§187. SENTENCIA
DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES DE VEINTICINCO DE MARZO DE MIL
NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO.
Ponente: Ramón Homar.
Doctrina: Diferencia
entre arbitraje y peritaje dirimente. Renuncia tácita derivada de la falta de
oposición de la excepción en el procedimiento iniciado por la parte contraria.
Laudo arbitral: inexigibilidad de su protocolización y nulidad del dictado
fuera de plazo.
* *
*
FUNDAMENTOS DE
DERECHO
PRIMERO.- El arbitraje es
caracterizado por la STC 174/1995, de 23 de noviembre como “un medio para la
solución de conflictos basado en la autonomía de la voluntad de las partes, y
supone una renuncia a la jurisdicción estatal por la del árbitro o árbitros”, y
en la de 4 de octubre de 1993 como “un equivalente jurisdiccional mediante el
cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción
civil, esto es, la obtención de una decisión al conflicto con todos los efectos
de cosa juzgada”. El recurso que nos ocupa es considerado por la doctrina como
un medio de impugnación extraordinario, con motivos tasados restringidos
previstos en el art. 45 LA, con un control sobre la actuación arbitral limitado
en el sentido de que no puede analizarse la justicia o el modo más o menos
acertado en que los árbitros han resuelto la controversia o aplicado la ley
material. SEGUNDO.- En la demanda
instauradora de esta litis la entidad actora solicita la nulidad del laudo
arbitral antes referido en base a nueve motivos distintos especificados en tal
escrito, a los que cabría añadir en el acto de la vista un nuevo motivo
posterior acaecido después de presentarse esta demanda como es la ausencia de
alegación de la excepción por la entidad J. en el declarativo iniciado por la
actora. La demandada considera que no concurre ninguno de los motivos de
impugnación, y con carácter previo solicitó en el acto de la vista la aportación
de nuevos documentos. Como datos a tener en cuenta cabe reseñar que en
documento privado que lleva fecha de 9 de marzo de 1995 las entidades que son
parte en esta litis, pactaron el suministro de mármol de una clase y calidad
especificada en el contrato a una obra en la calle Jancinto Verdaguer de esta
ciudad de la que J. era constructora pactando un precio por metro cuadrado, una
cláusula penal y entre otras más, la controvertida cláusula 138 que
literalmente dice: “Para el mejor cumplimiento del presente contrato, superar
divergencias y cuanto más se derive del mismo, las partes se someten de manera
expresa al laudo que a tal fin emita la dirección facultativa de la obra”. Una
vez suministrados los mármoles, éstos fueron desechados por la dirección
facultativa de la obra, por los motivos expresados en el laudo. En escrito
carente de firma de 9 de octubre de 1996 la entidad J. comunica a los
integrantes de la dirección facultativa de la obra que desea se constituyan en
colegio arbitral y formulen en su día el laudo correspondiente. En escrito de
14 de noviembre de 1996 el Colegio Arbitral integrado por el arquitecto y dos
aparejadores que intervinieron en la obra aceptan su designación y confieren
traslado a las partes sobre el objeto del laudo. Tras la primera comunicación a
la entidad “C. B. M.”, por ésta ya se alega su oposición al arbitraje con
recusación de los árbitros, básicamente por parte de los motivos reiterados en
la demanda que nos ocupa. Tras diversas vicisitudes en el expediente arbitral
incorporado a las actuaciones obra un laudo que lleva fecha de 9 de mayo de
1997, en el cual se hayan cosidos dos resguardos de remisión por correo
certificado de 12 de mayo siguiente, uno de ellos a la entidad ahora actora,
respecto del cual no consta su recepción. El día 2 de junio, el Letrado de la
actora requiere notarialmente a los árbitros para que cesen en sus funciones
por haber transcurrido el plazo legal de seis meses, el cual es contestado por
uno de sus miembros con la alegación de que el laudo se dictó el día 9 de mayo
y fue remitido a las partes por correo certificado. El día 4 de junio de 1997
los árbitros protocolizan el laudo ante Notario y se procede a la notificación
fehaciente a las partes. El día 16 de junio de 1997 la entidad “C. B. M., S.L.”
