§50. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA DE DOS DE FEBRERO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE

 

Doctrina: Planteamiento de cuestiones previas: no pueden plantearse cuando se interponga recurso de apelación contra la sentencia del magistrado-presidente. Motivación del veredicto.

Ponente: Juan Montero Aroca.

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Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal del Jurado, constituido en el ámbito de la Audiencia Provincial de Castellón, núm. 1/1997, de 20 de octubre de 1998, por la que se condena a J. R.B. como autor responsable de un delito de asesinato, con la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción, interpuesto por la representación procesal del condenado, recurso al que se han opuesto en el acto de la vista el Ministerio fiscal y la dirección letrada de los acusadores particulares Doña J. G.P. y Don A. E.O.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Audiencia Provincial de Castellón, en el procedimiento 1/1997, se dictó la sentencia 3/1998, de 30 de veinte de octubre, cuyo fallo dice literalmente: “FALLO: De conformidad con el veredicto del Tribunal del Jurado. CONDENO al acusado en esta causa J. R.B., como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato agravado por el ensañamiento, ya definido, con la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción, a la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, que implica la incapacidad para obtener honores, empleos o cargos públicos y para ser elegido para cargo público durante dicho tiempo, al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a los padres del fallecido, Don A. E.O. y doña J. G.P., en la cantidad de VEINTE MILLONES DE PESETAS (20.000.000 ptas.) por la muerte de su hijo y en la de CUATROCIENTAS VEINTICINCO MIL DOSCIENTAS QUINCE PESETAS (425.215 ptas.) por gastos de sepelio, y a sus hermanos Dª M. G., Don J.A y Don J. en la cantidad de CINCO MILLONES DE PESETAS (5.000.000 ptas.) a cada uno, con devengo del interés que señala el artículo 921 de la L.E.C. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se le impone le será de abono al acusado todo el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa, si no le hubiere sido de abono en otra u otras. Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias. Una vez firme esta sentencia, y en fase de ejecución téngase en cuenta, si procediera, el parecer del Jurado sobre la no procedencia de proposición al Gobierno de indulto de la pena. Únase a esta sentencia el acta del Jurado y archívense en legal forma, extendiendo en la causa certificación de la misma. Contra esta sentencia cabe recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, a interponer dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la misma.” SEGUNDO.- En dicha sentencia, y de conformidad con el veredicto emitido por el Jurado, se declaran probados los siguientes hechos: “PRIMERO.- El día 7 de Junio de 1.997, sobre la 1 hora de la madrugada, el acusado J. R.B. se hallaba junto con su novia E. de J.M. y varios amigos y conocidos en la puerta del “Bar Silvia” (antes denominado “Bar Llobregat”), sito en la Avenida de Valencia nº 55, de esta capital, cuando llegó al mismo o pasó por sus inmediaciones A.J E.G., en estado de embriaguez, sin molestar en absoluto a P. P.M., que allí se hallaba también, a pesar de lo cual la novia del acusado E. de J.M., al verle bebido y que conversaba con unas señoras que salían de una restaurante chino, se dirigió hacia él diciéndole “si no sabes beber no bebas”, al tiempo que comenzó a pegarle y darle patadas, en una de las cuales perdió el equilibrio, cayó al suelo, lastimándose el tobillo, comenzando a quejarse, ante las quejas de la cual A.J E.G. abandonó el lugar cruzando la Avenida de Valencia con paso vacilante, comenzando entonces E. de J.M. a proferir gritos diciendo a sus amigos “id a por él, que no escape, matádle, id a por él” y a su novio “C., vete a por él, que no escape, que me ha hecho daño, mátalo, o expresiones similares. SEGUNDO.- Al oír los gritos de su novia, el acusado J. R.B., salió en persecución de A.J., seguido de varios amigos o conocidos, dándole alcance en la calle Larra, al ser expulsado dicho A.J. del “Bar Arco Iris”, sito en dicha calle, donde se había refugiado, por el dueño del mismo, al ver éste llegar a sus perseguidores y temer que se armara una bronca en su local, y en el exterior de dicho bar, acorralado, lo arrinconó contra la puerta metálica enrrollable de una mercería sita frente al portal número 1 de la citada calle, donde comenzó a golpearle causándole múltiples contusiones, erosiones y hematomas, y a continuación sacó una navaja o cuchillo (que no ha sido hallada) asestándole doce puñaladas en diversas partes del cuerpo, seis de ellas en la espalda, que le produjeron la muerte por destrucción de centros biológicos vitales, concretamente por rotura cardíaca. TERCERO.- El fallecido A.J E.G. no tuvo posibilidad de defenderse por haber sacado sorpresivamente el acusado la navaja o cuchillo, por el estado de embriaguez en que se hallada, porque seis de las puñaladas las recibió por la espalda y por el aturdimiento que le produjeron los golpes recibidos. CUARTO.- El acusado J. R.B., fue sujetado por algunos de allí congregados para separarlo del fallecido, lo que en principio lograron, llevándoselo, pero al momento logró desasirse de ellos, y estando A.J. tendido en el suelo, todavía le propinó más patadas y pisotones en la cabeza y en la cara, de forma brutal y despiadada, con el propósito de aumentar su dolor innecesariamente produciéndole así una herida contusa en la legión labial superior derecha y diversas erosiones y hematomas en las regiones frontal, orbitaria, malar, nasal y patelar. QUINTO.