§210. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE VEINTE DE OCTUBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE.

 

Ponente: José Almagro Nosete.

 

Doctrina: En la ley de arbitraje de 1953 el compromiso no formalizado o cuya formalización no ha sido instada judicialmente deja sin efecto el contrato preliminar de arbitraje.

 

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- Con apoyo en el núm. 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia la parte demandada y recurrente, como primer motivo casacional, la congruencia de la sentencia impugnada al entender que infringe el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que contiene disposiciones contradictorias en el fallo. Sin embargo, esta Sala considera que tal contradicción no se da, si se armonizan los pedimentos primero, segundo y tercero de los ocho que formula la demanda con las declaraciones de la sentencia recurrida, que, obviamente, como reconoce la parte recurrente, desestima los demás (al revocar la estimación total de la primera instancia y acoger parcialmente el recurso de apelación). No le es lícito a la parte la operación hermenéutica que construye al tratar de establecer incompatibilidades, entre lo que dicen los pedimentos desestimados para llegar a la con­clusión de contradicciones en el fallo, pues estos últimos no cuentan a la hora de establecer la coherencia interna de la sentencia que concede, dentro de lo que son facultades del órgano judicial, parte de lo pedido, ni tomar en consideración una a modo de coherencia indivisible del conjunto de los pedimentos formulados que depende de la lógica utilizada por el actor al confeccionar su demanda, pero que no determina la coherencia de la respuesta judicial, que se atiene a la cuestión esencial debatida y, que, precisamente, por ello, rechaza pedimentos desacertados. Como establece la jurisprudencia de esta Sala el requisito de la congruencia no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe congruencia ahí donde la relación entre estos dos últimos términos, fallo y pretensiones deducidas, no está sustancialmente alterada (sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 1996), sin que, en definitiva, otorgar menos de lo pedido signifique modificación de la «causa petendi» puesto que la Sala ha dado tratamiento jurídico concreto a la cuestión planteada con respecto al relato fáctico contenido en la demanda y a los términos del debate de modo racionalmente adecuado (vide sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1996). Por tanto, sucumbe el motivo.

 

SEGUNDO.- El motivo tercero (el segundo se tratará con el quinto) reitera la supuesta incongruencia con iguales fundamentos que el anterior examinado, arguyendo una pretendida alteración de la «causa petendi», al entender que, como no hay petición subsidiaria en la demanda de que se condene a menos de lo pedido en la forma que expresa debe llevarse a cabo la ejecución de sentencia, no puede condenarse en la sentencia sino a la cantidad pedida y al no condenarse a ello se incurre en incongruencia, criterio insostenible por lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, y por la notoria regla jurisprudencial que permite que se otorgue menos de lo pedido sin que ser produzca incongruencia, cuando lo concedido esté dentro del mayor pedimento y ello responda al objeto del proceso y a las pruebas practicadas, conforme a los hechos que se declaran probados. En consecuencia el motivo perece.

 

TERCERO.- El motivo cuarto insiste en la incongruencia de la sentencia (art. 1.692-3º) por infracción del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que la sentencia, según sostiene, ahora, otorga más de lo que se pide en la suplica de la demanda iniciadora de la litis, concretamente, en relación con el pronunciamiento que determina que la cuantía de la condena tomando como tope la cifra de sesenta y tres millones quinientas setenta y cuatro mil seiscientas doce pesetas (63.574.612) se fija deduciendo de esta la cantidad relativa a la «partida de hormigón que debe ser sometida al arbitraje pactado en la cláusula vigesimoséptima del contrato en ejecución de sentencia». Extraña, en efecto, a la parte demandada y recurrente que la sentencia remita, parcialmente, a un arbitraje de equidad, no obstante, la renuncia al mismo que se desprende del fundamento legal quinto del escrito de demanda que dice así: «Aun cuando el art. veintisiete del contrato de obras estipula que las dudas y cuestiones o diferencias que puedan surgir entre las partes sobre interpretación, cumplimiento o ejecución del contrato de cualquier clase que sean, serían elevadas a las gerencias de las empresas para resolverlas y si no hubiera acuerdo se resolverían mediante arbitraje de equidad siguiendo el tenor de la Ley de 22 de diciembre de 1953» y aún cuando también en dicha estipulación se determina que para las cuestiones de derecho necesarios y las derivadas del compromiso de arbitraje las partes con renuncia al fuera propio se someten a la jurisdicción de los Juzgados y Tribunales de Las Palmas, capital, es lo cierto que se puede plantear de contrario la problemática de si el contrato preliminar de arbitraje pudiera producir efectos negativos peculiares del contrato de compromiso en el sentido de oponerse la excepción de incompetencia de jurisdicción prevista en el art. 19 de la Ley de 22 de diciembre de 1953. La anterior cuestión ha sido resuelta por diversas sentencias del Tribunal Supremo de fecha 29 de marzo de 1969, 18 de febrero de 1974 y 15 de abril de 1975 en las que se declara que los arts. 11 y 19 de la Ley se refieren solamente al compromiso formalizado voluntaria y judicialmente e impide a los jueces o Tribunales conocer de la controversia que se quiera someter al fallo arbitral, pues según el art. 11 si el compromiso no se ha formalizado voluntariamente, o no se ha hecho uso del derecho que reconocen los arts. 9 y 10 de la misma, el contrato preliminar de arbitraje queda sin efecto. Por lo tanto la vía judicial queda libre y expedita, quedando el contrato de arbitraje postergado si la iniciativa de cualquiera de las partes no se anticipa a la acción judicial como sucede en este caso. Pero, además, la conducta procesal de la recurrente al aceptar la jurisdicción estatal, planteando, sólo en su momento, un tema de competencia territorial, hace aún más patente la equivocada remisión al arbitraje. Las consideraciones, que, de otra parte, contiene la sen­tencia de primera instancia sobre la aportación por la demandada de un dictamen de Letrado dirimente (en virtud se dice de lo estipulado en la referida cláusula veintisiete, limitado a la cuestión del hormigonado), son plenamente aceptadas, pues no puede estimarse que tal dictamen constituya un arbitraje formal. De la renuncia de ambas partes al arbitraje, manifestada tanto en la conducta de éstas al no proceder una a la formalización del compromiso arbitral, conforme a la Ley vigente a la fecha del litigio, otra en la aceptación expresa de la jurisdicción estatal, claramente se deduce que, efectivamente, la sentencia incurre en la incongruencia que se denuncia, aunque no por otorgar más de lo que se pide (incongruencia «ultra petita») sino por haber concedido cosa distinta a la pedida (incongruencia «extra petita») (vide sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 1996). Por tanto se acoge el presente motivo.