al estimar que el arbitraje carece de toda efectividad interpone demanda en
procedimiento de menor cuantía contra J. sobre la misma reclamación que el
laudo arbitral y en solicitud de que se le abone el importe del mármol
finalmente desechado en la obra, dando lugar al procedimiento núm. 418/1997 del
Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de esta ciudad, en el cual la entidad
demandada en su contestación, en fecha que no consta pero posterior a octubre
de 1997, no opuso la excepción de incompetencia de jurisdicción del art. 11 LA,
ni como previa al fondo, ni como tal en un escrito de contestación de la
demanda, y además planteó demanda reconvencional, con la misma solicitud que en
el arbitraje, oponiendo como única excepción previa la de litispendencia
relativa a otro procedimiento entre las mismas partes por suministros de mármol
a otra obra. TERCERO.- En cuanto a
la solicitada nulidad de actuaciones por la representación de J. en solicitud
de aportación de unos documentos, nos remitimos a los autos recaídos en su día,
resaltando que el art. 506 LEC permite la presentación de documentos fuera del
período probatorio, siempre, en uno de sus supuestos, de que sean de fecha
posterior, y en el caso que nos ocupa los presentados por el actor, relativos a
una contestación a la demanda de la demandada en el pleito antes referido son
de fecha posterior al plazo de proposición de prueba, en el caso que nos ocupa,
la demanda, a diferencia, de los restantes, que eran de fecha anterior y
eventualmente hubieren podido ser presentados junto con la contestación. Dicho
documento presentado de importancia capital ha podido ser objeto de
contradicción por la parte demandada en el acto de la vista. CUARTO.- Con carácter preliminar es
preciso destacar la peculiaridad del arbitraje pactado, con dudas sobre si nos
hallamos ante un arbitraje propiamente dicho o ante un peritaje dirimente
excluido de la Ley de Arbitraje en su art. 3.2, o más bien se trata de un pacto
añadido a la disposición legal del art. 327 Ccom. Del contexto del contrato no
se escapa que la dificultad más fácilmente previsible es el determinar que el
mármol efectivamente suministrado reúne las características pactadas, y en una
obra de entidad en construcción, con elevados intereses económicos en juego, las
partes pretenden una solución rápida a dicha controversia, prevista además en
el art. 327 Ccom. Con la posibilidad de nombrar peritos, pues obviamente no
puede paralizarse la obra mientras dura un largo pleito sobre el particular, y
la diferencia con el texto legal es que las partes ya designan ex ante la
identidad de los peritos que resolverán con rapidez y de manera definitiva la
controversia y éstos serán los arquitecto y aparejadores que conformen la
dirección facultativa de la obra en el momento del suministro. Dicho pacto se
reputa lícito y a la vez integración de una norma legal. Su conceptuación como
arbitraje tiene la notable dificultad de que ya desde el mismo momento de su
nombramiento concurren causas de abstención y recusación, supuesto implícitamente
permitido por el art. 17.2 LA, y muy especialmente que los árbitros son a la
vez peritos y testigos de los hechos sobre los que enjuician, pudiendo
producirse conflictos de intereses con las partes, llegándose a la paradoja de
que las partes al iniciarse el peritaje y sobre el aspecto esencial del mismo
ya conocían el resultado final del dictamen, pues si la dirección facultativa
de la obra había desechado los mármoles, obviamente en el laudo no iban a
declarar lo contrario; y en tal situación el procedimiento arbitral deviene
prácticamente innecesario o, más bien limitado a alegaciones de valoración,
puesto que los árbitros de modo esencial se fundan en su dictamen técnico
anterior a su iniciación. No obstante en la complejidad de las cuestiones, la
parte del arbitraje alusiva a la determinación de los perjuicios y cálculo del
saldo final, que es consecuencia del anterior, sí reúne todas las
característica normales de un arbitraje. QUINTO.-
Como antes se ha reseñado, de la documentación aportada por la entidad
actora, de fecha posterior a la demanda, destaca la contestación a la demanda
en el procedimiento de menor cuantía núm 418/1997 del Juzgado de Primera
Instancia núm. 5 de esta ciudad, en el cual en una demanda de la ahora también
actora en la que ejercita una acción de reclamación del importe de mármoles
servidos y no pagados en la obra de la calle Jacinto Verdaguer, relatando que
consideraba ineficaz el arbitraje, y por ello ejercitaba esa demanda ante la
jurisdicción ordinaria parte demandada sorpredentemente no ejercita con
carácter previo la excepción de incompetencia de jurisdicción del art. 11 LA,
ni como previa, ni como excepción a resolver en sentencia, sino que se limita a
señalar la existencia del laudo; con lo cual paradójicamente nos hallamos ante
una falta de coherencia en la actuación procesal de dicha parte, pues en el
procedimiento que nos ocupa sostiene la validez del laudo, y en el menor
