posible o eventual ilícito
contractual, que, pese a su primitivismo y a no implicar «ius distrahendi»,
comporta medio compulsorio enormemente favorable al retentor 2) No resulta
pacífica la eventualidad de su origen convencional dada su escasa utilidad
frente a posibles formas de garantía personal o real. 3) Tampoco su pretendida
naturaleza real, pues mientras que por algunos autores se sostiene su
oponibilidad «erga omnes», para facción mayoritaria sólo produce efectos entre
las partes y únicamente cuando de bienes muebles se trata, pues se revela totalmente
incompatible con la tutela registral de inmuebles y con el estatuto de
servidor mediato o instrumental de la posesión principal en que se ha de
encuadrar al ejecutante de la obra, reflexión que avalan de un lado
pronunciamientos menores como la SAT de Granada de 1959, SAP Soria, 18 del
diez de 78, SAP Ciudad Real 5 del 5 del 85, SAP Málaga 1.2 del 12 del 75 (la
figura de ascendencia germánica conocida con el nombre de servidor de la
posesión predicable del ejecutante de obra, simple sujeto cuya voluntad e
interés en orden a la relación de señorío de hecho que la posesión implica está
subordinada a interés de sujeto distinto queda excluida de la protección
interdicial, pues no puede sostenerse que la simple relación espacial del
hombre con la cosa tenga virtualidad para provocar tan importantes efectos
jurídicos) y de otro y en el contexto del debate numerus clausus numerus
apertus de los derechos reales por el dato de que es valor ya unánimemente
convenido que sólo son posibles obligaciones «propter rem» cuando la ley les
confiere carta directa o indirecta de naturaleza. CUARTO.- Cuenta habida
de ello y de que las dos excepciones argüidas con el motivo expresado,
determinación arbitral de cuantía o contravalor de certificación de obra
supuestamente no abonada y eventualidad del derecho de retención por parte del
contratista de la obra realizada y del suelo sobre el que se asienta, son
disociadas entre sí, sin que el perecimiento o estimación de la primera suponga
la decadencia o favorable acogida de la segunda; de que en absoluto cabe
considerar que el conocimiento y solución autocompositivos de aquella puedan
obstar a la protección interdictal dispensada por el juez «a quo»; de que,
incluso en el caso de que el laudo a dictar por los árbitros a designar en
acatamiento del auto del juzgado de primera instancia núm. 2 de los de Melilla
que ordenara la formalización de aquél, fuese favorable a la demandada a
cualquiera de los fines pretendidos, condición resolutoria tácita del art.
1.124, «exceptio non adimpleti contratus» y la correspondiente acción
reparatoria, tal resolución en absoluto HABRíA DE AFECTAR a la titularidad del
derecho a urbanizar, al aprovechamiento urbanístico, a edificar y a lo edificado
en su parcela, del apelado y a su posesión de que por lo expuesto, no puede
obtener favorable abrigo en un procedimiento de protección posesoria como el
interdictal, la excepción de cláusula compromisaria; de que, cual relatado
queda, no tiene encaje en los contratos de ejecución de obra en relación con
inmuebles, el «ius retenti» de origen convencional, por estar penetrado todo el
campo de los derechos reales sobre bienes raíces, incluidos los susceptibles de
protección provisional como la posesión, por el principio de indisponibilidad
procesal sin perjuicio de la siempre viable transacción intrajudicial, de que
en orden a la efectividad de pronunciamiento de aquella suerte, el arbitral, el
hoy apelado en trance en su caso de obtener la tutela que pretende puede
solicitar del órgano jurisdiccional competente medida precautoria de análogo
alcance, vg: anotación de su solicitud o de embargo preventivo sobre la misma
parcela, procede, no sólo por razones de justicia estricta y de acatamiento a
aquella doctrina legal prevalente, sino también de equidad o de exégesis
sociológica en función de lo establecido en el art. 3,1 y 2 del CC, por cuanto
de no hacerlo se estaría dando cobertura a obstrucción a la creación de riqueza
y empleo que el ordenamiento jurídico no puede auspiciar con arreglo a los arts.
40, 53 y 130 de la Constitución Española (los poderes públicos atenderán al
desarrollo de todos los sectores económicos..., los poderes públicos promoverán
las condiciones favorables al progreso social y económico... de manera especial
realizarán una política orientada al pleno empleo.... el reconocimiento, el
respeto y la protección de los principios reconocidos en el capítulo tercero
del Título 1 informarán la legislación positiva la práctica judicial y la
actuación de los poderes públicos, al paralizar la construcción de unos
alojamientos que ya experimentaron antes de que recayera la sentencia de
instancia lamentables aunque justificados sus retrasos, la confirmación de la
sentencia recurrida.