§38. AUTO DEL TRIBUNAL SUPREMO DE DOS DE OCTUBRE DE DOS MIL UNO.
Doctrina: EN EL EXEQUATUR DE LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS LA APORTACIÓN JUNTO
CON LA DEMANDA DEL ORIGINAL O COPIA AUTÉNTICA DEL CONVENIO ARBITRAL PUEDE
RESPONDER A UN SENTIDO FINALISTA Y TELEOLÓGICO QUE BUSCA FACILITAR SU
CONSTANCIA ESCRITA. CUANDO SE ACTÚA EN EL TRÁFICO COMERCIAL INTERNACIONAL DE
ESE MODO NO ES POSIBLE OPONER FRENTE AL EXEQUÁTUR DEL LAUDO ARBITRAL NI LA
INEXISTENCIA NI LA INEFICACIA DEL CONVENIO ARBITRAL.
Ponente: José Ramón Vázquez Sándes.
* * *
PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales Sra. Ortiz Cornago, en representación
de la Compañía "F.", formuló solicitud de exequatur del laudo de 21 de
noviembre de 1.997, dictado por el Tribunal Arbitral designado por el Consejo
de Arbitraje de la Cámara de Comercio Central de Finlandia, con Sede en Suecia,
por el que se condenó a la mercantil española "G., S.A." a abonar a
aquélla las cantidades que en la resolución por reconocer se detallan. SEGUNDO.-
La parte solicitante de exequatur estaba domiciliada en Finlandia, en tanto
que la parte contra la que se dirige lo estaba en España. TERCERO.- Se
han aportado, entre otros, los documentos siguientes: a) Original del laudo
cuyo reconocimiento se pretende, debidamente apostillado y traducido, y con
certificación de su firmeza. b) Testimonio expedido por el Secretario del
Tribunal Arbitral acreditativo de los documentos aportados al mismo por la
parte demandante. c) Acta notarial de fecha 15 de diciembre de 1995 por la que
se comunica a la parte demandada la petición de nombramiento del Tribunal
arbitral. d) Acta notarial de fecha 20 de mayo de 1.998 por la que se notifica
a la parte demandada el laudo objeto del presente procedimiento. CUARTO.- Citada
la parte contra la que se pide el reconocimiento y emplazada en forma, ésta,
una vez personada, se opuso al reconocimiento solicitado en base a los motivos
que a continuación se sintetizan: 1) Inexistencia del convenio arbitral (art.
IV, 1. b., en relación al art. II del Convenio multilateral). 2) Vulneración
del orden público español (art. V.2.b). 3) Incapacidad de las partes según la
ley española (art. V.1.a). 4) El laudo arbitral se refiere a una diferencia no
prevista en el compromiso entre las partes (art. V.1.c) QUINTO.- El
Ministerio Fiscal, en Informe de fecha 5 de abril de 2.001, dijo que:
".....Cumpliéndose los requisitos determinados en los artículos I, IV y V
del referido Convenio, así como los arts. 56 a 59 de la Ley de Arbitraje
36/1988 de 5 de diciembre, no se opone a la ejecución del laudo arbitral
referido". HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. José Ramón Vázquez Sandes
PRIMERO.- De acuerdo con las normas contenidas en el
Convenio de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de sentencias
arbítrales extranjeras, de 10 de junio de 1.958, al que España se adhirió el 12
de mayo de 1.977 y entró en vigor para España el 10 de agosto del mismo año,
aplicables al caso, al ser la resolución cuyo reconocimiento se pretende de las
comprendidas en el artículo I del Convenio, han sido aportados por el
solicitante los documentos a que se refiere el artículo IV, 1ª-a), debidamente
traducidos al castellano y habiéndose acreditado, asimismo, la firmeza de la
sentencia arbitral de que se trata. SEGUNDO.- El objeto que dio lugar al
arbitraje es susceptible de ser sometido en España al juicio de árbitros
(artículo V, 2º-a). TERCERO.- Opone la mercantil "G., S.A.",
en primer término, la inexistencia de cláusula compromisoria o de convenio
arbitral entre las partes, alegando el incumplimiento del requisito impuesto
por el art. IV, 1º b) del Convenio de Nueva York. El argumento continúa en el
segundo motivo de oposición, si bien desde la perspectiva de la vulneración del
orden público interno con la denuncia de la infracción del art. 24 CE, al
entenderse transgredido el derecho al juez predeterminado por la Ley. En uno y
otro caso se considera infringido el art. IV, 1º b) del Convenio de Nueva York.
