§175. SENTENCIA
DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE ONCE DE NOVIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS
NOVENTA Y SIETE
Ponente: Ramón Belo
González
Sección: 21ª
Doctrina: El modo normal
de concluir el procedimiento de formalización judicial del arbitraje, es
mediante auto, bien accediendo a la misma, designando a los árbitros, en cuyo
caso no cabe recurso alguno, bien rechazándolo, en cuyo caso cabe recurso de
apelación contra el auto. Si la pretensión de formalización judicial del
arbitraje se dirige contra varias personas, el auto puede acceder a la
formalización judicial contra alguna o algunas y rechazarla respecto de las
otras, en cuyo caso esta delimitación subjetiva del arbitraje vincula al
árbitro que no podrá dictar el laudo respecto de aquellas personas con las que
se rechazó la formalización. Si lo hace podrá pedirse su anulación.
* * *
FUNDAMENTOS DE
DERECHO
PRIMERO.- Acción ejercitada. “H. F.,
S. A.”, ejercita la acción judicial de anulación de laudo arbitral de equidad
emitido por don J. B. V el día 29 de julio de 1995, al amparo del artículo 45
de la Ley 38/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje. Sólo se pide la anulación
de una parte del laudo arbitral, la que hace referencia a que las resultas
económicas del incumplimiento contractual por Editorial “G. E., S.A.” mientras
existió como tal, habrán de ser asumidas por quien es la sucesora universal de
sus derechos y obligaciones, en mérito a la absorción de aquélla por la actual
“H. F., S. A”. SEGUNDO.- Motivos de
anulación. La acción de anulación del laudo arbitral se basa en dos motivos
fundamentalmente. El primer motivo que indistintamente se incardina en los
casos del articulo 45 de la Ley 38/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje
números 1 (“Cuando el convenio arbitral fuese nulo”), 2 (“Cuando en el
nombramiento de los árbitros... no se hayan observado las formalidades y
principios esenciales establecidas en la Ley”), 4 (“Cuando los árbitros hayan
resuelto sobre puntos no sometidos a su decisión...”) y 5 (“Cuando el laudo
fuese contrario al orden público”), parte del dato incontrovertible de haber
cambiado “H. Publicaciones, S. A.” su denominación social por la de “H. F., S.
A.”, mediante escritura pública otorgada el día 2 de junio de 1994 que tuvo
acceso al Registro Mercantil de Madrid el día 24 de abril de 1995, y consiste
en que el auto que accedió a la formalización judicial del arbitraje, de forma
expresa, clara y categórica excluyó del mismo a “H Publicaciones, S. A.”, de
ahí que el árbitro tenía vedado emitir el laudo arbitral contra “H. F, S. A.”
(nueva denominación social de “H. Publicaciones, S. A.”). A lo que añade que
“H. F., S. A.” no suscribió el convenio arbitral por lo que no debe quedar
sometido al arbitraje que se deriva del mismo. El segundo motivo se incardina en
el caso 2 del artículo 45 de la Ley 38/1988, de 7 de diciembre, de Arbitraje
(“Cuando en el... desarrollo de la actuación arbitral no se hayan observado...
los principios esenciales establecidos en la Ley”) en relación con el número 1
del artículo 21 del mismo Cuerpo Legal (“El procedimiento arbitral se
ajustará... con sujeción a los principios esenciales de... contradicción e
igualdad entre las partes”), considerándose quebrantado el principio de
contradicción al no haberle dado traslado, por el árbitro, de la petición de
“Fotomecánica I., S. A.”, “T-Visión, S. A.” y “Montaje P., S. A.” a “H. F., S.
A.” y violado el principio de igualdad por haberse concedido para alegaciones
20 días a “Fotomecánica I., S. A.”, “T.-Visión, S. A.”, y “Montajes P., SA.” y
tan sólo 8 días a “H. F., S. A”. TERCERO.-
Datos de interés. El día 15 de diciembre de 1989 se celebró un contrato
denominado de colaboración entre, por una parte, “Fotomecánica I., S. A.”,
“T.-Visión, S. A.” y “Montajes P., S. A.”, y, por otra parte, “Editorial G. E.,
S. A..”, estableciéndose, en la estipulación novena, un convenio arbitral de
equidad. El día 19 de octubre de 1994 “Fotomecánica I., S. A.”, “T.-Visión, S.