 

CUARTO.- El motivo octavo denuncia la infracción del art. 1.214 del Código Civil y jurisprudencia aplicable (art. 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Más la argumentación que se utiliza para fundar la infracción omite el alcance de los hechos probados aferrándose, exclusivamente, a que «consta acreditado que el apartahotel adoleció de una serie de defectos tales como fisuras y grietas», pero eludiendo la declaración fáctica relativa a que en las obras intervinieron otras empresas con­tratadas por la propiedad, como M., S. A., I. y J. P., que llevaron a cabo las instalaciones de electricidad, fontanería, aire acondicionado, cocinas, jardinería, decoraciones exteriores, etc. Con estos datos probatorios es irreprochable el criterio que sigue la Sala de instancia al establecer que es la parte que alega los defectos, a quien en virtud de la carga probatoria, corresponde probar que los mismos son imputables a la actora, teniendo en cuenta, además, como pone de relieve la sentencia recurrida, que ha sido la propiedad la que no se ha interesado en proceder a levantar el acta de recepción de las obras, momento en el que debían constar los defectos a fin de subsanarlos; se ha hecho caso omiso al requerimiento notarial de la otra parte en este sentido, siendo evidente que a dicha parte le favorece tal situación al estar ocupando y explotando la obra desde la fecha de recepción sin abonar la parte del precio pendiente, al alegar para ello vicios o defectos que, en cualquier caso, en relación con el volumen de la obra, no dejan de ser mínimos. En definitiva, la doctrina jurisprudencial sobre la carga de la prueba ha resultado observada, puesto que las alegaciones de referencia forman parte de la actuación de la demandada como reconviniente, esto es, como actor. En este sentido, debe recordarse que es constante la doctrina jurisprudencial acerca de no contener el art. 1.214 del Código Civil norma valorativa de prueba, y que sólo puede ser traído a casación, como vulnerado, cuando el juez o Tribunal hubiese alterado indebidamente el «onus probandi», es decir, invertido la carga que a cada parte corresponde en materia probatoria, pero no se altera el principio de distribución de la carga probatoria cuando se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y se valora en conjunto su resultado (sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre 1996). Consecuentemente, el motivo perece.

 

QUINTO.- Los motivos sexto y séptimo se estudian conjuntamente por similitud pues acusa una, infracciones de los arts. 503 y 504 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 1.692-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y otro, la infracción del art. 24 de la Constitución Española (art. 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), ambos encaminados a destacar la supuesta indefensión en que se ha dejado a la parte recurrente durante la primera instancia, al introducir la contraparte «unos documentos que no se acompañaron a la demanda (a la cual se unen sólo los contratos celebrados entre las partes), consistentes en las diversas certificaciones que se fueron produciendo en el desarrollo de la obra, las cuales, según contrato, estaban subordinadas a la liquidación final. Más, con independencia de que tales documentos no pueden considerarse de los comprendidos en el art. 504 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues, en el caso concreto, merece esta calificación el documento que justifica el contrato de obras, es lo cierto que ninguna protesta consta que se formulara, en su momento, respecto de la admisión de la «más documental» propuesta, habiéndose dejado caducar el plazo sin hacer, por ello, observaciones de rechazo en el escrito de conclusiones y, sin otras referencias, a la supuesta transgresión, en la segunda instancia. Esto es, no se ha cumplido, con lo prevenido, en el art. 1.693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para esta modalidad casacional. Por todas las razones expuestas perecen los señalados motivos.

