§242. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE VIZCAYA DOCE DE FEBRERO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE
Ponente: Enrique García
García.
Doctrina: Contrato de adhesión. Derecho de aprovechamiento por turnos de bienes
inmuebles. Nulidad de la cláusula por abusiva al imponerse al contratante como
condición general la sumisión al Tribunal Arbitral de Barcelona cuando el
cliente poseía su domicilio en Bilbao. La operativa de la oferta del
aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles es maliciosa, agresiva y
justificada en la publicidad engañosa.
* * *
PRIMERO.- La
Sentencia de instancia de fecha 7 de marzo de 1996 es de tenor literal
siguiente: «FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr.
Bartau Rojas en nombre y representación de D.ª Concepción y D. Pedro contra «
Promotora V., S.L.», y «Banca C.», representada ésta última por el Procurador
Sr Apalategui Carasa, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de
compraventa suscrito el día 11 de diciembre de 1994 entre los actores y
«Promotora V., S. L.», así como el contrato de préstamo de fecha 12 de
diciembre de 1994 suscrito entre los actores y «Banca C.», condenando a los
demandados a estar y pasar por la presente declaración, e imposición de las
costas». SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes
litigantes, por las representaciones de «Promotora V., S.L.», y de «Banca C.»,
se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el
Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación
del presente rollo, al que ha correspondido el n.º 655/96 de Registro y que se
ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase. TERCERO.- Hecho
el oportuno señalamiento y la vista del recurso, se celebró ante la Sala el
pasado día 21 de enero de 1999 en cuyo acto: La Letrada Sra. Bosque Pueyo en
sustitución del Letrado Sr Larrumbe Lara en nombre de «Promotora V., S.L.»,
solicitó la nulidad de actuaciones retrotrayendo las mismas al momento anterior
al emplazamiento de su defendido por no haberse realizado correctamente y
haberse producido vulneración del art. 24 de la Constitución. Subsidiariamente
se revoque la sentencia de instancia por entender que no existen causas que
determinen la nulidad del contrato y se dicte otra por la que se desestime la
demanda interpuesta con imposición de las costas causadas al demandante por su
mala fe. El Letrado apelante por «Banca C.», Sr. Franco Vicario solicitó la nulidad
de actuaciones retrotrayendo las mismas a su momento anterior al emplazamiento
de la «Promotora V., S.L.», subsidiariamente solicitó la desestimación de la
demanda interpuesta con imposición de costas de ambas instancias a la parte
demandante recurrida. El Letrado apelado solicitó la desestimación del recurso
interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia con imposición de
costas a las partes recurrentes demandadas. Terminado el acto, quedaron las
actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución. CUARTO.-
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones
legales. Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE
GARCÍA GARCÍA.
PRIMERO.- La
nulidad de actuaciones que invoca en su recurso «Promotora V., S.L.», se
sustenta en la alegación de no haber sido correctamente emplazada para
contestar a la demanda, por no habérsele dado traslado de ella en su domicilio
social, sito en Barcelona, que figuraba en los contratos y era conocido por la
actora. Según la recurrente no ha tenido constancia del procedimiento hasta
prácticamente el final con lo que se le privó de la posibilidad de intervenir
en la primera instancia. Tal argumentación no es suficiente para provocar la
pretendida nulidad, puesto que para ello el defecto procesal tendría que haber
provocado indefensión al demandado (arts. 238.3 y 240 de la LOPJ en relación
con el art. 24 de la Constitución) y ello entiende este tribunal que no ha
ocurrido. En primer lugar, porque la demandada fue emplazada en el domicilio
de su agente o franquiciado, «S.» que es precisamente donde se suscribió el
contrato con los actores (que en ningún momento ocultaron dato alguno al
respecto aportando en la demanda toda la documentación de que disponían) y en
cuya entrada todavía figuraba una placa con la mención «T.», que es el nombre
comercial perteneciente a la recurrente; la correspondiente diligencia de
emplazamiento fue recogida por el portero del inmueble sin que conste que haya
sido devuelta a los autos por lo que no hay motivo para pensar que no llegase
a su destinatario. Y en segundo término, existe constancia de que el
representante legal de la demandada tenía conocimiento de la existencia del
litigio promovido en su contra durante la fase probatoria del mismo, puesto que
fue citado para prueba de confesión y compareció al acto de la misma; sin
embargo, en lugar de personarse en las actuaciones y haber invocado entonces,
en la debida forma, la posible nulidad permaneció pasivo, con toda probabilidad
esperando para conocer el resultado del pleito y decidir entonces si se
personaba; tal comportamiento, que entraña un evidente intento de fraude de
ley que debe ser rechazado (arts. 11.2 de la LOPJ y 7 del C. Civil), evidencia
además que si la demandada se ha visto privada de la primera instancia ha sido
por su voluntaria decisión de abstenerse de concurrir a ella y de intentar, en
su caso, el remedio de cualquier posible defecto cometido. La jurisprudencia
constitucional no puede ser más clara al estimar que la indefensión que
proscribe el art. 24.1 de la Constitución no es la que nace de la propia
conducta de la persona afectada (sent. TC. 109/1985, 64/1986, 102/1987,
205/11988, 48/1990, 153/1993 y 99/1997) porque no haya puesto la debida
diligencia en la defensa de sus derechos, bien colocándose al margen del proceso
mediante una actitud pasiva con el fin de obtener una ventaja con esa marginación,
bien cuando puede deducirse que poseía un conocimiento extraprocesal de la
existencia del litigio en el que no fue personalmente emplazado, sin que pueda
pretender beneficiarse de un tardíamente descubierto derecho a la defensa quien
ha instado una total pasividad y ha incurrido en una notoria falta de
diligencia procesal y de colaboración con la Administración de Justicia (sent.
