§235. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE VEINTE DE NOVIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE
Ponente: Angel Vicente Illescas Rus.
Doctrina: Adopción de medidas cautelares con
ocasión del arbitraje. No procede la nulidad de laudo dictado en arbitraje de
equidad, por litispendencia basada en haber interpuesto la actora demanda
jurisdiccional de adopción de medidas cautelares, acudiendo al arbitraje antes
de que el Juzgado resolviera sobre aquéllas, pues en cualquier caso las medidas
cautelares asegurarían la efectividad del laudo arbitral.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- A través del escrito rector de este proceso, la
representación procesal de la entidad “S. G. De E. de R., S.A.”. postula la
nulidad del laudo dictado en equidad por el árbitro único designado por la
Corte de Arbitraje de Madrid, don R. O. F. De M. en fecha 10 de junio de 1997,
protocolizado ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid don R. R. G. En
fecha 11 de junio de 1997, al número 2.152 de su Protocolo, con base en: a) La
excepción de litispendencia que opusiera ante el árbitro, fundada en que la
promotora del arbitraje había interpuesto demanda ante la jurisdicción en
solicitud de medidas cautelares previas al amparo del artículo 1.428 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, y acudió al Arbitre con anterioridad a que el Juzgado
de Primera Instancia al que se turnó la pretensión resolviera acerca de ella,
interponiendo posteriormente recurso de apelación frente a la resolución
desestimatoria de la solicitud; b) Incumplimiento de las normas que regulan el
pago de los gastos del Arbitraje, por imponerse a la ahora recurrente el pago
de las costas causadas en el Arbitraje pese a desestimar las pretensiones
ejercitadas de adverso, con infracción del artículo 42.5 del Reglamento de la
Corte de Arbitraje de Madrid y 35.2 de la Ley de Arbitraje, reputando absurda
la argumentación del árbitro al respecto, así como el incumplimiento de las
normas reglamentarias rectoras del importe de las costas. Dado traslado del
recurso a la entidad “El R. De B., S. R. L.”, la representación procesal de
ésta redarguyó los argumentos aducidos de adverso en su impugnación, aunque
interesaba asimismo la declaración de nulidad del laudo por contravenir el
orden público afirmando que en el arbitraje de equidad los árbitros no pueden
saltarse principios que inspiran nuestro Ordenamiento jurídico como es el
respeto a los pactos y contratos, que “tienen fuerza de Ley entre las partes
contratantes”, según nuestro Código Civil, lo que lo convierte en un principio
de orden público, en el que se inspira nuestra legislación”, y solicitaba que
se acordase “... 1º Anular la totalidad del laudo de fecha de 10 de junio de
1997, por los motivos antedichos y 2º subsidiariamente y para el caso de que no
se apreciase la anterior petición, se deniegue en su totalidad, el recurso de
anulación interpuesto”. SEGUNDO.- Como precisa la jurisprudencia
constitucional, el arbitraje constituye un medio heterónomo de arreglo de
controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos
privados que constitucionalmente le vincula con la libertad como valor superior
del ordenamiento (artículo 1.1 de la Constitución española). De manera que no
cabe entender que, por el hecho de someter voluntariamente determinada cuestión
litigiosa al arbitraje de un tercero, quede menoscabado y padezca el derecho a
la tutela judicial efectiva que la constitución española reconoce a todos.