- El acusado J. R.B., al acometer al fallecido con la navaja o cuchillo se produjo así mismo tres heridas superficiales de ataque en la mano derecha, y después de apuñalar a A.J. regresó al “Bar Silvia”, donde al observar que sangraba por las citadas heridas, junto con su novia E., se dirigió al domicilio de su amiga S. R.B., sito en la Avenida de Valencia nº 39-4º, dejando un ligero reguero de sangre durante el trayecto, siendo curado de sus heridas en el citado domicilio por su referida amiga que le puso un vendaje, marchándose seguidamente a su domicilio donde se cambió de ropa, aunque no de calzado, pues cuando fue detenido llevaba unas zapatillas deportivas con manchas de sangre. SEXTO.- El acusado J. R.B., una vez curado y cambiado de ropa, se dirigió con el brazo vendado al “Bar Pumuky”, donde estaban varios de sus amigos y conocidos, y les dijo que al fallecido “le había dado un navajazo, que lo había pinchado”, y amenazándoles “que no se chivaran”, diciéndoles “esto que no salga de aquí”, ya que “como saliera del grupo, lo ocurrido volvería a suceder con cualquiera de sus amigos”. SEPTIMO.- El fallecido A.J E.G fue perseguido por el acusado y por otros amigos y conocidos, pero sólo fue apuñalado por éste. OCTAVO.- El acusado J.RB. propinó las doce puñaladas a A.J. con la intención de quitarle la vida. NOVENO.- El referido acusado, en el momento de los hechos presentaba una personalidad libre de patología alguna -enfermedad de cualquier tipo-, mostrándose algo impulsivo y con poco control. DECIMO.- Cuando ocurrieron los hechos, el acusado J. R.B., adicto al consumo de anfetaminas, benzodiacepinas y otras drogas de diseño desde hacía bastante tiempo, había ingerido varias pastillas de “Roipnol” y fumado algún porro de hachís, que había acompañado con la ingesta de alguna cerveza o “barrecha”, pero los efectos de tales sustancias sólo le produjeron, no la anulación absoluta de sus facultades intelectivas y volitivas, sino una profunda perturbación de las mismas, aunque conservando la capacidad necesaria para apreciar la antijuricidad de su acción, es decir, que estaba fuera de la legalidad. UNDECIMO.- En el momento de su muerte A.J E.G. tenía 37 años de edad, era de estado soltero, y vivía con sus padres y dos hermanos en el domicilio familiar, teniendo otra hermana. DUODÉCIMO.- Los anteriores hechos, consistentes en que el acusado J. R.B. causó la muerte de A.J E.G., son constitutivos de un delito de asesinato del que es culpable el citado acusado. El contenido del veredicto concluía declarando por unanimidad de los Jurados que el acusado J. R.B. era culpable de haber dado muerte a A.J E.G. El Jurado estimó, por último, que no procedía proponer al Gobierno de la Nación el indulto, ya fuera parcial o total, de la pena que le fuere impuesta. TERCERO.- Contra dicha sentencia la representación procesal del condenado en ella interpuso recurso de apelación al amparo del artículo 846, bis, a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recurso que dijo fundamentar en cinco motivos: l.º) Con base en el artículo 846, bis, c), en su apartado a), por quebrantamiento de las normas y garantías procesales, con referencia al artículo 61.1, d), de la Ley del Jurado y con relación al artículo 24.1 de la Constitución, citando también el artículo 120.3 de ésta última. Se trata, en síntesis, de la falta de motivación del veredicto. El recurrente solicita se declare la nulidad del veredicto y se ordene la celebración de nuevo juicio oral ante otro Jurado. 2.º) Con base en el artículo 846, bis, c), en su apartado a), por quebrantamiento de las normas procesales, con referencia a los artículos 353, 343-2º y 333-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y cita del artículo 34.º1 de la Constitución. Se atiende a la falta del juez instructor y del secretario en el acto de la autopsia.  El recurrente solicita la nulidad de la prueba de autopsia, con celebración de nuevo juicio oral, también ante nuevo Jurado. 3.º) Con base en el artículo 846, bis, c), en su apartado b), por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 respecto de la presunción de inocencia del art. 24.2, los dos de la Constitución, citándose luego el artículo 70.2 de la Ley del Tribunal del Jurado. Por este medio se denuncia que en la sentencia no se ha concretado la existencia de prueba de cargo. Se pide la nulidad de la sentencia, con devolución al Magistrado-Presidente para que dicte otra. 4.º) También con base en el artículo 846, bis, c), en su apartado b), por infracción del artículo 139, l.ª del Código Penal, circunstancia de alevosía. 5.º) También con base en el artículo 846, bis, c), en su apartado b), por infracción del artículo 139, l.ª del Código Penal, circunstancia de ensañamiento. El recurrente acaba solicitando, respecto de estos dos últimos motivos, se dicte por esta Sala la sentencia que corresponda a derecho. CUARTO.- Por providencia de 10 de noviembre de 1998 el Ilmo. Sr. Don Fernando Tintoré Loscos, Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, ordenó unir el anterior escrito al rollo de su razón, tuvo por interpuesto recurso de apelación y mandar dar traslado de las copias a las partes, las que en término de cinco días podrán formular recurso supeditado de apelación. Notificada esta resolución a los acusadores, transcurrió el plazo dicho sin que por aquéllos se hiciera manifestación alguna. QUINTO.