A.” y “Montajes P., S. A.” solicitaron la formalización judicial del arbitraje
contra «Editorial G. E., S. A.” y “H. Publicaciones, S. A.”. En el acto de la
comparecencia judicial, celebrado ante el Juzgado de Primera Instancia número
40 de Madrid el día 17 de noviembre de 1994 (autos 927/24), se opuso por «H.
Publicaciones, S. A., la excepción de falta de legitimación pasiva, a lo que se
contestó por los promoventes del procedimiento que “Editorial G. E., S. A.” ya
estaba disuelta, alegándose por “Editorial G. E., S. A.” que asumía el convenio
arbitral, no oponiéndose a la formalización del arbitraje y que en ningún
momento había sido disuelta. Dictándose auto el día 2 de diciembre de 1994 por
el que se accede a la formalización judicial del arbitraje respecto de “E. G.
E., S. A.” y se rechaza respecto de “H. P., S. A.”. (se aprecia la excepción de
falta de legitimación pasiva opuesta). Procedimiento arbitral. El día 31 de
enero de 1995 el árbitro designado acepta el cargo (comienza a correr el plazo
de 8 meses, fijado en el artículo 30 de la Ley 36/1988 de Arbitraje, para
dictar el laudo arbitral). El día 17 de marzo de 1995 “Fotomecánica I., S. A.”,
“T-Visión, S. A.” y “Montajes P., S. A.”, por una parte, así como en el
domicilio de “Editorial G. E., S. A.” (casa número 23 de la calle Santa E, de
Madrid), por otra parte, se recibe la decisión del árbitro de abrir un plazo de
20 días hábiles para que hagan alegaciones y aporten justificantes o pruebas.
El día 21 de marzo de 1995 el árbitro recibe una carta, remitida por don F.G.
E., en la que le indica que “E. G. E., S. A.” se ha extinguido, al ser
fusionada por «H. P., S. A.” (que cambió su denominación por la de H. P., S.
A.), contra la que no puede dirigirse el procedimiento arbitral, ya que el auto
de formalización judicial del arbitraje lo prohibe. El día 24 de abril de 1995
don F. G. R. recibe una carta (en la casa número 23 de la calle S. E. de
Madrid). que le remite el árbitro, en la que le concede un nuevo plazo de 20
días hábiles para alegaciones y prueba (en esa misma fecha “F. I., S. A.”,
“T.-V, S. A.” y “M. P., S. A.”
reciben una comunicación del árbitro concediéndoles ese mismo plazo de 20 días
en base al principio de igualdad). “F. I., S. A.”, “T.-V, S. A.” y “M. P., S. A.” presentan escrito de
alegaciones al que acompañan toda la prueba que tienen por conveniente. No
dándose traslado por el árbitro de las copias de este escrito a la otra parte
del arbitraje. El día 4 de mayo de 1995 don F. G. R. contesta al arbitro que él
no ostenta la representación de “Editorial G. E., S. A.” y que sus abogados le
han indicado que el procedimiento arbitral no puede dirigirse contra “H. F., S.
A.” El día 9 de Julio de 1995 “H. F., S.A.”
