§34. AUTO DEL TRIBUNAL SUPREMO DE TREINTA Y UNO DE JULIO DE DOS MIL
Doctrina: La aportación conjuntamente con la petición
de EXEQUÁTUR DEL LAUDO ARBITRAL del original o copia auténtica del convenio
arbitral se realiza según un criterio que busca facilitar la constancia escrita
de la efectiva voluntad de las partes de incluir en el contenido de un contrato
[o, en sentido más amplio, de un negocio jurídico] una cláusula de compromiso,
y, en general, de someter las controversias surgidas en la ejecución del
negocio o en el desarrollo de la relación jurídica a la decisión de uno y más
árbitros, integrados o no en una institución arbitral. Voluntad que, a falta de
su exteriorización y plasmación en un documento suscrito por las partes, cabe
encontrar en el conjunto de las comunicaciones mantenidas y en las actuaciones
llevadas a cabo entre una y otra parte de la relación negocial. La parte asume
la carga de la prueba de la ineficacia del convenio arbitral, bien por razones
de forma ad solemnitatem bien por falta o vicio en sus elementos
esenciales o bien, en fin, por no responder a la voluntad negocial que lo
justifica. La ausencia de notificaciones a las partes sobre la tramitación del
arbitraje origina indefensión proscrita por el concepto de orden público
procesal que se acoge en el arbitraje comercial internacional con arreglo al
artículo 24 de la Constitución. Pero la indefensión que proscribe el artículo
24 de la Constitución es la material, real y efectiva, y no la meramente
formal, inconciliable con la negligencia, pasividad o, simplemente, con la
injustificada inactividad de quien la alega. El orden público que se acoge en
el arbitraje comercial internacional no afecta al examen del fondo de la
cuestión litigiosa planteada.
Ponente: Román García Varela.
* * *
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- De acuerdo con las normas
contenidas en el Convenio de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de
sentencias arbitrales extranjeras, de 10 de junio de 1958 al que España se
adhirió el 12 de mayo de 1977 y entró en vigor para España el 10 de agosto del
mismo año, aplicables al caso, al ser la resolución cuyo reconocimiento se
pretende de las comprendidas en el artículo I del Convenio, han sido aportados
por el solicitante los documentos a que se refiere el artículo IV, debidamente
traducidos al castellano y habiéndose acreditado, asimismo, la firmeza de la
sentencia arbitral de que se trata. SEGUNDO.- El objeto que dio lugar al
arbitraje es susceptible de ser sometido en España al juicio de árbitros y la
repetida sentencia arbitral no es contraria al orden público español (artículo
V.2). TERCERO.- Opone la mercantil «Transhipping, SA», en primer
término, la inexistencia de cláusula compromisoria o de convenio arbitral entre las
partes, alegando el incumplimiento del requisito impuesto por . el art. IV. 1º b) del Convenio
de Nueva York. El argumento continúa en el segundo motivo de oposición, si bien
desde la perspectiva de la inoponibilidad del inexistente convenio arbitral,
alegato que se hace de modo subsidiario al anterior y que se basa en que, aun
en el caso de que se considerase existente el acuerdo de arbitraje, no sería
oponible a la ejecutada al no haberse suscrito por ella sino por una sociedad
de mediación, la entidad «Global Trading and Shipping, SRL». En uno y otro caso
se considera infringido el arto IV .1º b) del Convenio de Nueva York. No
obstante semejante encuadramiento normativo, la no siempre explícita
argumentación que emplea la mercantil oponente y la equívoca formulación de los
motivos de oposición al «exequatur» -que evidencian una cierta confusión de
conceptos dentro del sistema diseñado por la norma convencional rectora del
reconocimiento- aconsejan analizar las alegaciones que sirven a la defensa del
demandado tanto desde la perspectiva del requisito formal, impuesto por el
mencionado art. IV. 1º b), en relación con el arto n, como desde la óptica de
la validez y eficacia intrínseca de la cláusula arbitral de acuerdo con lo dispuesto
en el arto V.1° a) del Convenio. CUARTO.- Resulta oportuno, en este
punto, recordar que esta Sala, a la hora de abordar el examen del cumplimiento
del presupuesto del reconocimiento establecido en el repetido art. IV.1º b) de
la norma uniforme, y con el fin de verificar la efectiva aportación, junto con
la demanda, del original o copia auténtica del acuerdo a que se refiere el art.
