§61. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE VEINTISÉIS DE ABRIL DE DOS MIL DOS

 

Doctrina: LA DECLARACIÓN DE CULPABLE O NO CULPABLE QUE REALIZA EL JURADO NO ES JURÍDICA O NORMATIVA. ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA EN CASACIÓN: ES PRECISO QUE SOBRE SU ÁMBITO FÁCTICO SE HAYA PRONUNCIADO EL JURADO.

Ponente: Joaquín Delgado García.

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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos) (Apelación penal 1/2001) dictó sentencia con fecha 8 de marzo de dos mil uno, que contiene, los siguientes Antecedentes de Hecho: Primero.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y los hechos declarados probados. Segundo.- El Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en la que con base en el veredicto del Jurado estableció como Hechos Probados los siguientes: "Sobre las dos horas del día 27 de junio de 1999, cuando Antonio, nacido el 28 de mayo de 1960, se hallaba en el interior del chalet, en que residía, sito en el Km. ... de la Carretera que une Cuéllar en el Santuario "N.", y encontrándose en estado de embriaguez (presentaba un grado de alcohol en sangre de 2'57 gramos por litro), recibió numerosos golpes y puñaladas (2 en el cuello, 23 en el tórax y 12 en ambas muñecas y antebrazo), causados con un machete de 13 cms. de hoja y una navaja de 10 cms. de hoja, que ocasionaron su muerte. Emilio, nacido el 25 de abril de 1959, que convivía con Antonio, en el mismo chalet desde hacía más de un mes, le asestó con dichas armas los golpes relatados que causaron la muerte inmediata de Antonio. Los golpes producidos con el machete y con la navaja por Emilio y que recibió Antonio fueron dados con la intención de causarle la muerte. Emilio agredió de forma inesperada y sorpresivamente a Antonio aprovechándose para ello de que éste se encontraba en estado de embriaguez que disminuía de modo grave su capacidad de reflejos y de defensa, con intención y efecto de causarle la muerte. Emilio tras observar que Antonio no contestaba a sus llamadas se trasladó andando desde el lugar de los hechos hasta el cuartel de la Guardia Civil de Cuéllar, donde se puso en conocimiento de los Agentes los hechos ocurridos y confesó su intervención en los mismos. Tercero.- La referida resolución en su parte dispositiva contiene el siguiente FALLO: "Que debo condenar y condeno a Emilio como autor penalmente responsable de un delito de asesinato, concurriendo como circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal la de atenuación prevista en el art. 21.4 del Código Penal, a la pena de quince años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, pago de las costas del presente juicio y a que indemnice a las perjudicadas Pilar, María Jesús y Pilar Magdalena en la cantidad de doce millones de pesetas, cantidad que se incrementará en la cuantía y forma que establece el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se decreta el comiso del machete y navaja intervenidos. Para el cumplimiento de la pena se abone a Emilio todo el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa. Se ordena que por el Juzgado de Instrucción de Cuéllar se tramite y concluya en procesal forma la pieza de responsabilidad civil del condenado. Únase a la presente sentencia el acta del Jurado, publicándose y archivándose en legal forma. Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, dentro de los diez días contados a partir del siguiente al de la última notificación." SEGUNDO.- Por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, tras los Fundamentos de Derecho que estimó oportunos, se dictó la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Emilio, contra la sentencia dictada en fecha 31 de octubre de 2000 por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el procedimiento a que este rollo se refiere y, en consecuencia, se conforma íntegramente expresada resolución. Condenamos a dicho recurrente a las costas procesales causadas en la presente apelación. Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrá prepararse en esta misma Sala, dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la Ley; que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, así como testimonio literal a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen para su cumplimiento y demás efectos una vez firme, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos" TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el acusado Emilio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. CUARTO.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Emilio, se basó en los siguientes Motivos de Casación: Primero.- Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J, denuncia vulneración del artículo 24.1 de la CE -indefensión-. Segundo.- Al amparo del art. 849.1 de la L.E.Cr, aplicación indebida del art. 139.1 del C.P. Tercero.- Por el art. 849.2º de la L.E.Cr, denuncia error en los hechos probados. QUINTO.