Sentencias del Tribunal Constitucional 43/1988, 233/1988, 15/1989, 288/1993,
174/1995, 176/1996. Una vez elegida dicha vía ello supone tan sólo que en la
misma ha de alcanzarse el arreglo de las cuestiones litigiosas mediante la
decisión del árbitro y que el acceso al jurisdicción pero no su “equivalente
jurisdiccional” arbitral (sentencias del Tribunal Constitucional 15/1989,
62/1991 y 174/1995) legalmente establecido será sólo el recurso por nulidad del
laudo arbitral y no cualquier otro proceso ordinario en que sea posible volver
a plantear el fondo del litigio tal y como antes fue debatido en el proceso
arbitral. Como ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional, el
derecho a la tutela judicial efectiva no es un derecho de libertad, ejercitable
sin más y directamente a partir de la Constitución española sino un derecho
prestacional, sólo ejercitable por los cauces procesales existentes y con
sujeción a su concreta ordenación legal (sentencias del Tribunal Constitucional
99/1985, 50/1990 y 149/1995, entre otras). TERCERO.- Pese a las fundadas
dudas que alberga este Tribunal a propósito de que la “litispendencia” invocada
por el recurrente encuentre acomodo entre los taxativos y cerrados motivos de
impugnación del laudo autorizados por el artículo 45 de la Ley de Arbitraje,
habida cuenta que la parte ahora impugnante no opuso, en rigor, la falta de
competencia del árbitro, debe señalarse que en criterio de esta Sala, y sin
desconocer que constituye una cuestión doctrinalmente controvertida, la
existencia de un convenio arbitral no excluye que asista a las partes las
facultad de impetrar de los órganos jurisdiccionales la adopción de medidas
cautelares, previa o coetáneamente a la iniciación del arbitraje, mediante las
cuales se garantice la efectividad del laudo, y ello aún cuando no se exprese
en la solicitud previa al efecto formulada que la parte solicitante se propone
poner en marcha la institución arbitral. Nótese, de una parte, que aún cuando
la Ley parece reservar formalmente la petición de tutela cautelar al momento en
que, dictado el laudo, se interponga frente al mismo el recurso de anulación,
lo cierto es que no impide terminantemente la posibilidad examinada. Así se
reconoce explícitamente en el artículo 1.679-2 del Código de Enjuiciamiento
belga “... el contrato de arbitraje no impide a las partes dirigirse a un Juez
de réferé, con la finalidad de obtener la aplicación de medidas provisionales o
de conservación, sin que ello comporte prejuzgar el fondo del asunto...”
habiendo señalado el Tribunal de Apelación de Bruselas en sentencias de 28 de
noviembre de 1979 y 23 de junio de 1987 que “... una cláusula compromisoria no
puede excluir ni anular el derecho fundamental de obtener a título provisional –precaíre- una
protección de los derechos del demandante en réferé, incluso cuando el arbitraje ya está
constituido”; el artículo 1.022 del Código de Procedimiento holandés “... un
convenio de arbitraje no impide a una parte solicitar de un Tribunal la adopción
de medidas provisionales de aseguramiento, o de instar ante el Presidente del
Tribunal de Primera Instancia su jurisdicción de réferé conforme al artículo 289, observándose
las disposiciones del artículo 1.051...”. Por su parte, los Códigos de procedimiento
de Suiza artículo 26 e Italia artículo 669 reservan a los órganos
jurisdiccionales estatales la adopción de medidas cautelares, incluso en el
caso de que la controversia haya sido sometida a cláusula compromisoria o
convenio arbitral. Favorables a esta misma posibilidad se muestran el Juzgado
de Primera Instancia número 48 de Barcelona, en autos de 22 de julio y 4 de
octubre de 1993, la Audiencia Provincial de Cádiz, en sentencia de 12 de junio
de 1991, al señalar que: «...Tercero.- Sentado lo anterior y comenzando el
estudio de las cuestiones de fondo por la posibilidad de que la autoridad
judicial pueda adoptar, a instancia de parte interesada, medidas cautelares
para asegurar la efectividad de los laudos arbitrales, ha de tenerse en cuenta
que, en principio, repugna dicha idea por cuanto que el sometimiento de una
cuestión litigiosa a un procedimiento arbitral, se produce por voluntad común
de las partes contratantes, pero el árbitro o árbitros que decidirán la
cuestión no gozan de potestad jurisdiccional y no pueden excederse de la
función que les ha sido conferida, aún cuando la Ley 36/1988 de 5 de diciembre
regula en sus artículos 52 y 56 la ejecución de los aludos arbitrales, incluso