- Remitidos los autos a esta Sala, según providencia de 3 de diciembre de 1998, y recibidos en la misma, se turnó de ponencia y se determinó la composición de aquélla, con arreglo a las normas correspondientes de reparto, lo que fue notificado a todas las partes personadas. Por providencia de 22 de diciembre de 1998 se señaló la vista del recurso para el día 28 de enero de 1999, habiéndose celebrado ésta, con la asistencia del condenado apelante, asistido por el letrado Don Oscar Mercé Semper, con la intervención por los acusadores particulares apelados del letrado Don José Antonio Gallardo Agost, y con la del Ministerio Fiscal, actuando el Excmo. Sr. D. Enrique Beltrán Ballester. En el acto de la vista la dirección letrada de la parte recurrente dio por reproducido su escrito de interposición del recurso, el Ministerio Fiscal pidió la continuación de la sentencia por sus propios fundamentos y la dirección letrada de los acusadores particulares fundamentó oralmente su oposición al recurso. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Montero Aroca.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los motivos aducidos por la parte recurrente, el acusado y condenado en la instancia J. R.B., pueden sistematizarse en dos apartados, uno procesal y otro material. En el grupo procesal han de encuadrarse los motivos primero y tercero, que se refieren a la pretendida falta de motivación, bien del veredicto, bien de la sentencia, mientras que en el grupo material se integran los motivos cuarto y quinto, que atienden a la pretendida no concurrencia de la alevosía y del ensañamiento. Queda aparte y sin poder encuadrarse en ninguno de esos dos grupos el motivo segundo, que debe ser examinado en primer lugar y desestimado por razones formales. En efecto, el motivo segundo denuncia la infracción de los artículos 353, 343 y 333 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, referidos a la diligencia de autopsia, pero su examen requiere advertir que: a) Con base en el artículo 36 de la Ley del Jurado la parte acusada formuló varias cuestiones previas, una relativa a la autopsia y otra atinente a la recogida de vestigios del delito, pidiéndose que se declarara la nulidad de aquélla y de todo lo que de la misma se derivara, como el informe de los médicos forenses, las fotografías, las dispositivas y los exámenes posteriores. b) Con la audiencia del Ministerio Fiscal y de la acusación particular sobre las pretendidas nulidades, el Magistrado-Presidente dictó el auto de 25 de marzo de 1998 (folio 60) en el que, con argumentación extensa y acertada, procedió a denegar las pretendidas nulidades. c) El anterior Auto fue debidamente notificado (el 8 de abril, folio 67), sin que contra el mismo se interpusiera el recurso de apelación que autoriza el artículo 846 bis a), párrafo II, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por ello el Magistrado-Presidente pudo decir, en su siguiente auto de hechos justiciables (de 4 de junio, folio 70) que la resolución sobre las cuestiones previas había sido consentida. Esta simple relación de los hechos ocurridos en la tramitación de la causa evidencian ya que el motivo segundo no puede ser estimado. Aunque la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, en su apartado IV, 1 --el que atiende a las cuestiones previas--, es prácticamente ininteligible, al no justificar en modo alguno el sentido jurídico de esas cuestiones previas, del contenido del artículo 36 de la misma Ley y de la concesión de recurso de apelación contra el auto del Magistrado-Presidente que las decide, puede deducirse que: l.º) Las cuestiones previas que son específicas del proceso especial ante el Tribunal del Jurado, es decir, las incluidas en las letras b) a e), persiguen despejar de obstáculos la posterior realización del juicio oral ante el Jurado. Atendida la composición y la competencia del Jurado se ha estimado por el legislador que ante aquél no debe debatirse sobre algunas cuestiones que afectan al contenido del juicio, debiendo la causa llegar a él despejada de todas esas cuestiones. 2.º) Por ello las cuestiones previas se formulan incluso antes de la constitución del Jurado y sobre ellas decide el Magistrado-Presidente. Aún más, para que el juicio oral se inicie sólo después de que hayan quedado decidas todas las cuestiones previas, contra el auto del Magistrado-Presidente se concede recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia y, como ampliaremos después, contra el auto de esta Sala se concede recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Si la finalidad de la ley está clara, también lo está que la ahora parte recurrente no pudo “consentir” en su momento del auto del Magistrado-Presidente, en el que se decidía sobre las cuestiones previas, y ahora formular contra la sentencia un motivo por medio del cual lo que se pretende es que se decida sobre una cuestión previa y que, como consecuencia, se repita el juicio oral ante nuevo Jurado. No se trata ya sólo de que no se ha respetado la buena fe; se trata de que el no recurrir contra el auto de 25 de marzo de 1998 y el pretender recurrir ahora contra la sentencia, y con base en este motivo, entraña manifiesto fraude de ley procesal que la Sala no puede amparar. El proceso especial ante el Tribunal del Jurado tiene sus propias reglas, algunas de las cuales hacen a la esencia del mismo. Una de esas reglas consiste en que el “camino” procesal que conduce al juicio oral debe ser limpiado de todo obstáculo formal, de modo que antes del inicio del juicio oral tienen que haber quedado resueltas todas las cuestiones que las partes consideren obstáculos o condicionamientos del mismo. Sólo desde esa regla se explica la existencia de recurso de apelación contra el auto del Magistrado-Presidente que decide, en cualquier sentido, las cuestiones previas, recurso que no se da con esa amplitud en ningún otro proceso, ni en el ordinario (recuérdese el artículo 676) ni en el abreviado (ahora el artículo 793.2). Y sólo desde esa regla hay que admitir, como decimos a continuación, que contra el auto de la Sala 9 de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia ha de caber recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. SEGUNDO.