No obstante semejante encuadramiento normativo, la argumentación que emplea la
mercantil oponente evidencia una equívoca formulación de los motivos de
oposición al exequatur, entremezclado el requisito formal impuesto por el art.
IV. 1-b), en relación con el art. II del Convenio de Nueva York con las condiciones
de eficacia del acuerdo arbitral que el Tribunal del exequatur debe analizar a
instancia de la parte frente a la que se pretende el exequatur, conforme a lo
dispuesto en el art. V. 1-a) de la norma supranacional. La correcta técnica
impone, sin embargo, el examen diferenciado de los presupuestos del
reconocimiento, comenzando por el establecido en el mencionado art. IV. 1-b)
del Convenio. CUARTO.- Tal y como se expone en el Auto de fecha 31 de julio
de 2000 (exequatur núm. 332/2000), que cita la parte solicitante, y que recoge
el criterio interpretativo sentado, entre otros, en los anteriores de fecha 17
de abril y 29 de febrero y 21 de marzo de 1999, y 29 de febrero y 21 de marzo
de 2000, esta Sala, a la hora de abordar el examen del cumplimiento del
presupuesto del reconocimiento establecido en el repetido art. IV, 1º b) de la
norma uniforme, y con el fin de verificar la efectiva aportación, junto con la
demanda, del original o copia auténtica del acuerdo a que se refiere el art.
II, ha atendido al sentido finalista y teológico del precepto, que busca
facilitar al Tribunal requerido la constancia escrita -en alguno de los modos a
los que se refiere el art. II del Convenio, completado, en su caso, con el art.
I del Convenio Europeo hecho en Ginebra, de fecha 21 de abril de 1.961, sobre
arbitraje comercial internacional-, de la efectiva voluntad de las partes de
incluir en el contenido de un contrato o, en sentido más amplio, de un negocio
jurídico, una cláusula de compromiso, y, en general, de someter las controversias
surgidas en la ejecución del negocio o en el desarrollo de la relación jurídica
al juicio y decisión de uno y más árbitros, integrados o no en una institución
arbitral; voluntad ésta que, a falta de su exteriorización y plasmación en un
documento suscrito por las partes, cabe encontrar en el conjunto de las
comunicaciones mantenidas y en las actuaciones llevadas a cabo entre una y otra
parte de la relación negocial (cf. AATS 5-5-98, 17-2-98, 7-7-98, 17-4-98,
29-9-98, 27-4-99, 4-5-99, 29-2 y 21-3-2000). QUINTO.- Proyectando el
criterio expuesto a las circunstancias que concurren en el caso objeto de
examen, se aprecia que, a falta de acuerdo arbitral firmado por ambas partes,
la solicitante ha aportado las diversas y recíprocas comunicaciones -cursadas
por telefax, inicialmente- realizadas entre ellas con motivo de la celebración
de un contrato que tenía por objeto el suministro de determinados componentes y
material eléctrico (específicamente conductores y alambre revestido de acero),
y que aquélla habría de destinar al proyecto de instalación de una línea de
distribución de energía eléctrica en Etiopía. El referido contrato fue
precedido de una serie de actos previos, que se iniciaron con la solicitud de
licitación que "I." -hoy "F." - dirigió a "T.,
S.A." -hoy "G., S.A."- el 2 de noviembre de 1992 invitándola a
que presentase su mejor oferta con relación al suministro del material
eléctrico requerido. En ella se indica -bajo el epígrafe 2.4 "Condiciones
de compra"- que "se aplicaría a la entrega cuando proceda las Condiciones
Generales ECE 188 que se adjuntan modificadas por IVO 30/85". Dichas
Condiciones Generales responden al Formulario preparado por la Comisión
Económica Europea de las Naciones Unidas, en cuya cláusula 13, "Arbitraje
y Legislación Aplicable", se dispone que "cualquier disputa derivada
del contrato se resolverá definitivamente, de acuerdo con las Normas de
Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, por medio de
uno o más árbitros designados de conformidad con dichas Normas"; y en
cuanto a la ley aplicable reza: "a menos que se acuerde de otro modo, el
Contrato se regirá por la Ley del país del vendedor". Tales previsiones,
no obstante, quedaban modificadas por las condiciones contractuales contenidas
bajo la denominación "IVO 30/85", en cuya estipulación 13.3 se dispone
que "el contrato y las relaciones legales entre el vendedor y el comprador
se regirán por la legislación pertinente de Suecia. Cualquier disputa que se
derive del presente contrato se resolverá por medio de arbitraje. La Junta de
Arbitraje de la Cámara de Comercio de Helsinki nombrará los árbitros y se
aplicará al arbitraje el reglamento de esta Junta". La referida solicitud
de licitación fue seguida de la oferta que "T., S.A." cursó mediante
telefax de fecha 25 de noviembre de 1992, siempre con referencia al número bajo
el que se identificaba la solicitud (92 NH 2051 ETIOPÍA) y al fax de IVO de 24
de noviembre. Con posterioridad, el 2 de septiembre de 1993, ésta formuló
pedido en firme, identificado con el número ...3 -también con referencia a la
oferta de 25 de noviembre de 1992-, y en el que se especificaba nuevamente que
se aplicarían a la entrega las Condiciones Generales ECE 188 modificadas por
IVO 30/85, a la vez que se indicaba que el pedido original y los apéndices se
enviaban en esa misma fecha por correo, y se solicitaba del suministrador la
pertinente confirmación. En autos obra copia compulsada del telefax mediante el
que se cursó el pedido en el que figura manuscrita la confirmación requerida. SEXTO.-
Evidentemente, la certificación expedida por el Tribunal arbitral no es
hábil para tener por satisfecho el requisito exigido por el art. IV. 1-b del
Convenio: corresponde al Tribunal del
exequatur verificar su concurrencia, a los efectos del reconocimiento de la
eficacia del laudo extranjero, al margen y con independencia del juicio del
árbitro o del órgano arbitral sobre la celebración del acuerdo sobre el
arbitraje. Pero en este caso ha de compartirse la conclusión a la que éste
llega, vista la documentación aportada, pues del intercambio de comunicaciones
entre las partes cabe inferir que la relación contractual quedaba sometida a
una determinada ley material, y que las controversias surgidas habían de
ventilarse a través del arbitraje institucional referido en las modificaciones
introducidas a las Condiciones Generales que constituían la lex contratus. La
mercantil oponente alega que no recibió dichas Condiciones Generales ni las
modificaciones a ellas, y arguye que no puede darse valor vinculante al
silencio a los efectos de tener por cumplido el requisito impuesto por el art.
IV. 1-b) de la norma uniforme. Dicho alegato, sin embargo, no se compadece con
el hecho de que, por un lado, en sus respuestas a la solicitud de licitación y
al pedido de suministro no hubiese introducido ninguna variación, enmienda o
alteración de las Condiciones modificadas unilateralmente por el adquirente,
aquí demandante del exequatur. Los faxes no aportados, y a los que se refieren
tanto las comunicaciones obrantes en autos como el propio laudo arbitral,
parecen tener por objeto determinados aspectos técnicos y meramente comerciales
de la operación, sin afectar a los estrictamente jurídicos relativos a la ley
aplicable y a la sumisión a arbitraje. Por otro lado, resulta difícil de
explicar que un diligente comerciante no haya reclamado las condiciones que
iban a regular la vida del contrato -pues no consta que así lo hubiese hecho-,
llevando a cabo, en cambio los actos típicos convenidos para llegar a la perfección
del mismo e, incluso, perfeccionándose éste, cuestión por demás no discutida.