los extranjeros, por el mismo mecanismo de ejecución que cualquier otra
resolución y en especial de las sentencias, nada dispone en cuanto a la
solicitud de medidas cautelares para asegurar la ejecución de dicho laudo
arbitral; y dicha laguna legal no es posible llenarla acudiendo a la vía de la
interpretación analógica como hace el Juez, ya que dicha vía es tan necesaria
como peligrosa, debiendo siempre utilizarla de modo cauteloso y restrictivo. El
artículo 1.428 de la Ley de Enjuiciamiento civil que venimos comentando habla
de Juicio, de demandante, de demanda y de Juez, por lo que no permite otra
interpretación que aquella resultante de sus propios y claros términos, los que
nos lleva a la conclusión de que, como regla general, resultaría imposible la
posibilidad de que el Juez adoptase una medida cautelar o preventiva de un tema
que escapa a su conocimiento. Ahora bien, dicho principio general, como todos,
presenta excepciones, y en el presente caso viene dada por el artículo VI
número 4 del Convenio de Ginebra de 21 de abril de 1961 sobre Arbitraje
Comercial Internacional ratificado por España y publicado en el “Boletín
Oficial del Estado” de fecha 4 de octubre de 1975, pasando dicho tratado a ser
Ley interna conforme el artículo 96 de la Constitución española. Dispone
textualmente el precepto comentado que si una de las partes solicitase medidas
provisionales o preventivas de conservación o seguridad ante una autoridad
judicial, no deberá ello estimarse como incompatible con el acuerdo o
compromiso arbitral ni como un sometimiento del asunto al Tribunal Judicial para
que éste resuelva en cuanto al fondo. Dada la meridiana claridad con que está
redactado dicho precepto, sin que por lo tanto deban hacerse comentarios o
interpretaciones sobre el mismo, se deduce de una forma evidente la posibilidad
de que un Juez español pueda adoptar determinadas medidas cautelares, aunque el
procedimiento arbitral se siga en otro país, en este caso en Suiza...»; y la
Audiencia Nacional de Oviedo, Sección 5ª., de 18 de febrero de 1993, al
precisar que: «... 2º Porque aún cuando fuera claro que el tema debatido, se
hallaba sometido a arbitraje, ello no impediría la adopción de una medida
cautelar y así autores como Álvarez Alonso o Muñoz Sabaté han señalado al
estudiar la Ley de Arbitraje que si bien la adopción de aquellos sólo está previsto
en la Ley 36/1988 para el supuesto del artículo 50, no se constata la
existencia de obstáculo legal alguno para su adopción; conclusión que es
compartida por la Sala pues parece evidente que si se precisa la intervención
judicial tanto para la ejecución del laudo, como para la adopción de medidas
que aseguren el cumplimiento del impugnado, nada debe impedir que tales medida
y con la misma finalidad puedan adoptarse antes de que aquél se emita no
constituyendo obstáculo alguno el que la medida pueda ser acordada y debatida
por un órgano distinto al que haya de entender del proceso principal y así se
suele citar como ejemplo más tradicional en nuestro Ordenamiento positivo el
del embargo preventivo pues según el artículo 1.398 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil –en su anterior redacción- en relación con el 63.12 en los casos de
urgencia se efectuará por el Juez de primera instancia del lugar donde estén
los bienes, pero hecho el embargo remitirá la diligencia al Juzgado que deba
entender del asunto; 3º Que ello es así se colige expresamente del Convenio de
Bruselas sobre embargo preventivo de buques, en cuyo artículo 7 apartado
tercero se prevé que “ si las convenciones de las partes contienen, ya una
cláusula atributiva de competencia a otra jurisdicción ya una cláusula
arbitral, el Tribunal podrá fijar un plazo dentro del cual el embargante deberá
entablar su acción sobre el fondo del asunto”. Igualmente y en el mismo sentido
se pronuncia el Convenio Europeo sobre arbitraje comercial firmado en Ginebra
el 21 de abril de 1961 y publicado en el “Boletín Oficial del Estado” de 4 de
octubre de 1975 en cuyo artículo 6 apartado cuarto se señala “si una de las
partes solicitara medidas provisionales o preventivas de conservación o
seguridad ante una autoridad judicial, no debe ello estimarse como incompatible
con el acuerdo o compromiso arbitral, ni como sometimiento del asunto al
Tribunal judicial para que éste resuelva”. En el mismo sentido, el Reglamento
de Arbitraje de la CNUDMI/Uncitral, aprobado por la resolución número 31/1988,
de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 15 de diciembre de 1976 en su
