§96. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE NAVARRA DE NUEVE DE SEPTIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE

 

Doctrina: COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DEL JURADO PARA CONOCER DEL DELITO CONTINUADO DE ALLANAMIENTO DE MORADA.

Ponente: Juan José García Pérez

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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha dieciséis de febrero de mil novecientos noventa y nueve, el referido Juzgado en el citado procedimiento dictó Sentencia cuyos hechos probados y fallo, literalmente, dicen: A. "De la apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado, y como tal se declara, que mediante Sentencia dictada con fecha 15 de Febrero de 1995 por el Juzgado de Primera Instancia Nº Tres de Pamplona se decretó la separación conyugal del acusado José, mayor de edad y sin antecedentes penales, y de María, aprobándose en dicha resolución el convenio regulador de fecha 30 de Enero por el que se atribuía a María y a sus dos hijos Adriana y Guillermo, nacidos respectivamente el 3 de Noviembre de 1977 y el 26 de Enero de 1976, el uso de la vivienda familiar sita en el núm. ...9 de la calle ... Durante los meses inmediatamente posteriores a la Sentencia de separación el acusado entró en varias ocasiones en dicha vivienda cuando sólo estaban allí sus dos hijos y siempre con consentimiento de éstos. No existe suficiente constancia de que el acusado entrara en dicho domicilio en el verano de 1995 cuando su esposa y sus hijos se encontraban en Cádiz. Hacía las 12 horas del día de Jueves Santo de 1997 y sin conocimiento de su esposa, quien se hallaba con su hijo Guillermo en la estación de esquí de Formigal, el acusado entro en la vivienda de la calle ... sin que exista suficiente certeza del medio empleado para ello". B. "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Jesús como autor penalmente responsable de un delito de allanamiento de morada, ya definido, a la pena de SEIS MESES DE PRISION con accesorias legales de suspensión de empleo público e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas en la forma expresada en el Fundamento Jurídico quinto, absolviéndole del delito continuado de allanamiento de morada que le era imputado por los mismos hechos. Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado la totalidad del tiempo que haya permanecido cautelarmente privado de libertad por esta causa. Contra la presente Sentencia podrá interponerse recurso de Apelación en este Juzgado para ante la Audiencia Provincial en le plazo de DIEZ DIAS a partir de su notificación. Llévese certificación de la presente a los autos principales y notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal. Lo que pronuncio, ordeno y firmo, juzgando definitivamente en la instancia por esta Sentencia, en lugar y fecha "ut supra". SEGUNDO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del condenado. TERCERO.- En el trámite del Art. 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de María, solicitaron la confirmación de la sentencia. CUARTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Tercera en donde se incoó el citado rollo, quedando pendiente por su orden para deliberación y fallo. QUINTO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Recurre la representación procesal de Jesús en súplica de que previa revocación de la sentencia de instancia se absuelva al mismo del delito de allanamiento de morada por el cual fue condenado con toda clase pronunciamientos favorables. Alegó como fundamento de su recurso los siguientes: "A) Nulidad de los actos judiciales en base al art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho en los siguientes casos: Cuando se produzca con manifiesta falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional y cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la Ley o con infracción de los principios de audiencia asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión. Se condena a mi representado como autor de un delito de allanamiento de morada por los hechos ocurridos en Semana Santa del año 1997, si bien la acusación formula denuncia por un delito continuado, iniciándose los hechos en el año 1995. La Ley del Jurado de 22 de mayo de 1.995, establece en su artículo primero que: "Es competencia del Tribunal del Jurado el enjuiciamiento de los delitos atribuidos a su conocimiento por la presente Ley y respecto de los contenidos en las siguientes rúbricas ... del allanamiento de morada art. 202 y 204 del Código penal". Si bien en un principio al formularse la acusación por delito continuado en el primero de los hechos imputados, se realizaron cuando todavía no estaba en vigor la Ley del Procedimiento del Jurado, se tramitó la causa con arreglo al Procedimiento Abreviado y por lo tanto el Juzgado competente era el Juzgado de lo Penal de Pamplona, pero los únicos hechos por los que se condena a mi representado, son unos hechos acaecidos en el año 1997, vigente por tanto la Ley del Jurado y siendo competente el Tribunal del Jurado y no el Juzgado de lo Penal al objeto de tramitación de la causa. B) Vulneración del art. 24 de la Constitución Española ya que se ha vulnerado en las actuaciones en cuanto al fondo del asunto el principio de presunción de inocencia establecido en la Constitución Española ya que no existe prueba suficiente y de cargo que acredite que su representado en el año 1997 y en concreto en Semana Santa entrara en el domicilio conyugal que fue atribuido por sentencia de separación y posterior de divorcio a sus dos hijos, así como al cónyuge en cuya compañía se quedan. Que únicamente se condena a base a una prueba que el Juzgador entiende suficiente, que no es otra que la declaración testifical de la vecina del domicilio Lourdes, que vive en el núm. ...1 de la calle ... cuyo núm. ...9 constituye la vivienda en cuestión". (sic). SEGUNDO.