Semejante inactividad no tiene explicación si no es porque, de ser como efectivamente
afirma la oponente, conocía en cualquier caso el contenido de dichas
condiciones y de sus modificaciones. Y en lo que concierne al valor del
silencio o inactividad de esa parte, no se trata, al contrario de lo que
afirma, de atribuir eficacia a la conducta omisiva, pues se realizaron actos suficientemente
demostrativos de la voluntad de aceptar los términos del negocio jurídico que
iba a celebrarse considerados en su conjunto, y, por lo tanto, las Condiciones
Generales de Contratación modificadas que habrían de integrar su contenido,
entre las cuales se encuentra, como ya se ha visto, el acuerdo arbitral. Esos
actos típicos no sólo se refieren a las fases previas a la perfección del
contrato, sino también, una vez efectuado el pedido del suministro, a la
confirmación de éste que perfecciona el contrato según lo estipulado en las
propias Condiciones Generales, confirmación que la mercantil contra la que se
dirige la ejecución no niega más que en el puntual extremo referido a la
cláusula arbitral, aceptando, en cambio, que el contrato se perfeccionó según
lo dispuesto en tales condiciones. Se debe, por tanto, considerar satisfecho el
requisito que establece el art. IV, 1-b) del Convenio en la medida en que se
han aportado con la demanda de exequatur documentos de los que razonadamente cabe
inferir la voluntad concordé de las partes de someter las controversias
surgidas en la ejecución del contrato a la decisión arbitral, y que se
manifiesta en la aceptación de las Condiciones Generales en su conjunto, con
las modificaciones introducidas por la compradora -y, en consecuencia, del
acuerdo arbitral también modificado contenido en ellas-, las cuales, conforme a
las exigencias de una ordenada y diligente contratación, deben presumirse
conocidas por la oponente al exequatur; voluntad aquella que se exterioriza,
además, por la realización de los actos típicos que llevan a la perfección del
contrato sin efectuar observaciones, enmiendas o propuestas de modificación a
tales Condiciones más que, al parecer, en lo atinente a aspectos puramente
técnicos o comerciales. De todo lo cual, y teniéndose en cuenta las prácticas
comerciales internacionales, se puede cabalmente inferir la aquiescencia al
conjunto de las estipulaciones que habrían de regir el contrato, incluida la
referida a la ley aplicable y a la sumisión a arbitraje, no obstante la
indiscutible autonomía que esta última presenta respecto del resto de las
cláusulas. SÉPTIMO.- La cuestión se desliza, pues, hacia otro motivo
distinto de denegación del exequatur: la inexistencia, invalidez e ineficacia
de la cláusula arbitral, cuestión que trasciende de lo puramente formal para
situarse en el ámbito del examen conflictual que impone el art. V. 1-a) del
texto uniforme, una vez invocado ese motivo de oposición por aquel frente a
quien se pretende la homologación del laudo extranjero. Pero tampoco desde esta
perspectiva la oposición al exequatur puede llegar a buen puerto. Si se quiere
afirmar la inexistencia de convenio arbitral porque la aceptación de los
términos y condiciones del contrato exteriorizada en la realización de los
actos típicos que abocaron a su perfección no alcanzaba a la cláusula
sumisoria, la tesis choca ineludiblemente con la constatada conformidad con el
contrato en su conjunto, sin que se haya acreditado que fueron rechazadas algunas
de sus cláusulas, particularmente la relativa al arbitraje, y sin que se haya
probado que, conforme a la ley aplicable determinada por el citado art. V, 1-a)
del Convenio, la perfección del acuerdo arbitral exigía una aceptación expresa
o sometida a una determinada formalidad. Y si se sostiene su ineficacia
argumentándose que, conforme a lo previsto en las propias Condiciones Generales
de Contratación, sus modificaciones -y por tanto la relativa al acuerdo
arbitral- exigían un acuerdo expreso y por escrito firmado por ambas partes, no
se tiene en cuenta que ya desde la primera comunicación dirigida a la vendedora
