§195. SENTENCIA
DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS ISLAS BALEARES DE DIECISEIS DE JUNIO DE MIL
NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO.
Ponente: Blanes Valdés.
Doctrina: Excepción
dilatoria de arbitraje. No es posible que la contestación a la demanda se
limite a la alegación de la excepción pues ello equivaldría a producir una
situación de indefensión. El arbitraje no es procedente para el ejercicio de un
interdicto de obra nueva.
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FUNDAMENTOS DE
DERECHO
Se aceptan los de la
sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen: PRIMERO.- La sentencia dictada en
primera instancia, después de desestimar la excepción previa planteada por la
parte demandada de “sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje” -por
aplicación de lo establecido en el art. 11.2 L 36/1988 de 5 Dic. de Arbitraje,
por cuanto el demandado Sr. L., contestó a la demanda en cuanto al fundo del
asunto, propuso prueba y participó en su práctica e instó solicitud de deslinde
y amojonamiento ante los juzgados de primera instancia de Palma- estima la
demanda interdictal de obra nueva interpuesta por la representación procesal de
D. Juan A. B, acordando la ratificación de la suspensión de las obras, con
imposición a la parte demandada de las costas procesales. Contra dicha
resolución se alza la parte demandada en primer lugar, por cuanto considera que
debe estimarse la excepción dilatoria de sumisión a arbitraje toda vez que tal
sumisión consta en los Estatutos de la Parcelación “Son Oliver” de Palma, los
cuales fijan las condiciones de las parcelas; y que el contrato de compraventa
fue suscrito por la parte actora, mostrando por tanto su conformidad con dichos
Estatutos. En segundo lugar alegó la Dirección Letrada de la parte apelante que
no estamos ante un juicio declarativo de menor cuantía sino ante un juicio
verbal por lo que es lógico que contestara al fondo del asunto para el caso de
que no se estimara la excepción alegada, sin que ello suponga una renuncia
tácita del arbitraje. En cuanto al fondo del asunto alegó que existe una
confusión de planos, escrituras y metros, entendiendo que el cauce procesal
adecuado para discutir los límites o linderos de un tercero en ningún caso
puede ser el estrecho cauce de un interdicto de obra nueva siendo más propio el
de un juicio declarativo. La parte apelada impugnó el recurso de apelación
interesando la confirmación de la sentencia alegando que la parte demandada
renunció tácitamente a la sumisión al arbitraje al contestar a la demanda y
proponer prueba (art. 11 LA párr. 2º) sin que en el referido artículo se hagan
distingos en los distintos tipos de procedimiento, por lo que se tendrá que
haber alegado la referida excepción al juzgado con carácter previo al juicio
verbal. En cuanto al fondo del asunto alegó que no existe complejidad de
lindes, que los mismos se desprende de la prueba documental y pericial y que
además ello es cuestión nueva no planteada en primera instancia por lo que no
procede entrar en su estudio por parte de la Sala. SEGUNDO.- Habiéndose planteado nuevamente en esta alzada la
excepción de sumisión a arbitraje (art. 533.8 LEC) procede entrar previamente
en su estudio antes de resolver la cuestión de fondo, pues de estimarse dicha
excepción haría innecesario lo segundo. Pues bien, por una parte es cierto que
no puede exigirse al demandado que quiera invocar la excepción dilatoria de
sumisión a arbitraje, que limite la contestación a la demanda a dicha
excepción, pues ello equivaldría a producirle una situación de indefensión, ya
que precluiría su derecho a hacer alegaciones y proponer pruebas sobre el fondo
del litigio, si la excepción no le fuere estimada; por ello, ante la defectuosa
y contradictoria regulación procesal, hay que interpretar el párr. segundo del
art. 11 de la Ley de Arbitraje en la forma más conforme a la efectividad de los
derechos fundamentales de la tutela judicial efectiva e interdicción de la
indefensión (art. 24 CE); esto es, en el sentido de entender que invocar
primero la excepción dilatoria referida y luego contestar al fondo en la
demanda no implica la renuncia tácita a dicha excepción (TS S 30 Dic. 1992
aunque de forma indirecta). Por otro lado la TS S 4 Feb. 1994 confirma la
sentencia estimatoria de la excepción dilatoria de sumisión a arbitraje dictada
en un juicio de menor cuantía en el que se opuso dicha excepción al contestar
la demanda, junto a otras excepciones y junto a alegaciones sobre el fondo
litigioso. Ahora bien, en el caso que nos ocupa es muy importante tener en
cuenta la naturaleza jurídica del interdicto de obra nueva, pues se trata de
procedimiento especial y sumario, y eminentemente cautelar; por lo tanto la
cláusula de sumisión a arbitraje, que se recoge en el art. 11 de los Estatutos
de la Parcelación “Son Oliver” de Palma (folio 127), en relación con el art.