II, ha atendido al sentido finalista y teológico del precepto, que busca
facilitar al Tribunal requerido la constancia escrita -en alguno de los modos a
los que se refiere el art. II del Convenio, completado, en su caso, con el art.
I del Convenio Europeo hecho en Ginebra, de fecha 21 de abril de 1961, sobre arbitraje comercial
internacional-, de la efectiva voluntad de las partes de incluir en el
contenido de un contrato
o, en sentido más amplio, de un negocio jurídico, una cláusula de compromiso,
y, en general, de someter las controversias surgidas en la ejecución del
negocio o en el desarrollo de la relación jurídica al juicio y decisión de uno
y más árbitros, integrados o no en una institución arbitral; voluntad ésta que,
a falta de su exteriorización y plasmación en un documento suscrito por las
partes, cabe encontrar en el conjunto de las comunicaciones mantenidas y en las
actuaciones llevadas a cabo entre una y otra parte de la relación negocial
(cfr. AATS 5-5-1998, 17-2-1998, 7-7-1998, 17-4-1998, 29-9-1998, 27-4- 1999,
4-5-1999, 29-2 y 21-3-2000). Con estas premisas se debe descender al examen del
cumplimiento del requisito que ahora ocupa. La solicitante del «exequatur» ha
aportado, junto con su demanda, un conjunto de comunicaciones por teleimpresor
o telefax que, a juicio de esta Sala, y tras su minucioso examen, satisfacen
razonablemente la exigencia del art. IV .1º b) del Convenio, pues permiten
inferir con un grado de certeza suficiente que fue voluntad de las partes en
litigio someter las disputas surgidas en el desenvolvimiento del contrato de
fletamento celebrado entre ellas al juicio y decisión de árbitros. La oposición
de la demandada no logra deshacer esa convicción: se aferra a aquellos
documentos que, o bien se refieren a la póliza de fletamento -modalidad Gencon-
desnuda todavía de cláusula de arbitraje, o bien han de carecer, ciertamente,
de eficacia a los fines del cumplimiento de los arts. II y IV. 1º b) del
Convenio, habida cuenta de su fecha; pero sin embargo soslaya -acaso
intencionadamente- aquellos otros que «contienen las sucesivas comunicaciones
entre las entidades de mediación de ambas partes y que reflejan la u final
incorporación a la póliza proforma de diversas cláusulas que no fueron
inicialmente contempladas, entre las que se encontraba la de sumisión a
arbitraje, recayendo la aceptación última de las partes sobre el conjunto del
clausulado integrado de ese modo. Es en este y punto especialmente
significativo que la mercantil oponente niegue la eficacia probatoria a una de
las comunicaciones mantenidas por telefax por razón de su fecha -muy posterior
a la del contrato- y, sin embargo, nada d diga respecto de aquellas otras de
las que cabalmente se puede inferir el cumplimiento del requisito del arto
IV.lº b). QUINTO.- Lo expuesto sirve también de punto de partida para examinar
el alegato desde la óptica de la validez y eficacia de la cláusula de sumisión,
que desplaza el análisis de la cuestión hacia la causa de denegación del
reconocimiento prevista en el art. V. lº. a) de la norma convencional. La
sociedad oponente sostiene la inexistencia del convenio arbitral basando su
argumentación en la ausencia de cláusula compromisoria en la póliza de
fletamento suscrita entre las partes, de un lado, y de otro -en una escueta
alegación-, en que, de cualquier modo, el acuerdo arbitral le sería inoponible
al no estar suscrito por ella sino por una sociedad de mediación. Si lo primero
queda sin fundamento a la vista de los documentos aportados a los autos, que
reflejan que finalmente quedó incorporado al clausulado del contrato el acuerdo
arbitral -documentos que la demandada soslaya, según se ha expuesto en el
precedente fundamento-, lo segundo no pasa de ser una simple afirmación en
absoluto concluyente y que no se compadece bien con cuanto se expone en el
desarrollo de la primera alegación del escrito de oposición, en donde se admite
