§166. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA DE NUEVE DE
MAYO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE
Ponente: María Nuria Zamora Pérez
Doctrina: Improcedencia de la excepción de convenio arbitral. Renuncia de las
partes al arbitraje.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Apreciada por el juzgador de instancia la
excepción dilatoria del artículo 533 número 8 LECiv motivo por el cual omite a
resolver sobre el fondo del proceso, al considerar que las partes litigantes
habían sometido a arbitraje cuantas cuestiones litigiosas planteaban vía acción
principal o vía reconvencional, el primer motivo impugnatorio se circunscribe
al examen y alcance de la cláusula arbitral existente en el contrato de permuta
suscrito entre las partes, en fecha 15 de julio de 1992. Según el contrato de
permuta analizado, Felipe C. M., propietario de unos terrenos en la localidad
de Vic, cedía los mismos a “Aumo d’Inversions”, quien se comprometía a levantar
a su costa un edificio de varias plantas, dentro del cual cedería al permutante
determinadas dependencias en compensación del solar recibido, siendo éstas las
identificadas con los números 43, 45 y veintidós de la correspondiente
escritura de declaración de obra nueva y división de propiedad horizontal que
quedaba incorporado al propio contrato de permuta. Asimismo, los acabados y
características técnicas de dichos departamentos se incluían en el contrato de
permuta vía cláusula quinta, de naturaleza remisoria a lo que especificaba en
la Memoria; que así quedaba unida al contrato (vid. folio 56). La memoria
descriptiva lo que hacía era puntualizar tanto el acabado de los diversos
departamentos, como tipo y calidad de los materiales constructivos a emplear.
Una lectura pormenorizada de dicha memoria lleva a la convicción de que el tema
debatido de la pavimentación o no a costa de la constructora, de la planta baja
y altillo, sí que forma parte de la permuta, y en cuanto tal sometido al
arbitraje pactado. Es cierto que el tenor literal de la misma pudiera inducir a
la convicción contraria como pretende el apelante, sin embargo, dicha
interpretación literal decae ante una interpretación lógica y sistemática de
todo el contrato, de la que se deduce que la intencionalidad de las partes era
que dicho punto quedara incluido en la memoria descriptiva, y por ende en la
permuta, debiendo estar a lo previsto en el artículo 1281, párrafo 2º LECiv.
Ninguna duda albergan ambos litigantes en cuanto al hecho de que los acabados y
características técnicas de los inmuebles permutados, formasen parte del contrato
de permuta y así el titular del solar edificable lo canjeaba por tres
departamentos cuya edificación y acabado debía verificarse con materiales
concretos; y a tal finalidad obedece que se especifique que las aberturas de la
fachada principal situadas en la planta altillo se entregarán totalmente
terminadas, o que los marcos y ventanas se formarán con carpintería de aluminio
de color blanco, se colocará doble acristalamiento y los vidrios serán
ahumados. Así las cosas, lo normal en todo edificio de nueva construcción es
que el terrado, tanto general como de los diversos inmuebles susceptibles de
aprovechamiento independiente, lo instale el constructor, formando parte del
acabado y características técnicas, al igual que puede serlo el marco de una
ventana o el cristal a instalar; así pues la cláusula de exclusión de dicho
pavimento forma parte de la memoria descriptiva, y en cuanto tal al igual que
las demás variaciones introducidas en el acabado del inmueble se hallaban
afectadas por la cláusula arbitral convenida. SEGUNDO.- La posibilidad de que las partes sustraigan a los
Juzgados y Tribunales el conocimiento y resolución de una cuestión litigiosa y
la sometan a un arbitraje, está legalmente prevista con las únicas limitaciones
que contiene el artículo 2º de la Ley de Arbitraje de 5 diciembre 1988,
sumisión que puede ser «a priori» y antes de que nazca el conflicto como ocurre
en el caso de autos, o bien una vez que el mismo ha surgido, y en tanto que la
resolución no se haya instado en vía judicial. Ahora bien el que dos partes