- A. El Juzgado de Instrucción de Aoiz incoó las Diligencia Previas nº 643/97 en virtud de querella por un presunto delito de allanamiento de morada formulada por Dª María frente D. Jesús del cual se encuentra separada judicialmente. B. Por auto de 9 de diciembre de 1997 el Juzgado de Instrucción acordó seguir el procedimiento establecido en el trámite de los artículos 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal acordando que pasaran las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la acusación Particular para que en el plazo común de cinco días solicitara la apertura del Juicio Oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente la práctica de diligencias complementarias. C. En cumplimiento de aquel trámite el Ministerio Fiscal, mediante escrito de 17 de diciembre, interesó el archivo de las actuaciones, mientras que la acusación particular ejercida por María formuló escrito de acusación frente a Jesús por un presunto delito continuado de allanamiento de morada del art. 201 del Código Penal en relación con el art. 74 del mismo, pues al parecer el presunto delito habría tenido lugar durante el verano de 1995 hasta la Semana Santa de 1997. D. Por Auto de 31 de diciembre de 1.996 (folio 166) el juzgado denegó el archivo de las diligencias y tuvo por formulada acusación contra Jesús, decretando la apertura del Juicio Oral, presentando el Ministerio Fiscal con fecha 12 de enero de 1996 escrito de calificación en el que solicitaba la libre absolución del acusado por entender que los hechos no eran constitutivos de delito. E. Mediante auto de 21 de enero de 1998 que obra la folio 168, el Juzgado de Instrucción acordó la incoación del procedimiento para el Juicio ante el Tribunal del Jurado figurando como imputado por el delito de allanamiento de morada Jesús. F. Este auto fue recurrido en reforma por el Ministerio Fiscal mediante escrito de 26 de enero de 1.997 basándolo en dos motivos. El primero por la razón de que al entablarse la acción penal de la mujer María contra su marido Jesús por un delito de allanamiento de morada, el que no constituye un delito contra su persona, tal acción no es viable conforme al art. 103 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que los cónyuges no pueden accionar entre sí, salvo en delitos cometidos de uno contra la persona del otro, matrimonio que está separado, pero no disuelto por lo que solicitaba el archivo de las actuaciones al no ejercitar la acción pela el Ministerio fiscal. El segundo motivo que argumentaba el Ministerio Fiscal era que entendía que no era aplicable la Ley del Tribunal del Jurado 5/95, al haberse calificado por la acusación particular los hechos como de allanamiento de morada cometidos con anterioridad y posterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley, lo que lleva consigo que sean aplicables las normas ordinarias de competencia y no la Ley del Tribunal del Jurado. A dicho recurso se adhirió la representación procesal del condenado insistiendo en que no cabría el ejercicio de la acción penal por parte de un cónyuge respecto del otro. G. El Juzgado mediante auto de 2 de febrero de 1998 (folio 181), estimó el recurso de reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal frente al auto de 21 de enero de 1.998, lo dejó sin efecto y acordó el archivo de las actuaciones, siendo recurrido en apelación por la representación procesal de la acusación particular, recurso que fue resuelto mediante auto de 21 de julio de 1998 dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra que revocaba el auto de 2 de febrero de 1997, por estimar que es inaplicable la restricción procesal del art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la separación conyugal, por lo que la esposa podía ejercitar la acción penal frente al esposo, acordando que las actuaciones siguieran el trámite procesal que procediera, sin que tratara, el tema de la competencia. H. En cumplimiento del citado auto el juzgado mediante otro de 1 de septiembre de 1.998 decreta la apertura del Juicio Oral contra Jesús por un delito continuado de allanamiento de mora y designa como órgano competente para conocimiento y fallo de la causa el Juzgado de lo Penal nº 3 de Pamplona. La defensa del acusado en su escrito de calificación provisional solicitó la libre absolución de su defendido. TERCERO.