o suministradora se indicaba cuál iba a ser el régimen al que habría de quedar
sujeto el contrato, que no era otro que el de las Condiciones Generales ECE 188
modificadas por IVO 30/85, de tal modo que esas modificaciones formaban parte
del régimen inicial del contrato. La estipulación que invoca la oponente, pues,
presenta, en recta interpretación, tan sólo operatividad frente a ulteriores
alteraciones de ese régimen integrado con la inicial -anterior, en realidad-
modificación, a cuyo bloque de condiciones aquélla se adhiere. OCTAVO.- Así
las cosas, la excepción de orden público que se opone al amparo del art. V,
2-b) del Convenio, con invocación del art. 24 C.E, por violación del derecho al
Juez ordinario predeterminado por la Ley -y que en este caso ha de entenderse
necesariamente referido al árbitro o Tribunal arbitral al que han querido
someterse las partes, directa o indirectamente-, se revela inconsistente, a la
vista de lo anteriormente expuesto. Lo cual conduce al examen de la alegación
de la concurrencia de la causa de denegación del reconocimiento contemplada en
el art. V. 1-a) del texto uniforme, la incapacidad de las partes en el acuerdo
arbitral en virtud de la ley que les es aplicable. El alegato es de por sí
confuso: como es lógico, la mercantil oponente no pone en duda su propia
capacidad, ya jurídica, ya de obrar, para celebrar el contrato del que se trae
causa; pero se confunde la falta de capacidad del interviniente en el contrato
con la falta de representación de la entidad, bien orgánica, bien voluntaria, y
esta última con aquélla. Se afirma primero que quien suscribió el acuerdo arbitral
no formaba parte de los órganos de representación de la sociedad, y después que
el arbitraje no se encontraba dentro de las facultades que tenía conferidas. En
realidad, salvada esa contradicción, la mercantil oponente no niega que quien
intervino en la operación era una persona dependiente de ella con uno u otro
rango dentro del esquema organizativo de la empresa, y tampoco niega que
careciese de facultades, como tal factor o dependiente, para vincular a la
sociedad con terceros, pues acepta sin discusión la validez y eficacia del
contrato; rechaza, en cambio, que como tal dependiente pudiese obligar a la
mercantil a un arbitraje sin contar con un apoderamiento especial, que a su
entender, resultaba preciso toda vez que el acuerdo sumisorio constituía un
acto al margen del giro o tráfico ordinario de la empresa. Desde el punto de
vista del reconocimiento, la cuestión debe analizarse a partir de la norma de
conflicto que incorpora el art. V.1-a) del Convenio de Nueva YorK: la capacidad
de las partes en el acuerdo de arbitraje -y por extensión la representación- se
regirá por la ley que les es aplicable según la norma de conflicto interna del
Estado receptor. Tratándose de la representación, si es la orgánica inherente a
la persona jurídica, se regirá por la lex societatis, conforme a lo dispuesto
en el art. 9,11 del CC. Pero se acaba de decir que no es ésta la cuestión que
verdaderamente se suscita, pues no se discute si la persona física que
intervino en la celebración del contrato formaba parte o no del órgano de
representación de la sociedad, ni el contenido o extensión de sus facultades
como tal órgano. Se parte de reconocer que la intervención de aquél lo fue como
dependiente o factor de la empresa, y, por tanto, ostentando la representación voluntaria de la sociedad. En
sus relaciones externas, esta representación se regirá por la ley del país
donde se ejerciten las facultades conferidas -no donde surtan efecto-, de
acuerdo con lo dispuesto en el art. 10,11 del CC, ley que en este caso es la
española. Con arreglo a ella, pues, debería examinarse si el factor puede
obligar al principal, bajo qué condiciones, y si el representante queda también
obligado frente al tercero, así como todas las cuestiones relativas al poder de
representación -su existencia, alcance, duración, renovación...-, si ha habido
abuso o extralimitación del poder, sus efectos, y si cabe hablar de