artículo 16 se prevé “la solicitud de adopción de medidas provisionales
dirigidas a una Autoridad judicial por cualquiera de las partes no se
considerará incompatible con el acuerdo de arbitraje, ni como una renuncia a
ese acuerdo”; 4º Por último y en cuanto a este extremo, resulta plenamente
clarificador el artículo 22.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial el señalar
que en el orden civil los Juzgados o Tribunales españoles serán competentes
“cuando se trate de adoptar medidas provisionales o de aseguramiento respecto
de personas o bienes que se hallen en territorio español y deben cumplirse en
España”. En suma estima este Tribunal que procede rechazar este segundo motivo
de oposición al igual que el relativo a la vulneración del artículo 1.411 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil pues de los autos se colige que se ha presentado la
demanda judicial en el plazo marcado por el precepto, siendo cuestión ajena a
este incidente y que, debe ser resuelto en el menor cuantía si debe o no
prosperar la excepción de arbitraje...». Desde la perspectiva examinada, ni la
existencia de un convenio arbitral obstaculiza la solicitud de medidas
cautelares ante los órganos jurisdiccionales, ni la pendencia de una pretensión
de esta clase limita o excluye la aptitud de los árbitros para conocer de las
cuestiones sometidas a su conocimiento y resolución. CUARTO.- Tampoco concurren en el laudo controvertido
las sedicentes infracciones consistentes en que “... en el desarrollo de la
actuación arbitral no se hayan observado los principios esenciales establecidos
en la Ley”(artículo 45.2, último inciso de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre,
de Arbitraje) ni que “... los árbitros hayan resuelto sobre puntos no sometidos
a su decisión” (artículo 45.4, primer inciso, Ley de Arbitraje), pretendiendo
amparar en las normas indicadas la sedicente incongruencia del laudo y la
inobservancia de las normas rectoras de los gastos y costas del arbitraje. No
aprecia la Sala ni incongruencia omisiva o por exceso en el árbitro que se
limitó a resolver la controversia en sentido concordante con el postulado por
las parte, por lo que éstas deberán aquietarse al contenido del laudo en los
extremos controvertidos, no pudiendo discutir en esta instancia judicial el
pretendido desacierto del árbitro, en cuanto resolvió conforme a lo postulado y
ajustándose a los patrones propuestos y con respeto al contenido del contrato,
sin que las disposiciones del Reglamento de la institución que administre el
arbitraje integren los “principios esenciales” establecidos en la Ley a que se
refiere el artículo 45 de la Ley de Arbitraje. QUINTO.- En este orden de
cosa y en respuesta también a las alegaciones vertidas en su escrito de
oposición por la parte recurrida, aunque no haya comparecido al acto de la
vista señalada, debe indicarse que el apartado 5º del artículo 45 de la Ley de
Arbitraje, establece como causa de anulación del laudo arbitral la
contravención del orden público, circunstancia que ha sido objeto señaladamente
de dos exégesis, preconizadas por sendas corrientes doctrinales: para una, a
través de esta causa puede ser revisada por la jurisdicción la interpretación
y, en su caso, la aplicación del derecho realizada por el árbitro, en los casos
en que se advierta haber incurrido en infracción del derecho; otra, más
favorable a la institución arbitral, excluye cualquier posibilidad de que
mediante la invocación del motivo de orden público pueda discutirse la
interpretación o aplicación del derecho sustantivo o material realizado por el
árbitro. Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de octubre de
1991, el orden público, junto con la moral, “son conceptos jurídicos
indeterminados que, como tales han de ser aplicados de acuerdo con el total
ordenamiento jurídico y vivencias socio culturales”, en este sentido ha de
señalarse que, en el ámbito del derecho privado, el orden público es
contemplado fundamentalmente como un límite al libre juego de la voluntad de los
particulares, así los artículos 6.2 y 1.255 del Código Civil, que lo imponen
como límite a la exclusión de la Ley y a la renuncia de los derechos a la
autonomía de la voluntad contractual, límite que se establece en atención a
intereses generales que trascienden a los particulares de los actuantes y que,
como tales, han de imponerse a éstos. En la doctrina se entiende que el orden
público está constituido por la organización general de la comunidad o sus