 

SEXTO.- Los motivos segundo y quinto, acusan el error «in iudicando» padecido respecto a la imposición de costas por la sentencia de segunda instancia que, efectivamente, tal como dice el recurrente condena al pago de las costas de primera instancia «al desestimarse la reconvención y estimarse la demanda», sin tomar en cuenta que la estimación de la demanda no ha sido total, como fue la de primera instancia al haberse acogido parcialmente el recurso y referir, por tanto, la estimación a determinados pedimentos del suplico de la demanda. La denuncia dé este error no puede conducirse por vía de incongruencia como pretende la parte por medio del segundo motivo (art. 1.692-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil) pues es éste un pronunciamiento accesorio del que no dimanan incoherencias de la respuesta judicial sobre los temas principales debatidos, por lo que se está en el caso de rechazarlo. Mas no ocurre lo mismo con el motivo quinto, que aunque no expresa el número adecuado (tercero en vez de cuarto del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) como cauce de impugnación, si señala la infracción del art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como precepto infringido. Este motivo debe aceptarse conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo del expresado artículo al expresar que si la estimación o desestimación fueren parciales cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiese méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

 

SÉPTIMO.- El segundo recurso de casación, interpuesto por la demandante, contra la sentencia de la Audiencia denuncia la incongruencia de la sentencia, en su primer motivo, criterio, sobre el que abunda en el segundo motivo, con referencia en ambos a la infracción del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, (art. 1.692-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y otros preceptos que considera con­cordantes (arts. 120-3 y 24 de la Constitución Española y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). El núcleo de la argumentación descansa en la remisión a un arbitraje para fijar en ejecución de sentencia la cantidad a que se condena de acuerdo con lo ya expuesto al examinar el motivo cuarto del recurso de casación precedente a que se refiere el fundamento jurídico tercero de esta sentencia. La parte recurrente, más allá del alcance que tiene la incongruencia, pretende extraer del error cometido mayores consecuencias que las limitadas a excluir el arbitraje del fallo, por cuanto entiende vinculada la petición reductora de la cuantía reclamada al repetido «equivalente jurisdiccional» para la solución de la contienda, de manera que eliminado éste se elimina el problema de fondo, o sea, las discrepancias sobre las partidas de hormigón que la sentencia recurrida declara existentes, con carácter reductor de la cantidad reclamada, razonamiento, desde luego, inadecuado, aunque como ya se ha dicho se acoja el motivo dentro de los límites de la incongruencia «extra petita» en que se ha incurrido.

 

OCTAVO.- El motivo tercero, escasamente argumentado, pues, prácticamente, se enuncia su contenido, se formula al amparo del número 4º del art. 1.692 por infracción, principalmente, del art. 1.544 del Código Civil. La referencia genérica a las normas del ordenamiento jurídico «in totum» no puede tomarse en consideración, bajo el pretexto de entender, haciendo supuesto de la cuestión que la cantidad reclamada por el actor es la cantidad debida. Por ello, el motivo decae.

 

NOVENO.- La estimación de los motivos cuarto y quinto, del recurso de la parte demandada, y segundo del recurso de la parte actora, dentro del contexto argumental en que se admite la acogida de ambos (rechazadas, por tanto, las preten­siones impugnatorias que vinculan la suerte de esta puntual incongruencia ya sea a la absolución, ya sea al total de lo reclamado como base de la condena), obliga una vez rechazados los demás motivos de los dos recursos, a la casación parcial de la sentencia recurrida, conforme a lo prevenido en el art. 1.715-3º y, por ende, a resolver lo que corresponde dentro de los términos en que aparece planteado el debate, lo que se traduce en la supresión del mecanismo arbitral como medio de fijación de la condena en ejecución de sentencia, a cuyo efecto, deberá proceder­se por aplicación del párrafo segundo del art. 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a fijar el importe de la cantidad relativa a la partida de hormigón, según lo dispuesto en el art. 928 y concordantes del mismo cuerpo legal. Igualmente el pronunciamiento sobre las costas de primera instancia queda modificado según se precisará, pues cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubo, por mitad. No se impone condena en las costas de la segunda instancia, por lo que cada parte deberá satisfacer las suyas (art. 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Tampoco se imponen las costas de los recursos de casación estudiados (art. 1.715-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) pues, como se da lugar a cada uno de ellos, siquiera sea parcialmente, cada parte ha de satisfacer, igualmente, las suyas.