cuantía no opone la excepción antedicha con lo cual admite la competencia de la
jurisdicción ordinaria para resolver la controversia antes indicada -que,
repetimos, es la misma que la resuelta y desestimada en el laudo-, y con ello
permite, siendo su obligación evitarlo, la posibilidad de que una misma
controversia sea dilucidada a la vez como ejecución de un laudo arbitral, y
como un procedimiento ante los órganos de la jurisdicción civil, con
posibilidad de soluciones discordantes. Para evitar tales situaciones absurdas
el art. 11 LA es muy claro, considerando tal actitud como una renuncia al arbitraje,
después de haber sido dictado. Desde otra perspectiva, y ante la falta de
explicaciones sobre el particular es posible que dicha parte considerare que el
arbitraje sería ineficaz por haberse dictado fuera de plazo, o quizás que el
laudo se trata de un peritaje dirimente con validez contractual. La
circunstancia de que dicha parte intente acumular tal procedimiento con las
controversias surgidas entre las mismas partes respecto de una obra en Santa
Ponsa, objeto del procedimiento núm. 101/1997 es irrelevante. Dicha
contestación a la demanda por sí sola ya implica una renuncia al arbitraje por
la parte demandada, conforme al art. 11.2 LA antes indicada. SEXTO.- En cuanto a la nulidad por
haberse dictado el laudo fuera de plazo, cabe reseñar como punto de partida que
el art. 30 LA establece un plazo de seis meses para que los árbitros puedan
dictar el laudo -salvo plazo distinto o prórroga pactada entre las partes, que
no concurre en el supuesto de autos-, y la consecuencia de sobrepasar el plazo
es que queda sin efecto el laudo arbitral y expedita la vía judicial para
plantear la controversia, y el dictado del laudo fuera de plazo constituye una
de las causas tasadas de anulación del laudo conforme al art. 45 LA. En el caso
que no plantea dudas que la fecha inicial del plazo es el 14 de noviembre de
1996, con lo cual el plazo de seis meses computado conforme el art. 5 CC,
concluía el día 14 de mayo de 1997, y que la protocolización notarial, con su
efecto de dotar de fecha cierta frente a terceros al citado laudo, es de 4 de
junio de 1997. El citado laudo lleva fecha de 9 de mayo, y respecto de tal
documento no concurre ninguno de los tres supuestos para considerarlo como con
fecha cierta respecto de terceros aludidas en el art. 1227 CC. En el expediente
arbitral obra un resguardo de remisión de correo certificado a la actora que
lleva fecha de 12 de mayo, si bien no consta prueba sobre el contenido de la
carta, ni si ha llegado a su destinatario, con lo cual negando la actora su
recepción la Sala estima que correspondía a la demandada proponer prueba para
acreditar al menos la recepción de la carta certificada, y que esta contenía el
laudo, y aunque ciertamente todas las comunicaciones entre el colegio arbitral
y las partes se habían realizado de dicho modo, ello por si solo se reputa
insuficiente para estimar acreditado la recepción del laudo antes del 14 de
mayo o que dicho envío contenía el laudo. En la legislación actual, y a
diferencia de la anterior en la cual el dies
ad quem era el de protocolización conforme al art. 29.6 de la L 1953, el
art. 30 no exige expresamente la protocolización del laudo a los efectos del
plazo de seis meses, no obstante a los efectos de fijeza en la fecha, se estima
que corresponde a la parte que sostiene su validez la carga de la prueba de que
se dictó realmente en la fecha que se indica en el mismo y se procedió a su
notificación, a los efectos de evitar picarescas sobre laudos con fechas
atrasadas para evitar la consecuencia legal del párrafo segundo del art. 30
antes citado. Con ello la Sala estima que el laudo se dictó fuera de plazo, y
conforme al art. 30 queda sin efecto el convenio arbitral y ello sin prejuzgar
la valoración probatoria del peritaje dirimente contenida en la parte
sustancial del laudo dictado en el procedimiento de menor cuantía antes
indicado. Sobre el particular es uniforme la doctrina jurisprudencial dictada
en aplicación de la legislación anterior en el sentido que sobrepasar el plazo
equivalía a la nulidad por quedar desprovisto el árbitro de su función
jurisdiccional temporal (así, entre otras las STS 2 y 9 de febrero de 1984, 6
de octubre de 1987, 31 de marzo y 10 de mayo de 1989). En consecuencia, procede
declarar que el laudo arbitral dictado ha quedado sin efecto por haber sido
dictado fuera de plazo, y que la entidad demandada renunció tácitamente al
arbitraje de conformidad con el art. 11.2 LA al contestar la demanda en el
procedimiento de menor cuantía antes reseñado sin oponer esta excepción,
estimando con ello la demanda interpuesta. SÉPTIMO.-
En cuanto a las costas procesales y siguiendo el principio general objetivo o
del vencimiento, la Sala aprecia motivos excepcionales para no imponer las
costas, singularmente la complejidad de la cuestión debatida y que la demora en
dictarlo no es imputable a la parte demandada.