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por tuno correspondiera. SEXTO.- Hecho el correspondiente señalamiento para el fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día 17 de abril de 2002.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Un Tribunal de Jurado constituido en la Audiencia Provincial de Segovia dictó sentencia por la que condenó a Emilio como autor de un delito de asesinato, imponiéndole la pena mínima prevista en el art. 139, quince años de prisión, por concurrir la circunstancia atenuante de confesión del delito del núm. 4º del art. 21 C.P. Fue apelada ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León y el recurso fue desestimado. Ahora recurre en casación dicho condenado por tres motivos de los que hemos de estimar el segundo porque hay que eliminar la alevosía que el Tribunal de Jurado apreció como circunstancia constitutiva de tal delito de asesinato, aunque ha de aplicarse la de abuso de superioridad que viene siendo considerada como una alevosía menor o de segundo grado. SEGUNDO.- En el motivo 1º, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J, se alega infracción del art. 24.1 CE por entender que hubo una vulneración procesal que produjo indefensión al acusado, al haberse autorizado indebidamente la incorporación al acta del juicio oral del testimonio de las declaraciones sumariales de los testigos y de los atestados de la Guardia Civil con la consiguiente entrega al jurado que tuvo acceso a tales actuaciones, las cuales, dice el recurrente, tuvieron una influencia absolutamente determinante en el veredicto de culpabilidad, concretamente los dos informes que constituyen el atestado de la Guardia Civil. Tiene razón el recurrente en cuanto que la ley especial reguladora de estos procedimientos, L.O. 5/1995, pretende que los jurados decidan sobre la base de las pruebas que se practiquen en el juicio oral y no por las diligencias sumariales, aunque esta regla general tiene sus excepciones que la propia ley prevé. Pero quien aquí recurre tenía que haber precisado en su razonamiento qué prueba en concreto de las practicadas en el sumario y aportada indebidamente al acta del juicio -que, por tanto, llegó a poder del jurado- fue la que se utilizó y en qué extremo concreto afectó al veredicto de culpabilidad que se acordó. Veámoslo: A) Entendemos que existió una vulneración procesal cuando en el juicio oral, en el apartado referido a la prueba documental (folio 265), se admitió que se aportara la "documental testimoniada por la acusación particular y por la defensa que quedan unidas a la presente acta", tras haberse oído a todas las partes sobre este punto que manifestaron su conformidad al respecto, conformidad que impide el que, ahora, quien entonces no protestó pueda recurrir en casación, como tampoco podía haberlo hecho antes en apelación. La carga procesal de protestar es requisito en estos casos para formular el correspondiente recurso devolutivo. No obstante, hay que reconocer que hubo esa infracción de una norma de procedimiento que prohíbe traer al conocimiento del jurado las diligencias sumariales, que sólo pueden incorporarse al acta correspondiente en los casos excepcionales previstos en la ley. Desde luego, no cabe realizar una aportación tan genérica como la que aquí se hizo: toda la documental testimoniada obtenida por las partes (acusación particular y defensa, en este caso) al amparo de lo permitido en el art. 34.3 de esta Ley del Jurado. La entrega del testimonio a que se refiere esta norma es para que la parte que lo obtiene lo utilice en el juicio oral cuando tenga lugar la prueba concreta respectiva conforme a lo dispuesto en el apartado 5 del art. 46 de la propia ley, que prohíbe su lectura en el acto del plenario y manda que se una el testimonio correspondiente que la parte que interroga debe presentar en el acto. Pero la ley en esta disposición -art. 46.5- se está refiriendo a este testimonio concretamente referido a la diligencia respecto de la cual se aprecia la contradicción con lo manifestado en el juicio. Ninguna norma hay que autorice esa incorporación global de la totalidad del testimonio recibido conforme al citado art. 34.3, pues ello va en contra del mencionado principio, fundamental para todo proceso penal, pero especialmente recalcado por el legislador para el que se tramite ante un jurado, que prohíbe, como regla general, la utilización de la prueba sumarial como prueba de cargo que pudiera justificar una condena. Por tanto, repetimos, constituyó una vulneración procesal esa aportación como prueba documental de los testimonios obtenidos por la acusación particular y la defensa que de este modo quedaron incorporados al acta del juicio y a disposición, por tanto, de los miembros del jurado. B) Pero ciertamente esto no puede bastar para la estimación de este motivo 1º, simplemente porque no se nos dice en qué punto concreto se produjo indefensión a la parte que