representación sin poder y la confirmación por parte del principal de los actos
del representante. En apariencia, la excepción opuesta por la parte frente a la
que se pretende el exequatur parece dirigida en ese sentido: el factor no
podía, conforme a la legislación española, obligar al principal a someterse a
un arbitraje sin contar con un poder especial, pues no quedaba dentro del giro
o tráfico de la empresa. Pero con independencia de que tal cosa sea o no como
se afirma, la cuestión debe reconducirse a sus justos términos, pues no se
trata en puridad de la representación de la sociedad, de su alcance, y, en
general, de las relaciones externas que deben regirse por la ley del país en donde
se ejerciten las facultades de representación, sino de cuestión diversa,
atinente a la capacidad contractual, cuando de lo que se trata, como aquí
ocurre, es de dilucidar si el contrato en cuestión -de arbitraje- puede o debe
celebrarse válidamente a través de representante, y si es necesario para ello
un poder especial o basta el general. En este caso, según la más autorizada
doctrina, la ley rectora ha de ser la del contrato, o tratándose del control de
los requisitos del reconocimiento, la que señala el art. V.1-a) del Convenio de
Nueva York, en la medida en que se cuestiona la eficacia de un contrato
celebrado por quien conforme a esa ley carece de capacidad contractual o poder
de representación bastante. Siendo así, el motivo de oposición esgrimido ha de
decaer, toda vez que no se ha logrado acreditar que, conforme a la ley aplicable,
el contrato resultara ineficaz por esa causa. NOVENO.- Alega por último
la oponente al reconocimiento, y como motivo subsidiario a los anteriores, que
el laudo arbitral se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no
comprendida en las disposiciones de la cláusula arbitral (art. V.1-c) del
Convenio de Nueva York). A tal efecto, argumenta que la aplicación de las condiciones
del contrato quedaban supeditadas a que se diera la prevista en la estipulación
2.3, a saber, que procediese la entrega de los materiales objeto de suministro.
El alegato debe rechazarse por infundado, pues se sostiene desde la particular
interpretación que la parte oponente hace del clausulado del contrato. La
pretendida incongruencia del laudo arbitral no encubre, de nuevo, más que la
afirmación de la ineficacia de la cláusula de sumisión a arbitraje, esta vez
porque no llegó a cumplirse la condición a la que se supeditaba su eficacia. De
nuevo una recta interpretación conduce a rechazar el argumento y la causa de denegación
del reconocimiento encubierta, pues no se puede desconocer que la aludida
estipulación se incluyó en la inicial solicitud de licitación dirigida a la
ahora oponente y se reprodujo en el posterior pedido de suministro de la
mercancía que estaba sujeto a la confirmación por parte del vendedor, de tal
manera que no puede entenderse orientada sino a determinar el régimen jurídico
aplicable al contrato que habría de perfeccionarse con tal acto, mediante la referencia
a la prestación principal que habría de llevar a cabo aquél, pero en modo
alguno permite considerar que la perfección del contrato, y la subsiguiente
sujeción a las Condiciones Generales, quedaba supeditada a dicha entrega, ni
que, aunque perfeccionado, su eficacia estaba sometida al cumplimiento de dicha
condición, lo que sería tanto como dejar en manos de la parte vendedora la
determinación del momento en que el contrato comenzaría a surtir efectos.
PRIMERO.- Otorgamos el exequatur al laudo arbitral de 21
de noviembre de 1.997, dictado por el Tribunal Arbitral designado por el
Consejo de Arbitraje de la Cámara de Comercio Central de Finlandia, con Sede en
Suecia, en el procedimiento arbitral promovido por la Compañía "F.-"
contra la sociedad "G., S.A.". SEGUNDO.- Líbrense los
despachos a que se refiere el art. 958 de la LEC de 1881. Así lo acuerdan,
mandan y firman. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.- Pedro González Poveda.- José
Ramón Vázquez Sandes.