recibe una carta (en la casa número 23 de la calle S. E. de Madrid),
remitida por el árbitro, en la que le indica que, dada la brevedad del plazo
que queda para dictar el laudo, se le concede un plazo de 8 días hábiles para
alegaciones y prueba. El día 12 de julio de 1995 “H. F., S. A.” presenta
escrito de alegaciones (en el que, tras oponer la excepción de falta de
competencia objetiva del árbitro, entra en el fondo de la cuestión litigiosa)
al que acompaña toda la prueba que tiene por conveniente. No dándose traslado
por el árbitro de las copias de este escrito a la otra parte del arbitraje. El
día 29 de julio de 1995 se emite por el árbitro el laudo, que es protocolizado
el día 31 de julio de 1995. CUARTO.-
Respecto de una sociedad anónima, de los artículos 7 número 1 párrafo primero
(“Constitución e inscripción. La sociedad se constituirá mediante escritura
pública, que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil. Con la inscripción
adquiriría la sociedad anónima su personalidad jurídica”), 264 (“Sociedad en
liquidación. La sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica mientras
la liquidación se realiza”) y 278 (“Cancelación registral. Aprobado el balance
final, los liquidadores deberán solicitar del Registrador mercantil la
cancelación de los asientos referentes a la sociedad extinguida y depositar en
dicho Registro los libros de comercio y documentos relativos a su tráfico”) de
la Ley de Sociedades Anónimas, Texto Refundido aprobado por Real Decreto
Legislativo 1.584/1989 de 22 de diciembre (de idéntico contenido a los
artículos 6, 154 y 168 de la derogada Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio
de 1951), se desprende que la inscripción de la sociedad anónima en el Registro
Mercantil tiene efectos constitutivos para la adquisición de la personalidad
jurídica, que nace el día de su inscripción en el Registro, perdura, una vez
acordada su disolución, y se extiende, tanto al período de liquidación en
sentido estricto como al periodo de reparto del haber social entre los
accionistas, extinguiéndose en el momento mismo de la cancelación del asiento
registral, hasta el cual conserva su personalidad jurídica. Y en el específico
supuesto de la fusión por absorción de varias sociedades anónimas, la sociedad
absorbente continuará con su personalidad jurídica mientras que las sociedades
absorbidas quedarán extinguidas al cancelar sus asientos registrales (número 2
del artículo 245 de la Ley de Sociedades Anónimas cuyo Texto Refundido fue
aprobado por Real Decreto Legislativo 1.564/1989 de 22 de diciembre),
transmitiéndose en bloque sus patrimonios a la sociedad absorbente que
adquirirá por sucesión universal los derechos y obligaciones de las absorbidas
(artículo 233 de la Ley de Sociedades Anónimas cuyo Texto Refundido fue
aprobado por Real Decreto Legislativo 1.564/1989 de 22 de diciembre). Y en el
número 1 del artículo 383 del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por
Real Decreto 1.597/1989 de 29 de diciembre se dispone que: «En caso de fusión,
la entidad absorbente... podrá adoptar como denominación la de cualquiera de
las que se extingan por virtud de la fusión». (idéntica dicción tiene el número
1 del artículo 418 del actual Reglamento del Registro Mercantil aprobado por
Real Decreto 1.784/1996 de 19 de julio). Pero el cambio de denominación social
no afecta a la personalidad jurídica, de tal manera que, aunque la sociedad
absorbente cambie su denominación social por la de la absorbida, la que
continúa con la personalidad jurídica es la absorbente habiendo quedado
extinguida la absorbida. “H. P., S. A.” se constituye mediante escritura
pública otorgada en Pamplona el día 24 de julio de 1963 e inscrita en el
Registro Mercantil de Barcelona, fijando su domicilio en los números 45 y 49 de
la calle M. de Barcelona. Mediante escritura pública otorgada el día 18 de
diciembre de 1977 que se inscribe en el Registro Mercantil de Barcelona se
constituye M., S. A., que cambia su denominación social por la de I. S. A.
mediante escritura pública otorgada el día 12 de julio de 1978 e inscrita en el
Registro. Pues bien, mediante escritura pública otorgada el día 9 de agosto de
1991 se produce la fusión por absorción de dos sociedades, en concreto I., S.
A. absorbe a “H. Publicaciones, S. A.” (que queda extinguida mediante la
cancelación de su asiento registral), cambiando la sociedad absorbente su
denominación social por la de “H. P., S.A.”. Mediante escritura pública
otorgada el día 28 de diciembre de 1991 se produce la fusión por absorción de
dos sociedades, en concreto S. sociedad anónima de ediciones absorbe a “H. P.,
S. A.” (que queda extinguida mediante la cancelación de su asiento registral),
cambiando la sociedad absorbente su denominación social por la de “H. P., S.