sexto del contrato de compra-venta de 23 Ene. 1992 (folio 16 vto.) no puede
tener ni dársele el alcance que la demandada ha entendido tiene; pues de
seguirse el criterio que preconiza dicha parte, de un lado podrá también
producirse de forma indirecta un ataque y vulneración del derecho fundamental,
que toda persona tiene, a la tutela judicial efectiva y rápida de sus derechos,
infracción que proscribe el art. 24 de nuestra CE -si el amparo no es rápido no
puede hablarse realmente de protección o tutela de un derecho- y, de otro,
porque de vedarse el acceso al proceso interdictal con el objeto que ahora
persigue la actora, de mantener la situación de hecho y de derecho que existe
en la actualidad, no podría conseguirse por el cauce de la formalización del
oportuno arbitraje de tutela. Finalmente si tenemos presente, como decíamos, la
naturaleza de los procedimientos interdictales de carácter sumario, rápido y de
efectos provisionales y cuyo fundamento está en la protección inmediata del
simple hecho posesorio con objeto de mantener la paz Social y reconducir a los
oponentes a un examen de la cuestión de fondo debatida en un proceso judicial
declarativo, en el que, con todo tipo de defensas y medios probatorios, se
pueda resolver definitivamente la cuestión debatida y, en concreto, la de obra
nueva que ahora nos ocupa. Con este procedimiento lo único que se busca es
mantener esa situación jurídica/fáctica actual para que la cuestión/debate que
se plantea tenga por base esa situación., y no otra distinta al momento en que
se produce la controversia entre partes, cuando, bien por vía judicial, bien
por la arbitral que preconiza la demanda, se haya de resolver de forma
definitiva; lo cual de no entenderse así, como dice la SAP Teruel 15 Abr. 1992,
produciría la anómala situación de que, cuando pudiera formalizarse el
arbitraje con objeto de formalizar las obras que pretende realizar la
demandada, éstas habían ya concluido, con las potenciales consecuencias
negativas en todo caso, cualquiera que fuera la decisión arbitral final; máxime
si al cabo de un cierto tiempo se resolviera la procedencia de la detención de
las obras, con lo que tal resolución no tendría ya virtualidad alguna y si
después se entendiera además que las obras han sido indebidamente ejercitadas y
se declarase la procedencia de su demolición, los perjuicio que se producirían
son de tal evidencia que no precisan comentario alguno. Por todo ello procede
desestimar en el presenten supuesto concreto la excepción de sumisión al
arbitraje que establece el art. 11 de los Estatutos, ya citados, por entender
que el mismo no es aplicable a la cuestión que ahora se debate: la procedencia
o no del ejercicio de acción interdictal ante el inicio de realización de obras
por parte del demandado D. Alejandro L. G.
TERCERO.- Rechazada la excepción procesal planteada, hemos de entrar en el
estudio de la cuestión de fondo. La parte apelante alega que existen varios
planos de la parcelación rústica “Son Oliver” ya que los lindes fueron
modificados por alguien, intentándose por medio de una demanda de deslinde y amojonamiento
a través de la jurisdicción voluntaria delimitar las parcelas en conflicto sin
que se llegara a un acuerdo entre las partes, no siendo el interdicto de obra
nueva el procedimiento adecuado para señalar dichos límites o linderos. En
primer lugar es de resaltar que en la solicitud de deslinde y amojonamiento la
parte demandada no se acogió tampoco al arbitraje para resolver dicha cuestión
sino que acudió a la jurisdicción ordinaria; en segundo lugar, como dice la
juzgadora de instancia, pese a que el demandado Sr. L. no interpuso el
declarativo correspondiente al que se remite el art. 2070 LEC procedió a
iniciar la construcción de una pared a lo largo del lindero Este, colindante
con la parcela del actor Sr. A., ocupando en total 179,53 m2 propiedad del actor; dicho esto, debemos
señalar que de la prueba practicada en autos, en especial documental y pericial
no existe confusión de lindes, sino que los mismos aparecen claramente
determinados y confirmados ; así el perito Sr. A. C., ingeniero técnico en
topografía concluye entre otras cosas que “los anchos de fachada siempre se
replantearon con el plano A ya que las marcas (así borradas por el paso del tiempo) coinciden todas con
dicho plano y en consecuencia la parcela 28-B ha invadido, en cuanto a la
fachada se refiere, la parcela 31-A” (folio 187). Dicho perito ha tenido en
cuenta al emitir su dictamen los distintos planos existentes, así como las
escrituras y las diferencias existentes en las superficies de los mismos
alegado por el demandado, y como con acierto dice la juez a quo la fachada con el vial de acceso tiene una longitud de 56
metros, coincidente con el informe realizado por los Servicios Técnicos
municipales obrante al folio 24 lo que refuerza aún más la tesis de la actora.
Por otra parte, como adujo la parte apelada dicho alegato referente a los
linderos es una cuestión nueva no suscitada en la primera instancia, más bien
al contrario, la parte demandada en su hecho tercero de la contestación a la
demanda expresó “que se remitía a los lindes que resulten en las marcas
realizadas por la urbanizadora oficialmente, o bien los que resulten de la
Pericial a realizar”, (folio 44), por lo que no es de recibo que ahora no se
muestre conforme con los lindes expresado por el perito, pues va contra sus
propios actos. No habiendo sido discutidos por la parte apelante los requisitos
exigidos para el éxito la acción interdictal los cuales vienen descritos en el
Fundamento de Derecho tercero de la sentencia impugnada, nos remitimos a lo
dicho en el referido ordinal, así como en su último párrafo. CUARTO.- Por todo ello procede
desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia dictada
en primera instancia, con imposición a los apelante de las costas causadas en
virtud de lo dispuesto en el art. 710 LEC.