contratantes hayan decidido someter a arbitraje la resolución de aquellos
conflictos o discrepancias que puedan tener en el cumplimiento del contrato, no
veda la posibilidad de que voluntariamente determinen renunciar a la cláusula
arbitral, y resolver vía judicial sus divergencias, a través de la sumisión
tácita, y en tales términos se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia
de 1 de marzo de 1996. En el caso de autos partiendo del hecho incuestionable
como se expuso anteriormente de que las reclamaciones articuladas formaban
parte del contrato de permuta y por ende supeditadas a la cláusula arbitral es
evidente la renuncia de las partes al mismo, y voluntaria sumisión al ámbito
jurisdiccional, en cuanto a la actora principal y demandada reconvencional al
interponer la demanda; y en cuanto a la contraparte al someter vía
reconvencional a una resolución judicial discrepancias cuya decisión se había
subordinado al arbitraje. TERCERO.-
Entrando a examinar el fondo del proceso, lo primero que se evidencia, y así lo
admiten ambas partes litigantes es que sobre la marcha se fueron introduciendo
diversas modificaciones que afectaban a la calidad y configuración material del
inmueble alterando la memoria descriptiva inicialmente convenida, y que si bien
alguna de las modificaciones realizadas por la promotora, tales como el
aplacado del granito de la fachada mejoran la integridad del inmueble quien más
directamente se beneficia es precisamente el señor C. quien además conocía y
admitía tales alteraciones pues no olvidemos que era también el
arquitecto-director de la obra. Asimismo se reconoce que la pavimentación de
los locales, inicialmente excluida de los acabados, se realizó, si que sea
cuestionado el importe de la misma. Partiendo de tales premisas y como
acertadamente apunta el apelante, hemos de llegar a la conclusión de que las
modificaciones que introduce la promotora en el acabado del mismo se realizan
no por iniciativa propia, sino a petición del demandado, ninguna otra razón hay
que justifique que la constructora decida abordar unas modificaciones que
inicialmente implican un mayor coste constructivo. A su vez, y en cierto modo
como contra-prestación económica, el señor C. renunciaba a unos determinados
remates a realizar en sus departamentos, compensación paccionada entre las
partes, cuya existencia corrobora el aparejador, Juan S. (vid. folios 156, 161
y 163) quien expresamente reconoce que él estuvo presente cuando se convino tal
compensación y que aunque económicamente perjudicaba a la promotora se hizo en
consideración a que el señor C. era el arquitecto. Probada la existencia de tal
compensación, nada pueden reclamarse los contratantes por mor de tales
correcciones, quedando pendiente un pavimento cuyo coste no asumía la constructora,
sino el demandado, y así lo advera la testifical tanto del aparejador de la
obra, al contestar a la treceava pregunta, como el propio suministrador. «Forum
Inmobiliario, SA» (vid. folios 153 y 289) quien a la pregunta catorceava
categóricamente responde que el demandado le dijo a él que le pagaría el
pavimento. Frente a tales testimonios ninguna prueba aporta el demandado
acreditativa de la pretendida compensación, causa extintiva de su obligación de
pago, artículo 1156 Código Civil, que como tal es él quien debe probar. CUARTO.- El demandado ha incurrido en
mora en el cumplimiento de su obligación de pago, desde el momento en el que ha
sido requerido judicialmente, emplazamiento, fecha a partir de la cual deberá
abonar el interés legal del dinero, en concepto de indemnización de daños y
perjuicios, artículos 1101 y 1108 Código Civil; los cuales se incrementarán en
dos puntos a partir de esta resolución artículo 921, número 4 LECiv. QUINTO.- Al proceder la estimación del presente recurso y consiguientemente
de la demanda principal y desestimación de la demanda reconvencional se impone
al demandado Felipe C. M. las costas de la instancia, artículo 523 1º., referidas
tanto a la demanda principal como a la reconvencional sin hacer especial
pronunciamiento de las de la apelación.