- La conclusión a la que hemos llegado en el Fundamento anterior no puede ser desvirtuada por lo dispuesto en el artículo 678, párrafo II, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según el cual las partes no pueden reproducir en el juicio oral, competencia del Tribunal del Jurado, las cuestiones previas que hayan sido desestimadas, “sin perjuicio de lo que pueda alegarse al recurrir contra la sentencia”.  Este párrafo, añadido en el artículo 678 de la ley procesal penal por la Disposición Final 2.ª.9 de la LO 5/1995, es de muy compleja interpretación, tanta que al final pudiera resultar que se trata simplemente de un error más del apresurado legislador. El examen de esa norma requiere encuadrarla en el contexto más amplio, primero, del proceso ordinario y, luego, en el del proceso especial ante el Tribunal del Jurado: A) En el sistema del proceso penal ordinario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal los artículos de previo pronunciamiento son los enumerados en el artículo 666 y respecto de la decisión que sobre ellos adopte la Audiencia Provincial distinguía: l.º) Contra el auto que se pronunciaba sobre la declinatoria, sea cual fuera su contenido, cabría recurso de casación ante el Tribunal Supremo, el cual decidía la cuestión de modo definitivo, sin que pudiera volver a cuestionarse en el juicio oral, y sea cual fuere la Audiencia Provincial que acabara siendo la competente para realizar el juicio oral. 2.º) Contra el auto que decidía sobre los demás artículos de previo pronunciamiento (y dejando a un lado la ya inútil autorización administrativa para procesar) se distinguía: 1) Si estimaba alguna excepción, como ello significaba sobreseer libremente, cabía recurso de casación, para que la cuestión quedara resuelta de modo definitivo, y 2) Si se desestimaba la excepción, no se daba recurso alguno, salvo el que procediera contra la sentencia. 3.º) Consecuencia de lo anterior era que las partes no podían reproducir en el juicio oral la cuestión previa de la declinatoria, pues ésta había quedado resuelta de modo definitivo y ello tanto se hubiera recurrido en casación como si no se había interpuesto el recurso. 4.º) También consecuencia de lo anterior era que las partes sí podían reproducir como medio de defensa las demás cuestiones previas que habían sido desestimadas por el auto de la Audiencia Provincial, debiendo pronunciarse sobre ellas otra vez la sentencia, contra la que cabía recurso de casación. Este era un sistema coherente en su conjunto, propio de un proceso que se desarrolla ante un tribunal de profesionales y en el que se llega a las conclusiones lógicas.  Los artículos de previo pronunciamiento se dirigían bien a evitar la realización del juicio oral (números 2.ª, 3.ª y 4.ª), bien a que se realizara por el órgano competente (número l.ª), y en los dos casos al final quien tenía la última palabra era la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, por la vía de la casación directa o por la del recurso contra la sentencia. B) La situación anterior perdió claridad como consecuencia de una intervención legislativa poco meditada que, siempre respecto del proceso ordinario, se manifestó en que: a) La Disposición Final 2.ª.8 de la LO 5/1995 sustituyó en el artículo 676 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la palabra “casación” por la de “apelación”. b) La Disposición Final 2.ª. 14 de la misma Ley, en el nuevo artículo 846 bis a), párrafo II, añadió como de la competencia de la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia conocer del recurso de apelación “en los casos señalados en el artículo 676 de la presente Ley”. c) La Disposición Final 2.ª16 de la repetida LO 5/1995 modificó la redacción del párrafo I del artículo 848, que ahora dice que cabe recurso de casación contra los autos dictados en apelación por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, sólo por infracción de ley, y “en los casos en que ésta lo autorice de modo expreso”. Esta reforma del proceso ordinario sólo puede tener sentido jurídico si se acaba interpretándola de modo que: l.º) Contra el auto de la Audiencia Provincial que se pronuncie sobre la declinatoria, sea cual fuere su contenido, cabe recurso de apelación, y contra el auto que lo resuelva, también independientemente de su contenido, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia cabe casación ante el Tribunal Supremo. 2.º) Contra el auto, siempre de la Audiencia Provincial, que decida sobre los demás artículos de previo pronunciamiento debe seguir distinguiéndose: 1) Si estima alguna excepción o cuestión previa, cabe apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y si el auto de ésta confirma el recurrido contra el mismo cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, y 2) Si se desestima la excepción o cuestión previa no cabe recurso alguno. 3.º) Consecuencia de lo anterior es ahora que las partes siguen sin poder reproducir en el juicio oral la cuestión previa de declinatoria, pues ésta ha tenido que quedar resuelta de modo definitivo y sin atender a su contenido. 4.