A.”. Mediante escritura pública otorgada el día 29 de junio de 1992 se produce
la fusión por absorción de tres sociedades, en concreto “H. P., S. A.” absorbe
a M. de C. y S., S. A. y a M., S. A. (que quedan extinguidas mediante la
cancelación de sus asientos registrales), continuando la sociedad absorbente
con su denominación social de H. P., S.A. Mediante escritura pública otorgada
el día 11 de julio de 1978 debidamente inscrita en el Registro Mercantil de
Barcelona se constituye la Sociedad Anónima E G. E. Y mediante escritura
pública otorgada el día 28 de diciembre de 1991 se produce la fusión por
absorción de dos sociedades, en concreto “I. E., S. A.” absorbe a la Sociedad
Anónima E. G. E. (que queda extinguida mediante la cancelación de su asiento
registral) cambiando la sociedad absorbente su denominación social por la de
Sociedad Anónima E. G. E. y así se inscribe en el Registro Mercantil de
Barcelona en el que ya estaba inscrita. Y mediante escritura pública otorgada
el día 29 de junio de 1992 traslada su domicilio a la casa número 23 de la
calle S. E. de Madrid y se inscribe en el Registro Mercantil de esta ciudad.
Pues bien, mediante escritura pública otorgada el día 1 de diciembre de 1993 se
produce la fusión por absorción de dos Sociedades, en concreto “H. P., S. A.”
absorbe a la Sociedad Anónima “E. G. E.” (en ese momento la sociedad absorbente
era titular de todas las acciones de la sociedad absorbida; supuesto
contemplado en el artículo 250 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989),
después de haberse publicado el acuerdo de fusión en el “Boletín Oficial” del
Registro Mercantil de los días 21, 22 y 23 de julio de 1993 y en el «Diario 16»
y «El Mundo» los días 22, 28 y 27 de julio de 1993 así como en La Vanguardia de
Barcelona los días 21 de julio y 23, 24 y 25 de septiembre de 1993.
Procediéndose a la inscripción de la fusión en el Registro Mercantil de
Barcelona y a la cancelación, en el Registro Mercantil de Madrid, del asiento
Registral de la Sociedad Anónima “E. G. E.” (que quedó extinguida), tras practicar
la nota marginal de cierre de su hoja registral por plazo provisional de 8
meses a contar desde el día 21 de enero de 1994. Mediante escritura pública
otorgada el día 2 de junio de 1994 “H. P., S. A.” traslada su domicilio social
desde Barcelona (calle M., números 45 a 49) a Madrid (calle S. E.,
número 23) y cambia su denominación social por la de “H. F., S. A.” y así se
inscribe en el Registro Mercantil de Madrid el día 24 de abril de 1995. Por
último es de reseñar que según nota simple del Registro Mercantil Central, que,
por cierto, no ha sido corroborada mediante la oportuna certificación del
Registro Mercantil de Madrid, aparece como inscrita, en este último Registro,
la sociedad “H. P. S.A.” de la que no consta la fecha inicial de sus operaciones
pero sí que quedó extinguida por cancelación de su asiento registral el día 18
de octubre de 1991. En cualquier caso, dada esta fecha de la cancelación del
asiento registral y aquélla en la que se instó la formalización judicial del
arbitraje (19 de octubre de 1994), el dato derivado de la nota simple carece de
relevancia. El modo normal de concluir o terminar el procedimiento de
formalización judicial del arbitraje (regulado en los artículos 38 a 44 de la
Ley 36/l988 de 5 de diciembre, de Arbitraje), que se desarrolla por los
trámites del juicio verbal (artículo 39 número 3 de la Ley de Arbitraje), es
mediante auto que sólo puede tener uno de estos dos contenidos alternativos: 1º Se accede a la formalización judicial
del arbitraje, designando (en el caso de desacuerdo entre las partes) a los
árbitros (número 2 del artículo 42 en relación con el 41 de la Ley de
Arbitraje), en cuyo caso no cabe recurso alguno contra el auto; y 2º Se rechaza
la formalización judicial del arbitraje, lo que únicamente se podrá hacer al
considerarse, por los documentos aportados, que no consta de manera inequívoca
la voluntad de las partes de someter la solución de la cuestión litigiosa a la
decisión de uno o más árbitros (número 1 del artículo 42 de la Ley de
Arbitraje), en cuyo caso cabe recurso de apelación contra el auto (número 3 del
artículo 42 de la Ley de Arbitraje) Pero, si la pretensión de formalización
judicial del arbitraje se dirige contra varias personas, el auto puede acceder
a la formalización judicial contra alguna o algunas y rechazarla respecto de
las otras por considerar que no consta de manera inequívoca la voluntad de
estas últimas de someter la decisión de la cuestión litigiosa a la decisión de
uno o más árbitros, en cuyo caso el promovente del procedimiento podrá
interponer recurso de apelación contra el auto en cuanto al rechazo parcial de
la formalización judicial. Y en este punto es de reseñar que, a diferencia de
la antigua Ley de Arbitraje (la de, 22 de diciembre de 1953), la actual (de 5 de diciembre de 1988)
no permite al órgano jurisdiccional competente para resolver la formalización
del arbitraje fijar al árbitro las cuestiones que ha de resolver (es decir el
objeto del arbitraje; párrafo noveno del Preámbulo de la nueva Ley de 1988).