ahora recurre. Tenía que haber realizado una doble precisión la defensa del acusado al respecto: 1ª. Tenía que haber expresado qué diligencia concreta, de aquellas que formaban parte del testimonio sumarial indebidamente aportado, es la que utilizó el jurado para condenar al reo. No lo hizo. Nos habla de "dos informes que constituyen el atestado de la Guardia Civil" y no nos dice de qué informes se trata. Nos remite el escrito de recurso a la hoja 7ª pág. 4 del sumario, luego a la hoja 7 pág. 5 del mismo sumario, después a la hoja 6, págs. 9 y 10, y finalmente a la hoja 7 págs. 2 y 5, siempre con referencia al sumario, cuando el sumario no se aportó a la Audiencia Provincial ni llegó al Tribunal Superior de Justicia ni está presente aquí en casación, porque en esta clase de procedimiento queda en el Juzgado de Instrucción que sólo remite a la sala donde ha de celebrarse el juicio los testimonios, efectos, instrumentos y piezas de convicción a que se refieren los apartados 1 y 2 del mencionado art. 34 de la Ley del Jurado. 2ª. Y después tenía que habernos dicho en qué extremo concreto esa diligencia sumarial tuvo influencia en el veredicto de culpabilidad. Parece que quiere relacionarse con la circunstancia de alevosía apreciada en la sentencia del Tribunal del Jurado y confirmada en apelación. Pero no sabemos tampoco, porque no se argumenta al respecto, cómo pudo incidir esa desconocida diligencia sumarial en la convicción formada por los jurados sobre los hechos ocurridos. C) Conviene añadir aquí que del contenido del veredicto acordado por el Jurado (folios 411 a 414 -tomo III-, en relación con los folios 370 a 373 -tomo II-) y de la sentencia dictada en primera instancia (folios 399 a 410 -tomo III-) se deduce que la prueba utilizada para condenar está exclusivamente fundada en las actuaciones practicadas en el juicio oral con el añadido de los informes periciales escritos, tanto de los médicos forenses como del Instituto Nacional de Toxicología y de la Guardia Civil, que formaron parte del testimonio remitido por el juzgado a la audiencia por tratarse de diligencias no reproducibles y que fueron ratificadas en el juicio oral, legítimamente aportadas a dicho juicio por lo dispuesto en el art. 34.1 b) de esta Ley del Jurado. Concretamente, por lo que se refiere a la tan debatida alevosía, se utilizaron el informe escrito sobre levantamiento de cadáver y autopsia realizada por los médicos forenses (folios 299 a 309 del testimonio remitido por el Juzgado de Instrucción -Tomo 2º-) y el oral emitido en el juicio oral por estos mismos profesionales (folios 261 a 264 -Tomo II-). D) Por tanto, la conclusión no puede ser otra que reconocer que hubo una infracción procesal, no protestada en su momento, por la aportación como prueba documental de la totalidad de los testimonios que habían obtenido del Juzgado de Instrucción la acusación particular y la defensa, sin que tal infracción haya producido indefensión alguna a la parte ahora recurrente. Este motivo 1º ha de rechazarse. TERCERO.- 1. En el motivo 2º, por el cauce del núm. 1º del art. 849 L.E.Cr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 139.1º C.P. Entiende el recurrente que no existió alevosía porque ésta implica un modo de ejecución del delito que ha de producir la anulación de las posibilidades de defensa del agredido, mientras que en el caso sólo hubo un prevalimiento de la situación de éste que por su embriaguez tenía disminuidas, y no anuladas, esas posibilidades de defensa. Como vemos, este motivo viene amparado en el art. 849.1º L.E.Cr y ello obliga al recurrente a respetar los hechos probados de la sentencia que le condenó (art. 884.3º de tal ley procesal). Por tanto, hemos de prescindir aquí de las referencias que hace el escrito de recurso a las pruebas practicadas y a su resultado, y también de las afirmaciones de hechos que se dicen ocurridos y que no fueron recogidos en el objeto del veredicto y por ello no formaron parte de ese veredicto ni consiguientemente se integraron en los hechos probados de la sentencia dictada en primera instancia. 2. El asesinato, palabra cuyo origen etimológico está curiosamente ligado al término árabe "hachís", tan de actualidad ahora porque con él se designa uno de los modos de preparación de la droga derivada del cáñamo indico o "Cannabis Sativa", tiene precisamente su más caracterizada modalidad en la llamada muerte aleve o a traición, recogida ya de antiguo en diversos fueros municipales, en el Fuero Real y luego en Las Partidas, y ligada a la tradición caballeresca de la Edad Media como la modalidad más grave del homicidio en contraposición a aquel que se producía cara a cara y en desafío. El asesinato y su modalidad alevosa se encuentran presentes, en todos nuestros Códigos, desde el primero de 1.822 hasta el texto ahora vigente. En la actualidad, conforme a lo dispuesto en el art. 22.1ª del Código Penal, la alevosía se encuentra expresamente delimitada