principios fundamentales y rectores y, que en la actualidad pertenecen al orden
público las materias estrictamente situadas dentro del orden constitucional que
no pueden quedar impedidas o menoscabadas por los pactos o contratos de los
particulares, tesis de la que parece participar el legislador de 1988 al
afirmar en la Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje que el concepto de
orden público, por el que se viabiliza la anulación del laudo, habrá de ser
interpretado a la luz de los principios de nuestra Constitución española. Por
su parte la Jurisprudencia ha entendido que afectan al orden público, además de
las disposiciones de carácter procesal, la ordenación de la sucesión
hereditaria, sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de octubre de 1992, la
filiación, sentencias del Tribunal Supremo, de 11 de mayo de 1993, 28 de
noviembre de 1992, 19 de diciembre de 1990 y 30 de agosto de 1990, del nombre y
apellidos de las personas físicas, sentencias del Tribunal Supremo, de 30 de
marzo de 1993, 6 de febrero de 1991, 21 de noviembre de 1989 y 5 de diciembre
de 1989, la Legislación sobre marcas, sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de
diciembre de 1988, la concordancia entre el Registro de la Propiedad y la
realidad material (sentencia de 9 de septiembre de 1987) y el debate en torno a
los derechos fundamentales y libertades públicas, sentencias del Tribunal
Supremo, de 9 de julio de 1992 y 20 de marzo de 1993. Atendido el señalado
concepto de orden público no puede admitirse que la selección de las normas
aplicables al caso concreto realizada por un árbitro al emitir su laudo en un
litigio surgido en el ámbito del derecho privado y afectar exclusivamente a los
contendientes en modo alguno pueda afectarle y por ello ya las sentencias de
las Audiencias Provinciales de Madrid de 27 de abril de 1991, y de Zaragoza, de
6 de septiembre de 1991 excluyen la posibilidad de revisar el laudo arbitral
por error in iudicando con base en el artículo 45.5 de la Ley de Arbitraje.
Como ya tuviera ocasión de declarar esta misma Sección en su sentencia de 10 de
diciembre de 1991 “... se hace conveniente reparar siquiera sea mínimamente y
sin más pretensión que la de fijar el punto de referencia de esta resolución,
en el ya citado concepto de orden público a la luz de la jurisprudencia y
doctrina existente al respecto y constituida, fundamentalmente, por la
sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1986 (“Boletín Oficial
del Estado” de 26 del mismo mes y año) y por las más recientes obras al
respecto [...] así como por el propio preámbulo de la Ley de Arbitraje, el cual
se refiere al referido concepto, indicando, un tanto lacónicamente, que es un
concepto que habrá de ser interpretado a la luz de lo principios de nuestra
Constitución española; en tal sentido, la referido sentencia del Tribunal
Constitucional de 5 de abril de 1986 indica que este concepto de orden público
ha adquirido una nueva dimensión a partir de la vigencia de la Constitución
española de 1978 [...]nuestras autoridades públicas, incluidos los Jueces y
Tribunales, no pueden reconocer ni recibir resoluciones que impongan
vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados
constitucionalmente a los españoles, o, en su caso, a los españoles y
extranjeros. El orden público del foro ha adquirido así en España un contenido
impregnado en particular por las exigencias del artículo 24 de la Constitución
española (2 y 4); ahora bien: ello no significa que tales principios sean
únicamente los contenidos en el artículo 24 de la Norma Suprema, con lo que se
estaría limitando el orden público a su ámbito estrictamente procesal, sino que
también cabe entender que el laudo dictado puede atentar contra principios y
derechos constitucionales distintos del referido artículo 24, según se
desprende también del fragmento citado lo que [...] supondría vulneración del
orden público material. En resumen, pues, que por orden público debe de
entenderse el conjunto de principios que inspiran el ordenamiento jurídico
tanto en su aspecto material como procesal, los cuales, a su vez, son
consecuencia, manifestación o trasunto de los principios que constituyen la
esencia misma de la sociedad y que ésta declara en su Ley Fundamental, de
manera que, entre nosotros, un laudo será atentatorio contra el orden público
cuando conculque alguno de los principios o derechos fundamentales de la
Constitución española...”, los que deben ser concretados por la parte que lo