sin ambages la intervención de las sociedades de mediación- o brokers, en la
terminología al uso- en la celebración y perfección del contrato, como por otro
lado es usual en el tráfico jurídico internacional. Además, la mercantil
oponente no ha acreditado que, de acuerdo con la ley que resulta aplicable, la
cláusula de arbitraje fuese ineficaz para ella, bien por razones de forma «ad
solemnitatem», bien por falta o vicio en sus elementos esenciales, bien, en
fin, por no responder a su voluntad negocial y constituir la actuación de la
entidad mediadora un exceso en sus facultades de intermediación. En suma, la
demandada no ha logrado desvirtuar la apariencia que deriva del conjunto de documentos
aportados a los autos mediante la cumplida prueba de la inexistencia,
invalidez. o, en general, ineficacia del compromiso de arbitraje, que, según se
refleja en ellos, quedó incorporado al clausulado de la póliza de fletamento;
lo cual conduce a rechazar también desde este enfoque la argumentación empleada
en los dos primeros motivos de oposición al reconocimiento. SEXTO.- La
tercera alegación de la oponente se ciñe a la indefensión que dice haber
sufrido al no haberse comunicado oportunamente la tramitación del procedimiento
arbitral, privándosele de sus posibilidades de defensa. El alegato, que se
ampara en el art. V. 1° b) del Convenio de Nueva York, debe analizarse tanto
desde la perspectiva del control que diseña ese artículo, bajo la carga de la
alegación y acreditación por quien lo invoca, como desde la óptica del orden
público en su vertiente procesal, cuya salvaguardia se impone al Tribunal del
«exequatur» por el art. V. 2º a) del mismo Convenio, y que en lo que se refiere
al propio del foro ha adquirido un contenido netamente constitucional,
identificado con los principios esenciales del ordenamiento jurídico que, en la
esfera procesal, se hallan plasmados en el conjunto de derechos consagrados en
el art. 24 CE [SSTC 43/1986 [RTC 1986, 43] y 132/1991 [RTC 1991, 132] e
innumerables Autos de esta Sala). Sostiene al efecto la demandada que la primera
notificación fehaciente que tuvo de la tramitación del procedimiento arbitral
fue la recibida el 19-2-1999, aportada como documento 2k a las actuaciones por
la solicitante, comunicación que se llevó a cabo una vez designado como árbitro
único el elegido por la ejecutante, hecho que refiere la demandada al 4-l2-1999
(debe entenderse 1998). El referido documento 2k -cuyo reporte de comunicación
a la demandada vía fax se ha acompañado como documento 2m- no es sino una
comunicación del árbitro en la que, haciendo referencia a una anterior comunicación
de los demandantes de fecha 15 de febrero, les ofrecía la posibilidad de
presentar su contestación a la demanda y reconvención, otorgando a tales
efectos como plazo máximo el día 19 de marzo. Sin embargo, ya desde ahora ha de
afirmarse que la demandada, en contra de lo que sostiene, recibió con
anterioridad a tal fecha al menos una comunicación. Así, en fecha 4 de
diciembre de 1998 el árbitro I. D. L., a la vista de la falta de designación de
árbitro y de formulación de con- testación a la demanda que la solicitante
instó mediante los faxes de fechas 30 de octubre y 17 de noviembre de 1998,
comunicó la aceptación de su nombramiento como árbitro único, de conformidad
con lo dispuesto en la ley inglesa aplicable, concretamente el Acta de
Arbitraje de 1996 -docs. núms. 2e y 2g-. Y a ello se ha de añadir que la comunicación
que la demandada confiesa haber recibido el 19 de febrero de 1999 fue seguida
de una ulterior comunicación de fecha 30 de marzo (doc. núm. 2o, reporte de
actividad de fax doc. núm. 2p) en la que se señala, esta vez con carácter
perentorio, el día 13 de abril de 1999 como último día para la presentación de
la contestación de la demanda y la posible reconvención. Por último, consta
acreditada la recepción por la demandada en fecha 18 de mayo de 1999 de la
comunicación remitida por el árbitro a las partes ese mismo día -docs. núms.