º) También consecuencia de lo anterior es que las partes sí pueden reproducir en el juicio oral como medio de defensa las demás cuestiones previas que fueron desestimadas por el auto de la Audiencia Provincial, la cual, si la cuestión es reproducida, deberá pronunciarse sobre ella en la sentencia, contra la que cabe recurso de casación. Frente a esta interpretación puede aducirse que el artículo 848, párrafo I, dice que cabrá casación contra los autos dictados en apelación por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia “en los casos en que ésta (Ley de Enjuiciamiento Criminal) lo autorice de modo expreso”, y que no se encuentra en esta Ley norma alguna que disponga esa autorización expresa. Y aquí es donde radica otro claro error del precipitado legislador de la LO 5/1995, pues, por un lado, dio nueva redacción al dicho párrafo I del artículo 848 y, por otro, se olvidó prever de modo expreso los casos en que cabe casación contra autos dictados en apelación por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, olvido que es aún más patente si se advierte que en el proceso ordinario el único auto es el del artículo 676, artículo que además reformó en la misma LO 5/1995. Ese olvido no puede conducir a una interpretación del absurdo. No nos puede llevar a estimar que: 1) Contra el auto de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia que decida sobre la declinatoria no cabe recurso de casación. Esta conclusión es inadmisible por lo menos cuando la cuestión trate sobre la jurisdicción de los tribunales españoles o sobre la competencia entre Audiencias Provinciales radicadas en distintas Comunidades Autónomas. 2) Contra el auto de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia que  decide estimando el artículo de previo pronunciamiento y, por tanto, decretando el sobreseimiento libre, no cabe casación, pues recuérdese que ese sobreseimiento produce los efectos de cosa juzgada. En sentido contrario, la interpretación lógica tiene que conducir a que contra el auto de la Audiencia Provincial que desestima los artículos de previo pronunciamiento de los números 2.ª, 3.ª y 4.ª del artículo 666 no procede recurso alguno, permitiéndose a las partes que los reproduzcan como medio de defensa en el juicio oral. Contra la sentencia que dicte la Audiencia Provincial, y que tendrá que pronunciarse sobre el artículo si ha sido reproducido, cabrá recurso de casación, medio por el que el Tribunal Supremo podrá decidir sobre el artículo o cuestión previa. No está de más recordar que la modificación del artículo 676, sustituyendo la palabra “casación” por “apelación”, aparte de haber sido inútil en la práctica, pues en ésta no se suscitan artículos de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, no puede llevar a concluir que las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia se conviertan en órganos supremos respecto del sobreseimiento libre que ha de acordarse cuando se estima uno de esos artículos. Si no se admite recurso de casación contra el auto de la Sala de lo Civil y Penal que acuerde dicho sobreseimiento el Tribunal Supremo habrá dejado, teóricamente, de decidir de modo “supremo” esta cosa juzgada en los procesos ordinarios. C) Las cosas tienen que ser necesariamente distintas, por lo menos en parte, cuando se trata del proceso especial competencia del Tribunal del Jurado. La diferencia radica en que las cuestiones previas del artículo 36 de la LO 5/1995 tienen que quedar resueltas de modo definitivo antes del inicio del juicio oral ante el Jurado, no pudiendo existir la posibilidad de que el examen y la decisión definitiva de esas cuestiones pueda producirse después de concluido el juicio oral y por medio de los recursos contra la sentencia. Esto tiene que suponer que: a) Planteada una cuestión previa el Magistrado-Presidente tiene que decidirla por auto y contra el mismo, sea cual fuere su decisión, cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia. b) Contra el auto anterior que resuelve el recurso de apelación ha de poder admitirse recurso de casación, y también sea cual fuere su contenido, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. c) Si las partes no recurren contra el auto del Magistrado-Presidente que decide la cuestión previa o si no recurren contra el auto de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia que resuelve la apelación, no podrán luego, y ya en el juicio oral, convertir en medio de defensa la cuestión previa, y ello tanto ésta hubiera sido estimada como desestimada. d) A pesar de lo que pudiera parecer que dispone el artículo 678, párrafo II, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, obra también del legislador que dictó la LO 5/1995, no puede caber que al recurrir contra la sentencia del Magistrado-Presidente se vuelva a alegar sobre una cuestión previa, y ello independiente-mente de que la decisión sobre la misma haya provenido: 1) Del mismo Magistrado-Presidente, cuando su auto no fue recurrido en apelación, 2) De la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, cuando su auto no fue recurrido en casación, y 3) De la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. La norma en cuestión dice literalmente que “sin perjuicio de lo que pueda alegarse al recurrir contra la sentencia”, y la interpretación de la misma tiene que llevar a concluir que no puede alegarse nada relativo a las cuestiones previas cuando se recurra contra la sentencia, pues en caso contrario todo el sistema de las cuestiones previas, tal y como ha sido regulado en la Ley del Tribunal del Jurado, perdería su sentido. Debe advertirse nítidamente y debe decirse con toda claridad que no ha de poder darse el caso de que una parte formule una cuestión previa de las propias del proceso especial ante el Tribunal del Jurado [es decir, de las letras b) a e) del artículo 36], que el Magistrado-Presidente la estime o la desestime, que las partes no recurran y que luego, al recurrir contra la sentencia, se pretenda “resucitar” la cuestión previa como motivo del recurso de apelación.  