alega, nada de lo cual sucede en el caso presente donde, siguiendo práctica
contraria a reiterada jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo, de 14 de
julio de 1986, 13 de octubre de 1986, 30 de noviembre de 1987, 17 de marzo de
1988, etc.), lo que se pretende es que se corrija una defectuosa interpretación
de las normas jurídicas aplicables, lo que viene a suponer un examen del fondo
del asunto sometido al arbitraje, en cuanto a los puntos respecto de los que se
justifica el motivo, que choca con la especial naturaleza del recurso de
anulación. SEXTO.- De análogo criterio participan, entre otras las
sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid, Sección 14ª, de 10 de
abril de 1992 “... el concepto de orden público a tomar en consideración a los
efectos que nos ocupan, es el que propicia la Exposición de Motivos de la Ley
peculiar sobre la que tratamos (Arbitraje 36/1988), y en tal sentido, los
perfiles del concepto vienen definidos en nuestra norma fundamental, cuyo
intérprete máximo no puede ser otro que el Tribunal Constitucional, con
arreglo cuyas declaraciones debemos
entender que para que un laudo arbitral sea atentatorio al orden público, será
preciso que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el
Capítulo II, Título I de nuestra constitución española, garantizados a través
de lo dispuesto en términos de generalidad por el artículo 24 de la misma,
(sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1986) ...”; y de
Baleares, Sección 3ª, de 4 de febrero de 1997 “... la propia exposición de
motivos de la Ley de Arbitraje establece que el concepto de orden público habrá
de ser interpretado a la luz de los principios de nuestra Constitución
española. En consecuencia, el orden público debe tener un contenido básicamente
inspirado en la vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas
garantizadas en la Constitución española (sentencia del Tribunal Constitucional
15 de abril de 1986...”;de Madrid, Sección 13ª, de 22 de septiembre de 1992
“... El párrafo 5º del artículo 45 de la Ley se refiere al estricto orden
público procesal íntimamente vinculado con el artículo 24 de la Constitución
española a través del artículo 21 de la misma Ley, y el párrafo 2º el orden
público material esencialmente. Se hace conveniente reparar, siquiera sea
mínimamente y sin más pretensión que la de fijar el punto de referencia de esta
resolución, el ya citado concepto de orden público a la luz de la doctrina y
jurisprudencia existente al respecto y constituida, fundamentalmente, por la
sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1986 (Boletín Oficial
del Estado de 26 del mismo mes y año) y por las más recientes obras al respecto
como la de “Derecho de Arbitraje Interno e internacional” de Lorca Navarrete
(Editorial Tecnos, Madrid 1989), Comentario Breve a la Ley de Arbitraje de M.
Ortells Ramos y otros (Civitas, Madrid 1990) o El Arbitraje de L. Fernando
Reglero Campos (Editorial Montecorvo, Madrid 1991) así como el propio Preámbulo
de la Ley de Arbitraje, el cual se refiere al referido concepto, indicando, un
tanto lacónicamente, que es un concepto que habrá de ser interpretado a la luz
de los principios de nuestra Constitución española; en tal sentido la referida
sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1986 indica que este
concepto de orden público ha adquirido una nueva dimensión a partir de la
vigencia de la Constitución española de 1978 [...] nuestras autoridades públicas,
incluidos los Jueces y tribunales no pueden reconocer ni recibir resoluciones
[...] que supongan vulneración de los derechos fundamentales y libertades
públicas garantizadas constitucionalmente a los españoles, o en su caso, a los
españoles y extranjeros. El orden público del foro ha adquirido así en España
un contenido impregnado en particular por las exigencias del artículo 24 de la
Constitución española; ahora bien: ello no significa que tales principios sean
únicamente los contenidos en el artículo 24 de la Norma Suprema, con lo que se
estaría limitando el orden público a su ámbito estrictamente procesal, sino
también cabe entender que el laudo dictado puede atentar contra principios y
derechos constitucionales distintos del referido artículo 24, según se
desprende también del fragmento citado, lo que, como señalan los autores de la
segunda de las obras mencionadas (que expresan su parecer contrario en este
punto al de Lorca Navarrete) supondría vulneración del orden público material.