T.C. 22/1992 y 99/1997). Señalando además expresamente que si la parte afectada
tiene por cualquier medio conocimiento de la tramitación del juicio está
obligada a personarse, subsanando así la infracción cometida, por lo que sólo
si ese conocimiento fuese tan tardío que le impidiese la adecuada defensa de
sus intereses o se le denegase indebidamente la personación habría una
actuación judicial generadora de indefensión (sent. T.C. 17 enero 1991).
Doctrina ésta de aplicación al caso, puesto que la recurrente pudo haber
comparecido antes de la expiración del período probatorio y haber interesado
entonces la subsanación de cualquier defecto, habiendo perdido toda
credibilidad al respecto al haber dilatado intencionadamente tal petición hasta
la apelación, en la que, por cierto, no ha tenido limitación ni para proponer
los medios de prueba que ha considerado oportunos ni para esgrimir en el acto
de la vista todos los argumentos que a su derecho han convenido. SEGUNDO.- La
apelante invocó en el acto de la vista las excepciones de sumisión a arbitraje
y de incompetencia territorial. Con respecto a la primera basta remitirse al
criterio jurisprudencial (sent. T.S. 13 noviembre 1998) que invita al juzgador
a ser riguroso al enfrentarse con una condición general incluida en un
contrato de adhesión (tal como la 8.ª impresa al dorso del contrato de
compraventa obrante al folio 125 de autos que refleja la cláusula arbitral),
advirtiendo que al tratarse de estipulaciones que no han podido ser negociadas,
sino sólo aceptadas, implican una grave limitación de la autonomía de voluntad.
Por lo que debe tenerse en cuenta lo previsto por el art. 10 de la ley 26/1984
de 19 de julio de defensa de los consumidores y usuarios, que al regular las
condiciones generales exige buena fe y justo equilibrio de contraprestaciones,
excluyendo las cláusulas abusivas que perjudiquen de manera desproporcionado
al consumidor. Como tal debe catalogarse la pretendida cláusula arbitral, pues
el obligar al cliente a acudir para solucionar cualquier conflicto derivado del
contrato al Tribunal Arbitral de Barcelona, muy lejos de su domicilio de
Bilbao, implica un desequilibrio de derechos y obligaciones y un perjuicio
desproporcionado y no equitativo para el comprador, en tanto que la vendedora
disponía en esta plaza de la correspondiente infraestructura para contratar y
operar en ella, con lo que pretender llevar la discusión fuera del marco
judicial y a otro foro sólo supondría el oponer injustas trabas para tratar de
desanimar cualquier discrepancia por parte del comprador. Además debe tenerse
en cuenta que la cláusula está impresa al dorso del contrato, y que en éste, a
diferencia del anverso, no figura firma del cliente. Todo lo cual conduce a
tener por no puesta dicha cláusula (art. 10 de la ley 26/1984), por lo que ningún
efecto puede pretenderse al amparo de la misma. La misma suerte desestimatoria
debe predicarse de la excepción de incompetencia territorial. En primer lugar porque
la demandada debió plantear tal petición mediante la oportuna cuestión de
competencia por declinatoria (art. 72 de la LEC), pues de lo contrario opera la
sumisión tácita del art. 58.2 de la LEC. Y además la pretensión de la
recurrente de que el litigio se tramitase en Barcelona, aparte de serle
oponible las razones antes aludidas, propone una aplicación interesada del art.