en su ámbito de aplicación a los delitos contra las personas concretándose como la primera de las circunstancias que cualifican el asesinato en el art. 139 de dicho código, y aparece definida por la utilización de medios, modos o formas de ejecución que aseguran la realización del delito porque no existe riesgo para el sujeto activo que procediera de la defensa que pudiera hacer el ofendido. Es decir, el núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que elimina las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo. Tal eliminación de posibilidades de defensa puede derivarse de la manera de realizarse la agresión, bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando el agredido, que se encuentra confiado con el agresor, se ve atacado de forma rápida e inesperada. También puede haber alevosía como consecuencia de la particular situación de la víctima, ya por tratarse de persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.), ya por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada, etc.). En todos estos supuestos existe una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela en este modo de actuar un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo), y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivos para la sociedad este tipo de comportamientos en que no hay riesgos para quien delinque (fundamento objetivo). Asimismo, ha de ponerse de relieve la particular significación que tiene el dolo en esta forma peculiar de asesinato, al ser necesario que el conocimiento y la voluntad del autor del delito abarque no sólo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la alevosía se manifiesta, pues el sujeto ha de querer el homicidio y ha de querer también realizarlo con la concreta indefensión de que se trate, requisito que ha de concurrir en este delito como en cualquier otro de carácter doloso, que aparece recogido en el texto legal con la expresión "tiendan directa y especialmente a asegurarla", conforme reiterada jurisprudencia de esta sala (SS. de 9.2.89, 26.10.89, 23.1.90, 22.9.90, 19.1.91, 22.7.91, 12.3.92, 15.2.93, 10.6.94, 6.4.95, 16.5.96, 3.3.97, 9.7.97, 17.4.98, 30.1.99 y 19.5.2000, entre otras muchas). 3. De acuerdo con el veredicto aprobado por el Tribunal del Jurado, la sentencia dictada en primera instancia nos dice en su relato de hechos probados, en lo que aquí nos interesa, lo siguiente: "Emilio agredió de forma inesperada y sorpresivamente a Antonio aprovechándose para ello de que éste se encontraba en estado de embriaguez que disminuía de modo grave su capacidad de reflejos y de defensa, con intención y efecto de causarle la muerte". Luego, en su fundamento de derecho III, parece ser que con el ánimo de precisar lo que tales hechos probados dicen en su expresión "de forma inesperada y sorpresivamente", al analizar la prueba utilizada para condenar, nos habla de "ausencia de toda lesión en el autor de los hechos derivada de la acción de la víctima", así como "de la existencia de un golpe en la zona del hígado, dado con el machete, compatible con un ataque por la espalda", añadiendo también el orden en que se produjeron las 37 lesiones sobre el cuerpo de la víctima, siendo "probablemente la primera" la inferida en el hígado, después las recibidas en brazos y muñecas, también procedentes del machete, y por último las causadas con una navaja en la parte anterior del tórax, ocho en total, de las cuales cuatro, por su profundidad, afectaron al corazón. 4. Hay que añadir aquí que en el apartado V del objeto del veredicto se preguntó al jurado lo siguiente: "Emilio es culpable o no culpable del hecho de haber causado intencionadamente la muerte a Antonio en los términos que resultan de los pronunciamientos anteriores". A lo que el jurado respondió así: "Por unanimidad encontramos al acusado Emilio culpable del delito de homicidio con agravante de alevosía". 5. La Ley del Jurado hace un reparto de atribuciones entre los dos órganos que en estos casos han de participar en el enjuiciamiento de los hechos: el magistrado-presidente y el jurado. Finalizado el juicio oral, el magistrado presidente ha de redactar el objeto del veredicto con la colaboración del Ministerio Fiscal y demás partes, veredicto del cual la parte principal se halla integrada por la forma en que los hechos se produjeron y sus circunstancias (art. 52.1. a, b, y c,), y que ha de finalizar, en esta parte principal, con la precisión del "hecho delictivo por el cual el acusado habrá de ser declarado culpable o no culpable" (apartado d, del mismo art. 52.1). Pues bien, sobre estos extremos del veredicto, debidamente distribuidos en diferentes apartados en la forma que minuciosamente ordena le ley, han de deliberar y votar los nueve jurados con las mayorías expresamente exigidas según que los hechos sean o no favorables al acusado. Hay una competencia del jurado, de carácter secundario, relativa a la suspensión de ejecución de la pena (antes, remisión condicional) y a la petición de indulto, que es extraña a los problemas que aquí estamos estudiando. Estas son las materias sobre las que el jurado ha de pronunciarse. Las demás que han de integrar el contenido de la sentencia -calificación jurídica, determinación de las penas o medidas de seguridad, responsabilidad civil, costas, etc.