2s, 2t y 2u- poniéndoles de manifiesto la publicación del laudo dictado y la
posibilidad de retirarlo previo pago de honorarios y gastos interlocutorios. De
lo anterior resulta que, aun aceptando la falta de recepción por la demandada
de las comunicaciones en- viadas por la solicitante en fechas 30 de octubre y
17 de noviembre de 1998 requiriéndole para el nombramiento de árbitro, sí ha
quedado acreditada, sin embargo, la recepción de ulteriores comunicaciones por
las que el propio árbitro notificaba su nombramiento, otorgaba dos sucesivos
plazos para proceder .a la contestación a la demanda y comunicaba finalmente la
resolución del litigio. Ello conduce indefectiblemente al rechazo del motivo de
oposición esgrimido, pues estando anudada la noticia de la incoación del
procedimiento arbitral al pleno ejercicio de los derechos de defensa del
demandado, es bien claro que éste no los ha visto menoscabados cuando fue
emplazado para contestar la demanda por dos veces consecutivas, confiriéndosele
oportuno y suficiente plazo para ello, y sin embargo dejó precluir el trámite
sin hacer uso de sus derechos. Así las cosas, desde la perspectiva del orden
público interno, difícilmente puede admitirse la causación de indefensión al
demandado cuando la que proscribe el arto 24 es la material, real y efectiva, y
no la meramente formal, inconciliable con la negligencia, pasividad o,
simplemente, con la injustificada inactividad de quien la alega (SSTC 141/1992,
153/1993, 178/1995, 18/1996, 137/1996, 99/1997 y 140/1997, entre otras). SEPTIMO.-
Si la indefensión se predica del modo en que fue designado el árbitro, que en
el motivo cuarto del escrito de oposición se califica de defectuoso, es
entonces esa misma inactividad la que también impide apreciarla, pues habiendo
quedado constancia de la notificación de la designación del árbitro y del
emplazamiento para contestar la demanda y, en su caso, formular reconvención,
bien se pudo en ese momento instar la subsanación del defecto y corregir la
situación de indefensión que se dice sufrida, y desde el punto de vista de la
estricta regularidad del nombramiento -causa de oposición contemplada en el
art. V. lº d) del Convenio de Nueva York, que invoca la demandada-, no ha
quedado acreditado que la constitución del órgano arbitral no se haya ajustado
al acuerdo celebrado entre las partes o, en su defecto, a la ley del país donde
se ha efectuado el arbitraje, conexiones ambas que conducen a la ley inglesa y
no, como afirma la oponente, al Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial
internacional. OCTAVO.- Por último, la misma suerte desestimatoria ha de
seguir la última causa de oposici6n referida a la falta de justificación de la
obligación de resarcimiento de las demoras impuesta a la ejecuta, y ello habida
cuenta del desconocimiento mostrado por la parte respecto de la naturaleza y
sustantividad del procedimiento de «exequatur», que se circunscribe, como es
sabido, a la verificación del cumplimiento de los requisitos impuestos por la
norma rectora del reconocimiento, principalmente de carácter formal o procesal,
sin alcanzar, por tanto, al examen del fondo del asunto. que queda al margen de
la comprobaci6n sin más excepciones que las impuestas por el necesario control
del orden público (cfr. STC 132/1991 y AATS de 3-12-1996, 21-4-1998, 5-5-1998,
8-9-1998 y 27-4- 1999). Y únicamente en la medida en que se vea afectado; lo
que no consiente una indiscriminada revisión de los pronunciamientos del laudo
arbitral, tanto más cuanto en este caso la pretendida parte del contenido de la
p6liza que unilateralmente atribuye la mercantil demandada, desentendiéndose
del que se refleja del conjunto de la documentación aportada y que, según se ha
visto, no ha logrado desvirtuar. NOVENO.-En cuanto a las costas causadas
en este procedimiento, procede imponerlas a la parte oponente a la que no le
han sido estimadas sus pretensiones, de acuerdo con los criterios que emanan
del art. 523 de la LECiv.