62.1 de la LEC, prescindiendo de que como criterio alternativo al del fuero del
domicilio del demandado se menciona en dicho precepto el del lugar del
contrato, incumbiendo la opción por uno u otro a la parte demandante. Y
habiendo accionado ésta ante los tribunales de Bilbao, que es donde se firmó el
contrato, no se advierte motivo para rechazar el conocimiento por parte de
estos de la presente contienda. TERCERO.- El fenómeno de la
multipropiedad, en cuanto régimen especial de copropiedad proindiviso sobre una
misma vivienda, de modo que a cada partícipe le corresponde un turno de
aprovechamiento de la misma durante un determinado período de tiempo conforme a
turnos preestablecidos, responde a los intereses de una parte de la sociedad,
sobre todo en orden al disfrute del período vacacional. La trascendencia de
esta figura ha determinado la reciente publicación de la ley 42/1998 de 15 de
diciembre sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de
uso turístico. Por lo tanto no se trata de una institución acreedora del
reproche que como tal le dirige la resolución recurrida. Ahora bien, el respeto
que merece tal instituto jurídico no impide que, en efecto, sean merecedoras de
rechazo determinadas prácticas surgidas en torno a ella que con la excusa de la
promoción de este régimen y guiadas por el ansia desmedida del negocio fácil
utilizan todo tipo de artimañas para embaucar al ciudadano. Ahí se enmarcan las
técnicas de venta agresivas, la publicidad engañosa, la falta de información al
comprador y el empleo de cualquier tipo de trampa con el fin de captar al
cliente, al que se trata de sorprender apremiándole para la firma de
documentación que le va a vincular, sin posibilitarle la adecuada reflexión
sobre ello, u ocultándole la trascendencia del negocio mediante una pantalla de
ofertas de viajes, regalos o similares. Con esa operativa se afecta su voluntad
de decisión y se justifica, en muchos casos, la nulidad del contrato al amparo
del artículo 1300 del C. Civil. CUARTO.- La operativa en el supuesto
objeto de este litigio fue la siguiente: 1.º) Los actores fueron abordados en
la calle con la excusa de realizarles una encuesta, entregándoseles una tarjeta
con el logotipo de «T.», nombre comercial de la demandada «Promotora V, S.L.»,
en la que se les ofertaba como premio a su colaboración la estancia en un
apartamento en Baqueira Beret (folio n.º 24 de autos). 2.º) Días más tarde
fueron convocados a una entrevista, comunicándoseles que les había
correspondido el citado obsequio, por lo que acudieron el día 11 de diciembre
de 1994 a las oficinas de «T.», sitas en el departamento 49 del piso ... del
n.º ... bis de la calle ... de la villa de Bilbao- allí tras recibir una
charla, ofrecérseles como regalo siete días en Baqueira Beret, un viaje a
Eurodisney y un talón de 400.000 ptas. (folio n.º 26 de autos) e insistírseles
por parte de los empleados de «T.» que trataban de presionar a los clientes
para que se decidiesen con rapidez y procuraban impedir que comentasen entre sí
los compradores (según testimonio de la empleada de la vendedora D.ª Eva -folios
153 y 154 de autos- y de los también compradores Sr. Garea y Sra. Mayordomo
-folios 243 y 244 de autos-), D. Pedro y D., Concepción firmaron un
impreso de contrato de compraventa (folio n.º 25 de autos) de una cuota
indivisa de 1/48 parte del apartamento n., 405 del Edificio S. de Baqueira para
la semana n.º 36 por un total de 1.861.500 ptas; no consta que se les entregase
a los compradores ninguna información complementaria; los empleados de «T.»
acudieron seguidamente al domicilio de los actores y con una fotocopiadora
portátil copiaron los documentos que estimaron precisos (nóminas, recibos del
impuesto de bienes inmuebles, DNI -folios n.º 81 a 85 de autos-);
asimismo suscribieron en el mismo acto un impreso con el condicionado
particular en blanco, que al día siguiente fue rellenado por ordenador, sin la
concurrencia de los actores, en las oficinas de «Banca C.» (según confesión del
representante legal de ésta -folios 235 y 236-), reflejando un
préstamo al consumo por importe de 1.861.000 ptas. a satisfacer en 60 cuotas de
45.503 ptas. por D. Pedro y D., Concepción, ingresándose directamente el
importe del mismo en la cuenta de «Promotora V., S.L.» (folio n., 28 de autos).