- son atribuciones del magistrado-presidente, que ha de redactarla. Ciertamente pueden producirse problemas en el apartado del veredicto del punto d) del art. 52.1, pues la declaración de culpable o no culpable puede parecer que constituye una calificación jurídica del hecho; pero el texto de la ley es claro al respecto cuando nos habla de precisar "el hecho delictivo": el jurado debe limitarse a decir un hecho sin hacer calificación jurídica alguna. En el caso presente tenía que haber contestado a lo que preguntó el magistrado-presidente en el punto V del objeto del veredicto antes transcrito, concretamente si el acusado era o no culpable del hecho de haber causado la muerte a Antonio en los términos de los pronunciamientos anteriores, sin realizar calificación jurídica alguna, como lo hizo cuando afirmó ser culpable de homicidio con la agravante de alevosía. No le correspondía ni calificar el hecho como homicidio (lo cual aquí carece de relevancia) ni menos aún precisar que concurría la alevosía, sobre lo que nada se le había preguntado. Tal evidente extralimitación lleva consigo simplemente, en este momento procesal, que ha de considerarse como no puesta esta referencia del jurado a esta circunstancia agravante. 6. Pero también se extralimitó el magistrado-presidente al redactar la sentencia, pues añadió, en el fundamento de derecho III antes referido, tres hechos sin que sobre ellos se hubiera pronunciado el jurado previamente, que si no lo hizo fue porque no le habían sido sometidos a su consideración al redactarse el objeto del veredicto. Son los tres que acabamos de exponer en el apartado 3 de este mismo fundamento de derecho: 1º. La ausencia de toda lesión en el autor de los hechos, derivada de la acción de la víctima; 2ª. La existencia de un golpe en la zona del hígado, dado con el machete, compatible con un ataque por la espalda; 3ª. El orden en que se produjeron las 37 lesiones sobre el cuerpo de la víctima, siendo la mencionada del hígado, la compatible con un golpe por la espalda, "probablemente la primera". (Aquí hay que decir que con esta expresión -"probablemente la primera"- no se está realizando una afirmación, tal y como es necesario para que un dato no favorable al reo pueda considerarse hecho probado -"in dubio pro reo"-. Razón por la cual lo añadido por el magistrado-presidente en este fundamento de derecho III nunca habría podido ser bastante para constituir la alevosía ahora debatida). Sabido es cómo esta sala viene diciendo que cabe integrar el relato de hechos probados con las afirmaciones de carácter fáctico que se realizan en los fundamentos de derecho, aunque esto sólo sea reconocer un defecto formal en la forma de redacción de una sentencia, pues evidentemente una sentencia bien hecha debe expresar los hechos enjuiciados y que se consideran acreditados en el apartado de los hechos probados específicamente previsto por el legislador para ello. Pero tal valor fáctico de lo recogido en los fundamentos de derecho, es imposible, desde luego, en los casos en que conoce del juicio el Tribunal del Jurado, pues, como acabamos de decir, la determinación de los hechos probados, en estos procesos especiales, incumbe a los miembros del tribunal popular que han de pronunciarse conforme al veredicto correspondiente. La sentencia no puede considerar como acreditados hechos no sometidos al veredicto del Jurado. 7. Por tanto, en relación con este tema de la alevosía, como consecuencia de la doble extralimitación antes explicada, hay que considerar excluido del veredicto del jurado aquella referencia que se hacia a la agravante de alevosía, y, por otro lado, considerar no puestas en el fundamento de derecho III mencionado las referencias a esos tres hechos (puñalada en el hígado compatible con un golpe por la espalda, probablemente el primero de los 37 recibidos, y ausencia de lesiones en Emilio procedentes de la acción defensiva de Antonio). Con lo cual nos quedamos con lo que al respeto se afirma en el relato de hechos probados de la sentencia del Tribunal del Jurado donde escuetamente se afirma lo que ya hemos referido, que "Emilio agredió de forma inesperada y sorpresivamente a Antonio aprovechándose para ello de que éste se encontraba en estado de embriaguez que disminuía de modo grave su capacidad de reflejos y de defensa, con intención y efecto de causarle la muerte". 