Pero, en el caso de ser varias las personas contra las que se dirige la
pretensión de formalización judicial del arbitraje y haberse dictado un auto
por el que se accede a la formalización sólo respecto de alguno rechazándose
contra los otros, ésta delimitación subjetiva del arbitraje vincula al árbitro
que no podrá dictar el laudo respecto de aquellas personas contra las que se
rechazó la formalización judicial del arbitraje. Y si, a pesar de ello, el
laudo arbitral se dicta respecto de esas personas contra las que se rechazó la
formalización judicial del arbitraje, podrán pedir su anulación por concurrir
el caso número 4 del artículo 45 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de
Arbitraje, si bien la anulación sólo afectará a la parte del laudo que hace
referencia a las personas respecto de las que se rechazó la formalización
judicial del arbitraje, contra las que podrán ejercitarse las pretensiones que
se tengan por conveniente en vía judicial para resolver la cuestión litigiosa
que no puede solventarse en vía arbitral. La persona que ejercita la pretensión
de formalización judicial del arbitraje es la que elige la persona o las
personas contra las que ha de dirigirse el procedimiento. En el presente caso
se eligió a una persona jurídica con la denominación social de “H. P., S. A.”
(además de otra que ahora no viene al caso), y, en ese momento (19 de octubre
de 1994), no ofrece duda cuál es la persona jurídica a la que se está
demandando, que es precisamente a la que se emplaza, la que comparece y a la
que afecta el auto resolutorio del procedimiento. El poder a favor del
Procurador para comparecer en Juicio lo otorga la persona física que ostenta la
representación de esa persona jurídica. Y el dato de que en el acto de su
otorgamiento se haga constar o se exhiba un C. I. F. correspondiente a otra
sociedad distinta, ya extinguida al haberse caducado su asiento registral, es irrelevante. El C. I. F. ni determina ni
cambia la personalidad jurídica de una sociedad anónima. La intervención de una
persona jurídica en un acto no se puede borrar de un plumazo porque haya
omitido la indicación del número de su C. I. F. o el que facilite no sea el
correcto. Y ya sólo de peregrina puede catalogarse la conclusión de tener por
interviniente en el acto a la persona jurídica a la que correspondiese el
número de C. I. F. incorrectamente facilitado, cuando resulta que esta sociedad
ya no existía por haberse extinguido hace tiempo con cancelación de su asiento
registral. En definitiva, aplicando las reglas generales de nacimiento y
extinción de las sociedades anónimas (ya expuestas y que nada tienen que ver
con el C. I. F.), es indiscutible que el auto que resuelve el procedimiento
judicial de formalización del arbitraje se refiere a la persona jurídica que
actualmente se denomina “H. F., S. A.”, por cambio de su anterior denominación
social que era “H. P., S.A.” y que es el resultado de diversas fusiones por
absorción ya reseñadas. QUINTO.-
Partimos de un convenio arbitral inserto en un contrato que expresa la voluntad
inequívoca de las partes de someter las cuestiones litigiosas que puedan surgir
en el desarrollo de la relación contractual a la decisión de uno o más árbitros con expresión de la obligación de
cumplir tal decisión. Así como de la
extinción de una de las partes a la que le sucede universalmente en todos sus
derechos y obligaciones otra persona que se subroga en su posición en la
relación contractual, pero sin que
exista un acto volitivo del sucesor aceptando el convenio arbitral. Pues bien,
la aplicación del convenio arbitral al suceso; para la decisión de una cuestión
litigiosa de las previstas en el convenio pero surgida con posterioridad a la