Si ello fuera posible se estaría desvirtuando la regla esencial de que todas las cuestiones previas han de quedar resueltas definitivamente antes del inicio del juicio oral ante el Jurado. El coste jurídico de esta pretendida solución es demasiado alto y el coste de prestigio para la propia institución del Jurado sería inadmisible. Naturalmente, todo lo anterior nada obsta al control de oficio que el órgano judicial pueda hacer de los quebrantamientos de norma procesal que lleguen a producir nulidad, lo que no concurre en el presente caso. TERCERO.- Como hemos dicho el grupo procesal de los motivos del recurso comprende los que hemos enumerado como primero y tercero, y en ellos se atiende a una pretendida falta de motivación, bien del veredicto [denunciándose la infracción del artículo 61.1, d)], bien de la sentencia (denunciándose la infracción del artículo 70.2 y, más en general, del artículo 24 de la Constitución). A) Respecto de la motivación del veredicto, el artículo 61.1, d) de la LO 5/1995 dispone que en el acta de la votación del veredicto se “contendrá una sucinta explicación de las razones por las que han (los jurados) declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados”.  La interpretación de esta motivación ha de hacerse teniendo en cuenta: a) El nacimiento histórico del Jurado en los países de Derecho continental vino unido, por una parte, a la derogación de todas las reglas legales de valoración de la prueba y, por otra, a que el Jurado debía apreciar ésta “en conciencia”, y en este sentido era paradigmático el artículo 342 del Code d'instruction criminelle francés de 1808, del que la palabra “conciencia” pasó al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española de 1882. El sistema de valoración de la prueba, con base únicamente en la “íntima convicción”, que fue otra de las viejas expresiones francesas, condujo de hecho a un sistema en el que: 1) La valoración de la prueba por el Jurado no consistía en un ejercicio de razón, sino en una declaración de voluntad, y 2) Esa declaración no podía ser motivada.  En este sentido pueden recordarse antiguas expresiones de nuestra jurisprudencia, como cuando aludían a la “soberanía” de los tribunales de instancia en la determinación de los hechos probados. b) Sin embargo, cuando el legislador español ha vuelto a regular el Jurado ha pretendido apartarse de ese origen y ha querido hacer compatibles la actuación de los jueces legos con la motivación de las resoluciones, posiblemente creyendo que no podía dejarse de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 120.3 de la Constitución, a pesar de que esta norma se refiere a la motivación de las sentencias, no a la motivación de una parte de la misma como es el veredicto. Se ha pretendido así lograr algo que en el fondo es muy difícil, sino imposible, y con lo que llega a echarse sobre los jurados una carga que éstos no siempre podrán levantar.  Por lo mismo la exigencia jurisprudencial en la motivación de veredicto no puede ser la misma que la que viene haciéndose respecto de la sentencias dictadas por jueces profesionales, a riesgo de declarar nulos la mayor parte de los veredictos y, en realidad, de convertir en imposible la actuación del Jurado. No nos parece que la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre la motivación de las sentencias pueda aplicarse íntegramente a la motivación del veredicto, entre otras cosas porque esas doctrinas tienen perfecto sentido cuando se refieren a jueces profesionales, pero lo pierden cuando pretenden aplicarse a jueces legos, y ello siempre sin perder de vista que la exigencia constitucional de motivar se refiere a la sentencia. En el presente caso no existe duda alguna de que la motivación del veredicto, contenida en el acta de la votación del mismo, es suficiente.  En dicha acta se dice: “Los jurados han atendido como elementos de convicción para hacer las precedentes declaraciones a los siguientes. *El contraste y la valoración de los testigos: -Por un lado diferenciamos entre los testimonios de los declarantes que se encontraban en el bar “Silvia” (testigos presenciales desde un primer momento) no eximiendo al acusado de los hechos que se le imputan. -Por otro lado los vecinos residentes en la calle del suceso; refuerzan la presencia y participación del acusado. *El informe médico-forense, siendo determinante el punto referente a las heridas presentadas por el acusado”. Después de que esta Sala ha tenido ya ocasión de examinar varias actas de votación y ha podido percatarse de las posibilidades reales de que los jurados cumplan con la pretendida motivación del veredicto, la experiencia le muestra que esta es una de las actas en las que se expresan con mayor claridad y detalle las razones que llevaron a los jurados a estimar probados los hechos. Es cierto que teóricamente podría pretenderse que los jurados fueran poniendo en relación cada uno de los hechos que estiman probados con el medio de prueba del que han extraído su convicción, con lo que si el objeto del veredicto consta de catorce hechos, entre favorables y desfavorables, tendrían que expresar en el acta catorce relaciones entre hechos y medios de prueba, pero esta pretensión teórica