8. Exclusivamente de este párrafo, que coincide con el veredicto del jurado, hemos de partir para solucionar el problema, suscitado en este motivo 2º, sobre si existió o no aquí alevosía, que ha de resolverse con una respuesta negativa, como ya hemos anticipado. Como se deduce de lo expuesto en el apartado 2 de este mismo fundamento de derecho, la alevosía exige una acción del autor del delito que, por los medios, modos o formas en que se ejecutó, sabemos que iba dirigida, no sólo a atentar contra la vida de la víctima (en caso de asesinato), sino a hacerlo con eliminación de la defensa que pudiera hacer el ofendido, eliminación que aquí no existió como explicamos a continuación: La expresión de los hechos probados "agredió de forma inesperada y sorpresiva" carece de la concreción necesaria como para que se pueda considerar referida a esa agresión contra la zona del hígado, hecha por la espalda, y que "probablemente" fue la primera de todas las 37 inferidas contra el cuerpo de Antonio. Ya hemos dicho antes cómo esta pretendida explicación contenida en el fundamento de derecho III de la sentencia del jurado no puede considerarse incluida dentro de los hechos probados. Tenía tal importancia con relación al hecho enjuiciado que tendría que haber constituido un apartado específico del objeto del veredicto. No basta esta expresión genérica para constituir base fáctica de esta agravante, tal y como acabamos de explicar. Por tanto, esta expresión no puede separarse de lo que se dice después donde se habla de la víctima como persona que tenía una embriaguez que "disminuía de modo grave su capacidad de reflejos y de defensa". Esta disminución no basta para la alevosía que requiere eliminación. Basta, desde luego, para constituir la circunstancia agravante de abuso de superioridad. Esta circunstancia agravante, ahora recogida como 2ª del art. 22 C.P, conforme a reiterada doctrina de esta sala (SS. 25.1.91, 24.5.91, 4.11.92, 23.3.94, 5.6.95, 19.4.97 y 18.6.98, entre otras muchas), requiere la concurrencia de los siguientes elementos: 1º. Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes o una potencia agresora del autor desproporcionada en relación con las posibilidades de defensa de la víctima, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal); 2º. Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado"; 3º A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito; 4º. Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así. Excluida la alevosía, como ha quedado explicado, necesariamente ha de aplicarse aquí esta agravante 2ª del art. 22 derivada de esa circunstancia de embriaguez grave sufrida por el fallecido Antonio -2'57 gramos de alcohol por litro de sangre, según los hechos probados- que, según la apreciación del jurado, disminuía gravemente los reflejos y la capacidad de defensa de la víctima. La agresión con dos armas blancas -machete y navaja usadas sucesivamente contra la víctima- nos obliga a afirmar la concurrencia de esos cuatro requisitos, precisamente por la mencionada embriaguez de la víctima. Esta apreciación no produce indefensión alguna para el acusado, pues la imputación de alevosía recoge todos los elementos de hecho constitutivos de esta otra agravante de abuso de superioridad. 9. En cuanto a la pena a imponer: 1º. Concurre la atenuante de confesión del art. 21.4º C.P, a la que la propia sentencia del jurado considera como de menor relevancia, fundamentalmente porque, de no haber acudido a la Guardia Civil a raíz del suceso, ninguna duda podría existir acerca de la autoría del crimen, por las circunstancias de convivencia y relación estrecha entre autor y víctima que ahora no es necesario explicar (nos remitimos al fundamento de derecho VII de la citada sentencia donde, al razonar sobre la no apreciación de esta atenuante como muy cualificada, queda de manifiesto la poca utilidad que para la administración de justicia supuso la mencionada confesión del reo, que es lo que constituye el fundamento de esta atenuante). 2º. Mucha  mayor relevancia  hay que  dar a la mencionada agravante de abuso de su-perioridad que aquí aplicamos, muy próxima a la alevosía a la vista del importante grado de embriaguez sufrido por Antonio. 3º. Especial relevancia hay que conceder en este caso a la brutalidad de la agresión: 38 puñaladas a lo largo del cuello, tórax, abdomen y extremidades superiores. No se apreció la circunstancia de ensañamiento, como razona la sentencia recurrida, pero tan bárbara agresión ha de pesar sobre el ánimo de esta sala para la individualización de la pena. 4º. Por lo dispuesto en la regla 1ª del art. 66 C.P podemos recorrer la pena señalada por la ley en toda su extensión (art. 138, prisión de diez a quince años). Acordamos imponer catorce, duración próxima a la máxima permitida en consideración a lo antes expuesto, relevancia menor de la atenuante y mucho mayor de la agravante, junto con la referida brutalidad de la agresión. Se trata de un hecho singularmente grave y, frente a este dato, la personalidad del delincuente (art. 66.1ª) sólo nos podría conducir a la corroboración de esa gravedad, habida cuenta de que Emilio mató a su amigo con el que convivía desde hacía más de un mes. Hay que estimar este motivo 2º. CUARTO.