sucesión, ha sido rechazada, en el presente caso, por el árbitro, quien, en su
laudo, de forma expresa, clara y categórica ciñe su decisión a las cuestiones
litigiosas surgidas con anterioridad a la sucesión, al tiempo que remite a las
partes a los Tribunales de Justicia para resolver sus cuestiones litigiosas
surgidas con posterioridad a la sucesión. Absolutamente nada puede decir esta
Sala respecto al criterio adoptado por el árbitro del que debemos partir sin
más. En cuanto a la posible aplicación del convenio arbitral al sucesor, para
la decisión de una cuestión litigiosa de las previstas en el convenio y surgida
con anterioridad a la sucesión pero cuya formalización judicial se inste
después de la sucesión, tampoco puede pronunciarse esta Sala, debiendo
limitarnos a constatar si, el rechazo a la formalización judicial del arbitraje
respecto de “H. Publicaciones, S. A.” obedeció a dar una respuesta negativa a
la reseñada pregunta, o si, por el contrario se debió a la errónea creencia de
la existencia de la persona jurídica que había firmado el convenio arbitral
cuya existencia impedía la formalización judicial respecto de otra en concepto
de sucesión universal por extinción de la primera. Y, para ello, conviene
reseñar, del Fundamento Jurídico tercero del auto de 2 de diciembre de 1994, el
inicio de su párrafo primero: “En relación a la codemandada “H. P., S. A.”, no
consta en modo alguno su voluntad inequívoca de sometimiento al pretendido
árbitro pues no sólo la misma no fue parte del contrato de 15 de diciembre de
1989...”y el párrafo segundo: “Igualmente, el que “H. P., S. A.” hubiese
asumido obligaciones contractuales de “E. G. E., S. A.” en el contrato de 15 de
diciembre de 1989 -cuestión no acreditada- ello no comprendería que, de por sí,
“H. P., S. A.” asumiese el pacto arbitral convenido por “Editorial G. E., S.
A.”, por lo que, faltando la constancia de la voluntad inequívoca exigible, no
puede prosperar la pretendida formalización de arbitraje respecto a “H. P., S.
A.”. De donde se desprende que el auto que devino firme precisamente por no
haber sido apelado rechaza la formalización judicial del arbitraje respecto de
“H. P., S. A.” por entender que la contestación correcta a la reseñada pregunta
es la negativa. No es ahora el momento de analizar la bondad del criterio
aplicado, sino, partiendo del mismo, como el recogido en el auto firme que
rechazó la formalización judicial del arbitraje contra “H. P, S. A.” concluir
que el laudo arbitral es parcialmente nulo en la parte que se pronuncia
respecto del que se había rechazado la formalización del arbitraje. Quedando,
eso sí, expedita la vía judicial para deducir la pretensión contra “H. P., S.
A.” en su condición de sucesor universal de “Editorial G. E., S. A.” y, como
tal, responsable de las obligaciones asumidas por esta última. SEXTO.- El procedimiento arbitral de
equidad se caracteriza por la libertad y flexibilidad en ausencia de normas de
precedibilidad a las que deba ajustar el árbitro su actuar; pero respetando
siempre el principio de audiencia, contradicción e igualdad entre las partes
(número 1 del artículo 21 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje).
Pero lo dicho hasta ahora ya nos dispensa de analizar si en el procedimiento
arbitral se han observado los principios de contradicción (es la garantía o la
cautela encaminada a que las partes puedan efectuar un auténtico debate, con la
debida posibilidad de formular sus contestaciones o réplicas ante las
posiciones del contrario) y de igualdad (en base al principio de igualdad el
procedimiento arbitral debe brindar a las partes “igualdad de armas” en el
arbitraje sin ningún tipo de desequilibrio en favor de una de ellas).