carece de adecuación a la realidad y, además, no viene exigida por la ley. Lo que el artículo 61.1, d) pide es una “sucinta explicación” y, si por sucinta ha de entenderse breve, de lo que se trata es que el jurado manifieste con brevedad, es decir, en unas pocas frases, los elementos probatorios que les han llevado a estimar como probados o como no probados los hechos que constan en el objeto del veredicto. B) Respecto de la motivación de la sentencia la vulneración afirmada por la parte recurrente atiende a que la misma “en momento alguno cumple con la exigencia de motivación que exige el artículo 70.2 de la L.O.T.J., al no efectuar consideración alguna sobre la existencia de prueba de cargo en base a la cual autorizó el veredicto limitándose únicamente a aplicar sobre los hechos aprobados por el Jurado la fundamentación jurídica que estime pertinente”. La desestimación de este motivo puede realizarse desde estas dos consideraciones elementales: a) El artículo 70.2 de la LO 5/1995 impone al Magistrado-Presidente que en la sentencia, y si el veredicto fue de culpabilidad, concrete la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de la presunción de inocencia, de modo que es preciso distinguir: 1) Lo que se impone al Magistrado-Presidente es que especifique la existencia de prueba practicada y de que ésta lo fue de cargo. 2) No se le impone que valore esa prueba, es decir, que atienda a la credibilidad de la misma, pues esa misión es exclusiva del Jurado. b) En el presente caso puede leerse en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia que la garantía constitucional de la presunción de inocencia, con su exigencia de un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo, ha sido plenamente observada en el presente proceso, pues la indicada presunción se ha enervado por la actividad probatoria a la que hace referencia el Jurado en el punto cuarto del Acta de Votación de su veredicto, estimando que los medios probatorios a los que se refiere el Jurado tienen la consideración de prueba de cargo o signo inculpatorio en tanto en cuanto han tenido la entidad y significación suficiente para conformar la declaración fáctica incriminatoria que comporta el veredicto del jurado. De la suma de estas dos consideraciones se desprende que el Magistrado-Presidente en la sentencia sí concretó la existencia de prueba de cargo, prueba que fue precisamente la que los jurados habían tomado en consideración para llegar a su declaración de hechos que estimaron probados. CUARTO.- El grupo material de los motivos del recurso atiende a la impugnación de la concurrencia de la alevosía y del ensañamiento. A) La existencia de la alevosía se afirma en la sentencia del Magistrado-Presidente con base en el hecho cuarto del objeto del veredicto, que fue luego declarado probado por unanimidad, y que se convirtió en el hecho probado tercero de la sentencia.  En uno y otro se estima acreditado que la víctima no tuvo la posibilidad de defenderse en atención a: 1) Su estado de embriaguez, 2) El haber el acusado sacado sorpresivamente la navaja o cuchillo, 3) El aturdimiento producido por lo golpes iniciales, y 4) Seis cuchilladas se produjeron en la espalda. Desde estos hechos el Magistrado-Presidente pudo concluir la existencia de alevosía y ello es plenamente coherente con lo que debe entenderse por la misma. En efecto, si según el artículo 22, l.ª, del Código Penal lo esencial en la alevosía es, primero, el aseguramiento de la ejecución del hecho y, segundo, la ausencia de riesgo ante la defensa que pueda hacer el ofendido, esta dos circunstancias, una positiva y la otra negativa, se dan y de modo evidente en los hechos tal y como fueron apreciados por el Jurado. La parte recurrente ha centrado su impugnación de la alevosía en que: a) No puede concurrir alevosía si la víctima pudo prever la agresión. Siendo esta afirmación cierta en general la aplicación de la misma en el caso concreto requiere tener en cuenta: l.º) La agresión que se debe prever no es cualquiera sino precisamente aquélla que produce el hecho típico. En nuestro caso la víctima al huir pudo prever que iba a ser objeto de una agresión física, en la que podía ser golpeado, con el resultado de lesiones, pero no pudo prever que la agresión se iba a producir precisamente con una navaja o cuchillo, y con el resultado de muerte. En los hechos probados se establece que el acusado sacó sorpresivamente una navaja o cuchillo y esa concreta agresión, que es la que verdaderamente produjo la muerte, en modo alguno pudo ser prevista. 2.º) No basta con que la agresión pueda preverse para que ya quede excluida la alevosía, pues es necesario además que la previsión suponga posibilidad de defensa.  Una persona en estado de embriaguez puede confusamente llegar a prever, a la vista de que su agresor esgrime una navaja o cuchillo, que va ser objeto de una agresión con arma blanca, pero no significa que tenga posibilidad real de defenderse. Ciertas afirmaciones de la jurisprudencia relativas a que la alevosía no puede apreciarse cuando el comportamiento del ofensor advierte por sí mismo de su propósito agresivo, no pueden sacarse de su contexto, pues lo esencial sigue siendo que la previsión de la agresión permita la defensa. Si aun prevista la agresión, no existe para el ofensor riesgo alguno, pues la víctima no puede defenderse, ha de estimarse que concurre la alevosía. b) No puede concurrir alevosía, sigue oponiendo la parte recurrente, si se produce una acción continuada y sin interrupciones, pues la indefensión no fue inicialmente buscada de modo intencionado por el ofensor. Estamos ante otra afirmación que puede ser cierta en general, pero que tampoco resiste la crítica desde el caso concreto. En principio la alevosía exige que el ofensor busque intencionadamente eliminar cualquier riesgo que pudiera derivarse de una hipotética defensa de su víctima, y por eso el artículo 22, l.