En resumen, pues, que por orden público debe entenderse el conjunto de
principios que inspiran el ordenamiento jurídico tanto en su aspecto material
como procesal, los cuales, a su vez, son consecuencia, manifestación o trasunto
de los principios que constituyen la esencia misma de la sociedad y que ésta
declara en su Ley Fundamental, de manera que, el laudo será atentatorio contra
el orden público cuando conculque alguno de los principios o derechos
fundamentales de la Constitución española...” de Alicante, Sección 4ª, de 15 de
junio de 1993 “... Respecto al concepto de orden público, conviene precisar
que, según la sentencia de 19 de diciembre de 1930, la autónoma voluntad de los
contratantes es fuente preferente para resolver las cuestiones que afectan a
las convenciones, en todo lo que no se oponga al orden social, al amparo de las
leyes prohibitivas y a la soberanía del territorio donde se pide su ejecución,
por lo que el concepto de orden público se confunde con el orden constituido
dentro del territorio del Estado. Concepto éste que amplía la sentencia de 5 de
abril de 1956, que amplía el concepto a los principios de derecho nacional que
éste considera intangibles dentro del territorio de su soberanía; principios
públicos y privados, políticos, económicos, morales e incluso religiosos,
absolutamente obligatorios para la conservación del orden social de un pueblo y
en una época determinada lo cual, en el fondo, viene a ratificar la idea de imperium que
late en estas dos concepciones del orden público, cuyo concepto ha
evolucionado, modernamente, partiendo del supuesto de que se trata de un
concepto indeterminado, por ello la jurisprudencia, sentencias de 13 de febrero
de 1985 y 26 de octubre de 1990, determina que infringe el orden público quien
conculca los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados por la
Constitución española, lo que se concreta en la conculcación de los derechos y
libertades individuales, sociales o colectivas e impide y menoscaba el normal
desenvolvimiento de las instituciones, por consiguiente, son las libertades o
derechos fundamentales de las personas, reconocidos en la Constitución española
y que los Tribunales han de tutelar, según dispone el artículo 7 de la Ley
Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial o las normas que rigen la
constitución, actuación y desenvolvimiento de la instituciones públicas, de
ahí, que haya que examinar si la interpretación del contrato que se hace en el
laudo atacó o no los derechos fundamentales de las personas o impide o
menoscaba el actuar de las instituciones...” de Málaga, de 1 de septiembre de
1993 “... el concepto de orden público es un término jurídico indeterminado que
ha de ser interpretado y aplicado de acuerdo con el total ordenamiento jurídico
y vivencia socio-cultural de nuestro país, en primer lugar con la Constitución
española, en cuanto se trate de norma jurídica directa, pero atendiendo también
a los principios civiles, procesales y sustantivos (sentencia del Tribunal
Supremo de 5 de abril de 1956); y por ello el árbitro y el Juzgador deberán
atender a ese sustrato jurídico que sirve de base y referente a la totalidad
del ordenamiento, o, en particular, a cada una de las instituciones, destacando
aquellas como intangibles en el actual contexto cultural, económico y político;
estos criterios o valores vienen consagrados constitucionalmente, diseñando un
marco ético-jurídico en el que se desenvuelven los ciudadanos entre sí y con
respecto a las organizaciones supraindividuales, entre las que destaca el
Estado, e incluso las supraestatales e internacionales; líneas de actuación que
son la apoyatura de una convivencia pluralista, justa, libre igualitaria y
tolerante, siendo éstos los contenido esenciales de nuestra Constitución
española...” Castellón, de 25 de noviembre de 1993 “... el concepto de orden
público para autores tan importantes como De Castro y Díez Picazo, se presenta
por “los principios o directivas que en cada momento informan las instituciones
jurídicas” –según el primero- citado por el segundo en su obra Sistema de Derecho
Civil –volumen I-, o aquellas materias estrictamente situadas dentro del orden
constitucional (por ejemplo la dignidad de la persona, sus libertades básicas,
su derecho a la igualdad y a la no discriminación), que no pueden quedar
impedidas o menoscabadas por pactos o contratos de los particulares, concepto
constitucional al que hace referencia el propio preámbulo de la Ley de 1988 y
sobre el que el más alto intérprete de nuestra Carta Magna, en su sentencia de
25 de abril de 1986 indica que ha adquirido una nueva dimensión a partir de la
vigencia de la constitución española [...]nuestras autoridades públicas,
incluidos los Jueces y Tribunales no pueden reconocer ni recibir resoluciones
[...] que supongan vulneración de los derechos fundamentales y libertades