- La sentencia recurrida, rechaza la existencia del delito continuado y condena a aquel por un único delito de allanamiento de morada, cometido el día de Jueves Santo de 1997 y así lo dice en su fundamento de derecho segundo que en lo que aquí interesa dice: "No habiéndose probado más que uno de los distintos actos ilícitos que eran imputados, no puede existir el delito continuado que venia siendo objeto de acusación. Ello no obsta, como ya se resolvió en su momento para que el proceso se haya tramitado correctamente pese a que el único hecho que aquí se declara probado haya acaecido tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, no resistiéndose este juzgador a expresar su satisfacción personal de que así haya sucedido, a la vista de la dificultad que supondría a los ciudadanos que asuntos como el presente, pese a su relevancia penal, justifiquen los esfuerzos materiales y personales necesarios para la tramitación de un proceso con un Jurado Popular".(sic). La acusación particular en el trámite oportuno impugnó el recurso aduciendo básicamente que es la primera vez que la defensa alega la nulidad de la sentencia por haber sido dictada por un Tribunal incompetente, interesando la confirmación de la sentencia apelada igual que lo hiciera el Ministerio Fiscal. El art. 5 nº 3 párrafo 2º de al Ley Orgánica 5/95 del Tribunal del Jurado dispone que cuando diversas acciones y omisiones constituyan un delito continuado será competente el Tribunal del Jurado si este fuere la de los atribuidos a su conocimiento, que se lo atribuye el art. 1 nº 2 Letra D, de la misma. La defensa del acusado, al igual que el Ministerio Fiscal, entendía que la competencia para conocer de un delito continuado de allanamiento de morada era el Juzgado de lo Penal, y no el Tribunal del Jurado, de ahí que cuando la sentencia condena por un delito no continuado ocurrido el Jueves Santo de 1997, alega la nulidad de la misma por haber sido dictado por órgano incompetente, incompetencia que sospecha la propia sentencia como se evidencia en su párrafo anteriormente transcrito. Esta Sala entiende, en virtud de los artículos 1 y 5 de la Ley del Jurado, que es competente el Tribunal del Jurado para conocer tanto del delito continuado de allanamiento de morada como del delito de allanamiento de morada, según el escrito de calificación de la acusación particular y la sentencia apelada. Pero siguiendo con la tesis de la sentencia la misma es ilógica, pues si como ya sostenía el Ministerio Fiscal en aquel escrito era competente para conocer del delito continuado el Juzgado de lo Penal al haberse cometido hechos con anterioridad a que entrara en vigor la Ley del Jurado, si como afirma la propia sentencia únicamente está acreditado un único allanamiento de morada, que ocurre el día de Jueves Santo de 1997, este ya se cometió estando en vigor la Ley del Jurado y por tanto la única solución posible con arreglo a la tesis de la sentencia era que se hubiera declarado incompetente el Juzgado de lo Penal y haber devuelto los autos al Tribunal del Jurado, la propia sentencia hace posible que el motivo de nulidad, invocado ex novo, haya de ser atendido. Por los motivos expuestos procede decretar la nulidad de la sentencia, puesto que ha sido dictada por órgano incompetente, la cual ha prescindido absolutamente de las normas del procedimiento y ha causado indefensión al condenado, y ello en virtud del art. 238 nº 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues la indefensión se produce al privarle del Juez ordinario predeterminado por la Ley (art. 24.2 de la Constitución Española) y de los recursos que caben contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado, apelación y casación, mientras que frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal cabe únicamente el de apelación, y de todas las actuaciones practicadas desde el auto de apertura del Juicio Oral dictado por el instructor, señalando al Juzgado de lo Penal como órgano competente para su conocimiento y fallo, y la nulidad de todas las resoluciones que se opongan a la presente sentencia, abstracción hecha de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada. TERCERO.- Las costas de esta instancia se declaran de oficio en virtud del Artículo 123 del Código Penal y párrafo 2º del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal aplicado por analogía.

 

FALLO

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús, decretamos la nulidad de la sentencia dictada por el juzgado de lo Penal nº Tres de Pamplona en el Juicio Oral nº 276/98. Decretamos la nulidad del Auto de apertura del juicio oral dictado por el Juzgado instructor en el que señala competente para el conocimiento y fallo de la causa al Juzgado de lo Penal nº Tres de Pamplona y de cuantas resoluciones y actuaciones se opongan a esta. Remítanse por el Juzgado de lo Penal las actuaciones al Juzgado Instructor de origen para que este proceda a incoar el procedimiento correspondiente ante el Tribunal del Jurado con arreglo a la Ley Orgánica que regula dicho Tribunal, con declaración de oficio de las costas de esta instancia. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta resolución. Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan José García Pérez.- José Francisco Cobo Sáenz.- Juan Manuel Fernández Martínez.