§24. AUTO DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE MADRID DE VEINTIOCHO DE JUNIO DE MIL NOVENCIENTOS NOVENTA Y NUEVE
Ponente: Gregorio Plaza González.
Doctrina: ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL: Adopción de medidas cautelares por
el juez español cuando el procedimiento arbitral ya está en curso en otro país.
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PRIMERO.- En
primer lugar debe examinarse la posibilidad de adoptar medidas cautelares de
manera previa o coetánea a un procedimiento arbitral. La Ley de Arbitraje no
menciona este aspecto. No obstante el arbitraje constituye una opción
consensuada que adoptan las partes con el fin de resolver sus controversias y
no hay razón que justifique hacer de peor condición a quienes asumen dicha
opción impidiéndoles obtener la tutela judicial en relación a medidas de
aseguramiento de resultado del procedimiento arbitral. Las soluciones adoptadas
en el derecho comparado son diversas, desde la independencia e
incomunicabilidad de ambas jurisdicciones (Francia) hasta su reconocimiento
(Holanda, Suiza, Bélgica). El Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial
firmado en Ginebra el 21 de abril de 1961 sólo menciona de forma colateral esta
posibilidad (Art. 6 apartado 4) al referirse a la sumisión y más parece
considerar las distintas legislaciones nacionales sobre la materia que
establecer expresamente la posibilidad de adoptar medidas cautelares por los
órganos jurisdiccionales. En el Ordenamiento español el silencio de la Ley de
Arbitraje no puede impedir el acceso a la tutela cautelar como parte integrante
del más general derecho a la tutela judicial efectiva (arts. 5 LOPJ y 24.1 CE).
En el caso que nos ocupa se trata de medidas coetáneas al procedimiento arbitral
ya iniciado por la actora a través de las demandas presentadas ante la Corte
Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional radicada en
París. El art. 22.5 LOPJ considera competentes a los Juzgados y Tribunales
españoles cuando se trate de adoptar medidas provisionales o de aseguramiento
respecto de personas o bienes que se hallen en territorio español y deban
cumplirse en España. Una comprensión amplia del precepto lleva a considerar que
se establece la competencia en función de la efectividad de la medida. De esta
forma, como quiera que el Banco gerente tiene su domicilio en Madrid, la
medida debe interesarse ante los Tribunales españoles. SEGUNDO.-
Por cuanto se refiere al requisito de Fumus boni iuris, lo cierto es que
se han expedido dos certificados de inspección por una entidad independiente
(Lloyd's Register) que determinan la entrega de las fábricas SABRATA y ZILITEN
en condiciones de funcionamiento, lo que implica que las garantías a primera
demanda constituidas debían quedar liberadas y canceladas tras la realización
conjunta de los «Taking Over Test» o la recepción tácita por NARIVICO de las
fábricas SABRATA y ZILITEN. La necesidad de adopción de la medida y el peligro
de retardo se justifican por la propia naturaleza de las garantías y porque la
restitución posterior de las cantidades que fueran entregadas podría resultar
muy difícil o imposible colocando a la actora en una situación de efectiva indefensión
cualquiera que fuese el resultado del laudo. TERCERO.- Por lo que
afecta a la determinación de fianza es preciso recordar la doctrina del
Tribunal Constitucional al respecto en cuanto debe siempre facilitarse el
ejercicio del derecho, evitando que un exceso en dicha determinación suponga un
obstáculo a la realización del derecho que se invoca. Por ello siempre de forma
prudencial, sujeta a posterior revisión, y sobre la base de garantizar unos
hipotéticos daños que no constan, se está en el caso de fijar un importe... CUARTO.-
El art. 1492 LEC, sobre el criterio general de adopción de medidas cautelares
con previa contradicción, también permite, de forma excepcional y por razones
de urgencia que las medidas se adopten sin audiencia del contrario, facilitando
posteriormente la oportuna contradicción. Iniciado el procedimiento arbitral,
considerando la dilación que pueda tener la citación a comparecencia a la vista
del domicilio de la demandada, y reiterando que la naturaleza a primera demanda
de las garantías precisa una resolución inmediata, se está en el caso de
adoptar medida cautelar sin contradicción previa. Ello con independencia de que
tras el trámite de oposición todos los argumentos expuestos para justificar su
adopción puedan ser convenientemente valorados para alcanzar una resolución
definitiva.