públicas garantizadas constitucionalmente a los españoles. El orden público del
foro ha adquirido así en España un contenido impregnado en particular por las
exigencias del artículo 24 de la Constitución española. Será pues atentatorio
contra el orden público, el laudo que conculque alguno de los principios o
derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución española –sentencia
de la audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª) de 22 de septiembre de 1992
y sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 3ª) de 14
de febrero de 1992-...” de Navarra, de 30 de junio de 1994 “... el invocado
orden público; concepto jurídico indeterminado, aplicable de acuerdo con el
total ordenamiento jurídico y vivencia socio-cultural (vid. Sentencia del
tribunal Supremo de 9 de octubre de 1991). Mas en concreto, la sentencia del
Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1979, proclama que este concepto “viene
integrado por aquellos principios jurídicos, públicos y privados, políticos,
morales y económicos que son absolutamente obligatorios para la conservación
del orden social en un pueblo y en una época determinada...” de Madrid, Sección
9ª, de 12 de junio de 1995 “...ya esta misma sala, en sentencia de 28 de
noviembre de 1994, precisó lo que debía de entenderse por orden público a los
efectos del artículo 45.5 de la Ley de Arbitraje, que tal y como se manifiesta
en su propia Exposición de Motivos habrá de ser interpretado a la luz de los
principios de nuestra Constitución española cuyo intérprete máximo no puede ser
otro que el Tribunal Constitucional, con arreglo a cuyas declaraciones debe de
entenderse que para que un laudo arbitral sea contrario al orden público, será
preciso que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el
capítulo II, Titulo I de la Norma Suprema, garantizados a través de la misma
(sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de abril de 1986) ...” de
Pontevedra, de 19 de noviembre de 1996 “... a) que no corresponde a este
Tribunal el examen del acierto o desacierto de la decisión arbitral ni la
valoración que se haya hecho por el mismo de la prueba practicada, sino
meramente el determinar si ha concurrido alguna de las causas de nulidad
señaladas en el artículo 45 mencionado, y más precisamente en el arbitraje
recurrido, si el laudo emitido por el árbitro, ha de estimarse contrario al
orden público; b) Que esta causa de anulación, introducida por la actual Ley de
Arbitraje, no tiene precedentes ni en la Ley anterior ni en la Ley de
Enjuiciamiento Civil y según la Exposición de Motivos de aquella Ley, dicho
concepto de orden público “habrá de ser interpretado a la luz de los principios
de nuestra Constitución española”. Y el Tribunal Constitucional ha declarado,
en sentencia de 15 de abril de 1986, que para que un laudo arbitral sea
atentatorio contra el orden público, es preciso que vulnere los derechos y
libertades fundamentales reconocidos en el capítulo II, título I de nuestra
Constitución española, garantizados a través de lo dispuesto en términos de generalidad
por el artículo 24 de la misma...”; de Baleares, Sección 3ª, de 4 de febrero de
1997 “... La propia exposición de motivos de la Ley de arbitraje establece que
el concepto de orden público habrá de ser interpretado a la luz de los
principios de nuestra Constitución española. En consecuencia, el orden público
debe tener un contenido básicamente inspirado en la vulneración de los derechos
fundamentales y libertades públicas garantizadas en la Constitución española
(sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1986)...”. SÉPTIMO.-
Por otra parte debe significarse que la presente instancia jurisdiccional
no constituye un recurso de apelación que autorice al recurrido, con ocasión de
evacuar el traslado de la impugnación articulada de adverso, a adherirse a
aquella, habida cuenta de que la interposición de la pretensión anulatoria
tiene asignado un plazo preclusivo de interposición ya precluido en el instante
en que la entidad “El R. de B., SR” sostuvo la nulidad del laudo. En
consecuencia, procede desestimar el recurso de anulación interpuesto. OCTAVO.-
Desestimado el recurso de anulación, procede imponer a la parte impugnante
las costas de este procedimiento, por aplicación analógica de los artículos
523, 710, 873 y 896 y demás concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
FALLO
En méritos de los expuesto y desestimando como
desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de la
entidad “S. G. De E. de R., S. A.”, debemos declarar y declaramos no haber
lugar a la nulidad del laudo dictado en equidad por el árbitro único designado
por la Corte de arbitraje de Madrid, don R. O. F. De M. en fecha 10 de junio de
1997, protocolizado ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid don R. R. G.
En fecha 11 de junio de 1997, al número 2.152 de su Protocolo.