- El motivo 3º se basa en el núm. 2º del art. 849 L.E.Cr. Se razona sobre la base de que quedó probado que Emilio padecía un alcoholismo crónico y que, además, se encontraba embriagado cuando mató a su amigo Antonio. El art. 849.2º L.E.Cr constituye una particularidad muy notoria en la tradicional construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia, mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de los arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabría apreciar ese error del tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era de carácter documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas, lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación. Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que puede alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este núm. 2º del art. 849 L.E.Cr obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente. Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE, como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección: A) Por lo dispuesto en el art. 5.4 L.O.P.J, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha autorizado a conocer en la casación de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia. B) Por la doctrina de esta sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º L.E.Cr, a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos. Precisamente, por tratarse de un supuesto concreto de aplicación del principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.8 CE), es por lo que esta sala (sentencia 4.6.99) ha entendido que cabe, en los procesos ante el Tribunal del Jurado, que se alegue en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia correspondiente al amparo del apartado b) del art. 846 bis c) L.E.Cr, lo que constituye en casación el objeto de este art. 849.2º. Pero aquí no nos interesa este problema procesal, al que se refiere la sentencia dictada en este proceso por el T.S.J. de Castilla y León. Nos remitimos al contenido de dicha sentencia de 4.6.99. La particularidad más importante de este núm. 2º del art. 849 L.E.Cr, en estos casos de procesos con jurado, viene determinada por la necesidad de que los hechos probados han de pasar por el filtro del veredicto propuesto por el magistrado presidente en colaboración con el Ministerio Fiscal y los letrados de las partes y elaborado con sus respuestas por el tribunal popular. Quiere esto decir que, para que pueda alegarse en casación un motivo al amparo de esta norma del art. 849.2ª, es preciso que el hecho que, según el criterio de la parte, se encuentra acreditado por un documento (o por una prueba pericial), haya sido propuesto por el letrado correspondiente o por el Ministerio Fiscal y pase a formar parte del objeto del veredicto. Si el jurado rechaza tal hecho por entenderlo no acreditado por la prueba documental (o pericial) y la parte considera que no debió ser así, es entonces cuando puede hacerse uso de este núm. 2º del art. 849. No cabe que en casación el T.S. se pronuncie sobre un hecho sin que antes se haya pronunciado el jurado a través de su veredicto. Aquí sí se pronunció el jurado sobre los dos extremos objeto de este motivo 3º: embriaguez y alcoholismo. En el caso presente fueron dos las preguntas dirigidas al jurado en relación al tema de la embriaguez, unas referidas a la embriaguez total de Emilio (punto 2º del apartado II), otra relativa a una embriaguez sólo parcial por afectar y alterar gravemente su capacidad (punto 2º del apartado IV). Ambas proposiciones fueron rechazadas por unanimidad basándose "en las pruebas de alcoholemia hechas por la Guardia Civil y explicadas por varios facultativos médicos en las que no se contempla un estado de embriaguez total". Tal se dice al rechazarse la mencionada embriaguez total al contestar al mencionado punto 2º del apartado 2º. Luego al referirse al punto 2º del apartado 4º -embriaguez no total- el jurado, explica su decisión diciendo: "ya que la ingesta de alcohol no le afectaba en su capacidad de raciocinio". Y luego, con relación al tema del alcoholismo, se formuló otra pregunta (apartado II, punto 2º) para que el jurado se pronunciara sobre si ese comportamiento de Emilio fue "como consecuencia de su grave adicción a las bebidas alcohólicas". Se rechazó también por unanimidad esta propuesta "ya que no pensamos que la adicción a las bebidas fuera tan grave y la causante de un estado en el inculpado para producir la muerte de una persona". Es decir se reconoce la adicción, aunque no que ésta fuera tan importante que pudiera influir en el hecho homicida. Así las cosas, hemos de entender que carece de posibilidades de aplicación al caso presente este núm. 2º del art. 849 L.E.Cr, pues no hay documento alguno que pudiera acreditar algún hecho contrario al dictamen de los jurados en relación tanto con la embriaguez como con el alcoholismo. Por