ª, del Código Penal alude a que en la ejecución se empleen medios, modos o formas que tiendan directa y especialmente a asegurar la ejecución sin riesgo para su persona derivado de la defensa del ofendido, con lo que se atiende al requisito que podríamos llamar subjetivo, pero alevosía hay también cuando, sin buscar intencionadamente, se aprovecha conscientemente que el ofendido no puede oponer una verdadera defensa, y aún cabe que se sumen dos elementos de hecho complementarios, que es lo que ocurre en el presente caso: 1) La víctima estaba ebria ya en el inicio de la acción, y 2) La agresión, que se había iniciado mediante golpes con las manos, produjo el aturdimiento de la víctima. En esta situación, embriaguez y aturdimiento, en la que la víctima no tenía posibilidad de defenderse, el acusado sacó una navaja o cuchillo y le propinó doce puñaladas, seis de ellas en la espalda. Es cierto que el acusado no realizó una preparación de la muerte que condujera a la indefensión de la víctima, pero también lo es que en el momento en que realizó el hecho típico de matar la víctima estaba en una situación en la que no podía oponer resistencia alguna, y esa situación fue aprovechada por el acusado. Por otra parte, no puede dejarse de llamar la atención sobre el hecho de que el acusado, examinado por los médicos forenses dos días después de ocurridos los hechos, presentaba únicamente tres heridas incisas en la mano derecha, que luego se establece como hecho probado que se habían producido en el ataque; esto es, no presentaba lesión alguna producida por una hipotética defensa de la víctima, sino que simplemente se había cortado a sí mismo en la mano derecha. B) La existencia del ensañamiento se establece en la sentencia recurrida como consecuencia del hecho probado cuarto, en el que el Jurado estimó que el acusado, después de haber sido sujetado por los allí congregados y separado de la víctima, logro desasirse y, volviendo al lugar donde la víctima se encontraba en el suelo, le propinó patadas y pisotones en la cabeza y en la cara, de forma brutal y despiadada, con el propósito de aumentar su dolor innecesariamente, produciéndole heridas, erosiones y hematomas. Desde estos hechos el Magistrado-Presidente concluye la existencia de ensañamiento. La parte recurrente centra su impugnación en la consideración de que el ensañamiento tiene que ser frío y reflexivo, no dependiendo de la diversidad de heridas, golpes o malos tratos, radicando su esencia en la perversidad del sujeto activo al prolongar el sufrimiento del ofendido, y cita la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1994, que realmente se refiere a un supuesto de hecho que no guarda relación con el de autos. Esta es toda su argumentación. Si el artículo 22, 5.ª, del Código Penal se refiere genéricamente a aumentar el sufrimiento de la víctima, el artículo 139,3.º, lo concreta en aumentar el dolor del ofendido, y en los dos casos se trata de un aumento deliberado e inhumano, esto es, referido a actos innecesarios, que aquí se especifican en algo más que la producción de la muerte. Puede así concluirse que en el asesinato con ensañamiento se produce un doble resultado: la muerte y el dolor inútil de la víctima. Es cierto que la jurisprudencia viene entendiendo que el requisito de la forma deliberada no puede concurrir junto con el arrebato o la obcecación o un estado pasional que esté implícito en la situación en que se han producido los hechos. Pero también lo es que en el presente caso no existe base fáctica alguna para sostener que el acusado actuara con exaltación del ánimo que impidiera su propósito deliberado de aumentar el dolor de la víctima. Todo el relato de hechos se basa en la distinción de secuencias, de las que las dos últimas de ellas se corresponden: Una con las heridas de arma blanca que acabaron produciendo la muerte de la víctima y otra, en la que existe ruptura secuencial con la anterior, en la que el acusado procedió a propinar patadas y pisotones en la cabeza y cara de la víctima. Esta última secuencia de los hechos, si según el Jurado se hizo de forma despiadada y con el propósito de aumentar innecesariamente el dolor, sólo puede calificarse jurídicamente de ensañamiento. Entre el hecho de las puñaladas que acabaron causando la muerte y el hecho de las patadas y pisotones se produjo incluso un cierto espacio temporal, y la realización de esas patadas y de esos pisotones no pudo perseguir el causar la muerte, sino que sólo puede explicarse desde el propósito de aumentar el dolor de quien ya había sufrido doce puñaladas. QUINTO.- La desestimación de los motivos del recurso lleva a la desestimación del recurso mismo, con la consiguiente imposición de las costas a la parte recurrente, atendido lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incluidas las de la acusación particular.

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado J. R.B. contra la sentencia número 3/1998, de 20 de octubre, dictada en el procedimiento 1/1997 por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Audiencia Provincial de Castellón, la cual se confirma íntegramente, con imposición de las costas al recurrente. Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación dentro del plazo de cinco días a contar de la última notificación y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.