3.º) Solicitadas a continuación explicaciones por parte de D. Pedro en las
oficinas de «T.» al comprobar que le cargaban en su cuenta las cuotas de un
préstamo que no había pedido le fue entregado por los empleados de aquella un
cheque por importe de las prometidas 400.000 ptas. diciéndole que podrían ir
atendiendo con él las primeras cuotas del préstamo por si decidían renunciar a
la compra; dicho cheque fue ingresado en la cuenta del actor con fecha 14 de
enero de 1995 (folio n.º 29 de autos). 4.º) En marzo de 1995 los demandantes
trataron de concretar el disfrute de sus premios y al encontrarse con problemas
para ello deciden renunciar a toda la operación, contestándoles «T. » por
carta remitida en abril de 1995 (folios nos. 31 y 32 de autos) que les admitían
la renuncia pero referida al viaje a Eurodisney, por lo que el actor mediante
acta notarial fechada a 16 de mayo de 1995 (folio n.º 33 de autos) notificó a
«Promotora V, S.L.», que consideraba nulo el contrato y puso a su disposición
el importe restante del cheque bancario que se le entregó (190.073 ptas.). 5.º)
Existen múltiples expedientes en la OMIC de Bilbao (testifical de D.ª M.ª
Begoña -folios 159 y 160-) y en la de Basauri (folios nos. 91 y 92
de autos y testifical de D.ª Ana folio 340 de autos) contra «Promotora V,
S.L.», y «Banca C.» por este tipo de operaciones, coincidiendo las quejas de
los consumidores en que se les decía que la firma de los documentos para
recibir los regalos a nada les comprometía. La mecánica expuesta evidencia las
siguientes irregularidades: 1.º) Existencia de múltiples defectos en el
contrato de compraventa, en concreto: a) Insuficiencia de datos identificativos
del inmueble, tanto registrales como físicos. b) No constancia de la entrega a
los compradores del ejemplar del documento de constitución de la multipropiedad
ni del contrato de mantenimiento ni del calendario aplicable para repartir el
disfrute del apartamento, pese a que se mencionaba al dorso su existencia, lo
que constituye una carencia informativa básica para saber a qué se compromete
el contratante. c) Introducción de cláusulas abusivas en el contrato de
adhesión (atribución de facultades al vendedor para negociar la financiación,
imposición de notario por el vendedor, inclusión en el precio de cantidades
alzadas para gastos de escritura y de mantenimiento del primer año, etc.) que
permiten cuestionar la validez de una importante parte del contrato al amparo
del art. 10 de la ley 26/1984 de 19 de julio para la defensa de los
consumidores y usuarios. 2.º) El empleo además de malas artes por parte de los
vendedores, contrarias al principio de buena fe (art. 7.1 del C. Civil y 57 del
C. de Comercio) que debe imperar en la contratación, encaminadas a que el
cliente emita el consentimiento (art. 1.269 del C. Civil) necesario para
concluir éste, en condiciones tales (información insuficiente, presión
psicológica sobre él, firma de documentos en blanco, promesa de regalos que
luego no se consiguen, persecución hasta el domicilio para obtener
antecedentes documentales y promesa de posibilitar un desistimiento que luego
no se permite) que justifica que los demandantes puedan desvincularse de ese
contrato atendiendo a las circunstancias concurrentes en el momento de constituirse
la relación. El empleo de maquinaciones insidiosas que induce a emitir una
declaración de voluntad que sin ellas no se hubiese emitido supone dolo que
vicia el consentimiento (arts. 1.261, 1.265 y 1.269 del C. Civil) y justifica
anulación del contrato (arts. 1.265, 1.270 y 1.300 del C. Civil). QUINTO.- La
nulidad de la compraventa acarrea la del préstamo de financiación de «Banca C.»
de fecha 12 de diciembre de 1994. Al margen de las graves irregularidades
apuntadas, que ya lo harían merecedor de privarle de eficacia, parece claro que
tratándose de una operación de crédito de consumo (aunque anterior a la
vigencia de la ley 7/1995 de 23 de marzo, pues de haber sido ésta aplicable la
simple cita del art. 14 hubiese zanjado la cuestión), en la que su objeto
específico era financiar el precio de la compra, en el que la cantidad prestada
se destinó a esa finalidad, al recibirla directamente la vendedora, y
existiendo un acuerdo de colaboración entre ésta y la entidad crediticia
(según se reconoció en la prueba de confesión judicial por el representante de
«Banca C.» -folios nos. 235 y 236 de autos-) no cabe hablar en
sentido estricto de dos contratos autónomos sino de la existencia de un ligamen
muy estrecho entre ellos, en condiciones tales que sería de aplicación el
principio «accesorium sequitur principale». En tales casos la nulidad del
contrato principal se extiende automáticamente a la relación accesoria. SEXTO.-
Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a las entidades
apelantes al haber sido desestimados sus recursos, tal como señala el párrafo
segundo del art. 710 de la LEC. VISTOS los artículos citados y los de general y
pertinente aplicación. En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene
conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S. M. el Rey.
Que desestimando
los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de «Promotora
V., S. L. », y de « Banca C.» contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 1996
por el Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Bilbao, en el juicio de menor
cuantía n.º 342/95 del que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos
dicha resolución, imponiendo a los apelantes las costas derivadas de esta alzada.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-
Enrique García García.- Ignacio Olaso Azpiroz.- Antonio García
Martínez. Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior
sentencia por los Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por
el Magistrado Ponente el día 9 de marzo de 1999, de lo que yo Secretario
certifico.