§24. AUTO DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE MADRID DE VEINTIOCHO DE JUNIO DE MIL NOVENCIENTOS NOVENTA Y NUEVE

 

Ponente: Gregorio Plaza González.

Doctrina: ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL: Adopción de medidas cautelares por el juez español cuando el procedimiento arbitral ya está en curso en otro país.

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RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- En primer lugar debe examinarse la posibilidad de adoptar medidas cautelares de manera previa o coetánea a un procedimiento arbitral. La Ley de Arbitraje no menciona este aspecto. No obstante el arbitraje constituye una opción consensuada que adoptan las partes con el fin de resolver sus controversias y no hay razón que justifique hacer de peor condición a quienes asumen dicha opción impidiéndoles obtener la tutela judicial en relación a medidas de aseguramiento de resultado del procedimiento arbitral. Las soluciones adoptadas en el derecho comparado son diversas, desde la independencia e incomunicabilidad de ambas jurisdicciones (Francia) hasta su reconocimiento (Holanda, Suiza, Bélgica). El Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial firmado en Ginebra el 21 de abril de 1961 sólo menciona de forma colateral esta posibilidad (Art. 6 apartado 4) al referirse a la sumisión y más parece considerar las distintas legislaciones naciona­les sobre la materia que establecer expresamente la posibilidad de adoptar medi­das cautelares por los órganos jurisdiccionales. En el Ordenamiento español el silencio de la Ley de Arbitraje no puede impedir el acceso a la tutela cautelar como parte integrante del más general derecho a la tutela judicial efectiva (arts. 5 LOPJ y 24.1 CE). En el caso que nos ocupa se trata de medidas coetáneas al procedimiento arbi­tral ya iniciado por la actora a través de las demandas presentadas ante la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional radicada en París. El art. 22.5 LOPJ considera competentes a los Juzgados y Tribunales españoles cuando se trate de adoptar medidas provisionales o de aseguramiento respecto de personas o bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España. Una comprensión amplia del precepto lleva a considerar que se establece la competencia en función de la efectividad de la medida. De esta forma, como quie­ra que el Banco gerente tiene su domicilio en Madrid, la medida debe interesarse ante los Tribunales españoles. SEGUNDO.- Por cuanto se refiere al requisito de Fumus boni iuris, lo cierto es que se han expedido dos certificados de inspección por una entidad independien­te (Lloyd's Register) que determinan la entrega de las fábricas SABRATA y ZILITEN en condiciones de funcionamiento, lo que implica que las garantías a primera demanda constituidas debían quedar liberadas y canceladas tras la realización con­junta de los «Taking Over Test» o la recepción tácita por NARIVICO de las fábricas SABRATA y ZILITEN. La necesidad de adopción de la medida y el peligro de retardo se justifican por la propia naturaleza de las garantías y porque la restitución posterior de las canti­dades que fueran entregadas podría resultar muy difícil o imposible colocando a la actora en una situación de efectiva indefensión cualquiera que fuese el resultado del laudo. TERCERO.- Por lo que afecta a la determinación de fianza es preciso recordar la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto en cuanto debe siempre facilitarse el ejercicio del derecho, evitando que un exceso en dicha determinación suponga un obstáculo a la realización del derecho que se invoca. Por ello siempre de forma prudencial, sujeta a posterior revisión, y sobre la base de garantizar unos hipotéti­cos daños que no constan, se está en el caso de fijar un importe... CUARTO.- El art. 1492 LEC, sobre el criterio general de adopción de medidas cautelares con previa contradicción, también permite, de forma excepcional y por razones de urgencia que las medidas se adopten sin audiencia del contrario, facili­tando posteriormente la oportuna contradicción. Iniciado el procedimiento arbitral, considerando la dilación que pueda tener la citación a comparecencia a la vista del domicilio de la demandada, y reiterando que la naturaleza a primera demanda de las garantías precisa una resolución inmediata, se está en el caso de adoptar medida cautelar sin contradicción previa. Ello con independencia de que tras el trámite de oposición todos los argumentos expuestos para justificar su adopción puedan ser convenientemente valorados para alcanzar una resolución definitiva.