otro lado, existieron informes orales de los peritos médicos en el juicio oral que sirvieron de base a las respuestas unánimes de carácter negativo con que se pronunció el jurado. En realidad, lo que el recurrente hace en este motivo 3º constituye un examen de los diferentes medios de prueba existentes haciendo resaltar aquello que le interesa en pro de su postura de disminución de su capacidad de culpabilidad, para lo cual no le puede amparar este art. 849.2º L.E.Cr que tiene un contenido muy concreto. Los únicos documentos que cita, los informes del "Centro de Salud Mental A." de Segovia y el de la Asociación de Alcohólicos Rehabilitados de Valladolid (folios 94, 95 y 96 del Tomo I del testimonio remitido por el juzgado a la audiencia), acreditan la condición de adicto al consumo de alcohol, que aquí reivindica el recurrente y que el veredicto del jurado no negó (apartado 4º, punto 4º). Lo que negó es que fuera tan grave que pudiera tener influencia en la capacidad de culpabilidad del acusado respecto de su comportamiento homicida. Esto con relación a la cuestión del alcoholismo. Con referencia a la embriaguez cita el recurrente el informe del médico forense en el juicio oral, que refiere el porcentaje de alcoholemia medido al acusado esa misma madrugada de los hechos (0'60 gramos de alcohol por un litro de sangre), que eleva a un índice de 1,5 ó 1,6 con referencia a la hora en que se produjo el hecho homicida; pero se trata de una declaración verbal, que apreció el jurado que oyó a los peritos y no de un documento (ni de una prueba pericial) que pudiera acreditar esa medida de 1,5 ó 1,6 que ahora reivindica el recurrente. Además, sobre la situación de éste, hubo otras pruebas, también reproducidas en el plenario, sobre la misma cuestión que necesariamente el jurado apreció en su globalidad, apreciación que ahora en casación no podemos criticar. Sólo podemos decir aquí que, ciertamente, en el dictamen del jurado no cabe advertir arbitrariedad alguna al contestar a ninguna de esas tres preguntas relativas a estos temas del alcoholismo y la embriaguez. Rechazamos este motivo 3º.

 

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Emilio, por estimación de su motivo 2º referido a infracción de ley, y en consecuencia anulamos la sentencia que le condenó por delito de asesinato dictada por el Tribunal del Jurado constituido en la Audiencia Provincial de Segovia con fecha treinta y uno de octubre de dos mil y confirmada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en sentencia del ocho de marzo de dos mil uno, declarando de oficio las costas de esta alzada. Comuníquese esa resolución y la que a continuación se dicta al Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió. Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Delgado García.- Juan Saavedra Ruiz.- Perfecto Andrés Ibáñez.- Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.- José Aparicio Calvo-Rubio.

 

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de abril de dos mil dos. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Cuellar 1/99, en Procedimiento del Tribunal del Jurado Rollo 3/99 seguido ante la Audiencia Provincial de Segovia y posterior apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), Rollo de Apelación 1/2001, por delito de asesinato, contra el acusado Emilio, y en cuyas causas se dictaron sentencias con fechas 31 de octubre de 2000 y 8 de marzo de 2001, respectivamente, que han sido casadas y anuladas por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia y Presidencia de D. Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente:

 

ANTECEDENTES

Los de la sentencia del Tribunal del Jurado, incluso su relato de hechos probados.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los de la mencionada sentencia del Tribunal del Jurado, salvo que, por lo razonado en el fundamento de derecho tercero de la anterior sentencia de casación, no existió alevosía, por lo que los hechos ocurridos constituyen un delito de homicidio del art. 138 C.P con la circunstancia agravante de abuso de superioridad, 2ª del art. 22, a castigar con la pena razonada en dicho fundamento de derecho tercero. SEGUNDO.- Los de la sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en lo que no contradigan lo expuesto en la anterior sentencia de casación. TERCERO.- Los demás de la citada sentencia de casación.

 

PARTE DISPOSITIVA

CONDENAMOS a Emilio, como autor de un delito de homicidio con las circunstancias agravante de abuso de superioridad y atenuante de confesión, a la pena de catorce años de prisión con inhabilitación absoluta por el mismo tiempo. Con los demás pronunciamientos de la sentencia del Tribunal del Jurado. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Delgado García.- Juan Saavedra Ruiz.- Perfecto Andrés Ibáñez.- Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.- José Aparicio Calvo-Rubio. PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.