§53. SENTENCIA DEL TRIBUNAL
SUPREMO DE VEINTISÉIS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL UNO
Doctrina: MOMENTOS EN QUE ES POSIBLE
PLANTEAR LA INADECUACIÓN DEL PROCEDIMIENTO CON ARREGLO A LA LEY DEL JURADO.
CONTRA LOS AUTOS RESOLVIENDO CUESTIONES PREVIAS SOLO ES POSIBLE PLANTEAR
RECURSO DE APELACIÓN. NO RECURSO DE CASACIÓN.
Ponente: Julián Sánchez Melgar.
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ANTECEDENTES
DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 32 de los
de Madrid remite testimonio de las Diligencias Previas núm. 5045/97 incoadas
contra Gheorges por delitos de asesinato, hurto y delito del art. 244 párrafo
II del C. Penal, que son recibidas en la Sección 23ª de la Audiencia Provincial
de Madrid con fecha 30 de noviembre de 2000, abriéndose Procedimiento de
Tribunal del Jurado núm. 1/99 Rollo de Sala núm. 7/00 y turnándose con esa misma
fecha al Magistrado-Presidente del mismo que mediante Providencia de fecha 30
de noviembre de 2000 dispone, entre otros extremos, que "Y siendo varios
los hechos que se atribuyen al acusado Gheorges, un delito de asesinato, un
delito de hurto y un delito del art. 244 párrafo II del C. Penal, y no estando
estos dos últimos delitos incluidos dentro del catálogo de delitos que,
conforme al artículo 1 de la Ley Orgánica 5/95, son competencia para el enjuiciamiento
por el Tribunal del Jurado, requiérase a las partes para que, en el término de
cinco días, formulen alegaciones en orden a la adecuación o inadecuación del
procedimiento seguido hasta el momento y, en su caso, órgano competente para su
enjuiciamiento". El tramite de audiencia a las partes se dejó transcurrir
sin contestar, salvo el Ministerio Fiscal que lo hizo en el sentido de
interesar que continuara la tramitación por las normas de la LOTJ. SEGUNDO.-
La Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento
del Tribunal del Jurado núm. 1/99, dictó Auto cuya Parte Dispositiva es la
siguiente: "Acuerdo: La devolución de las actuaciones al Juzgado de
procedencia para que las mismas se acomoden al trámite del Sumario Ordinario,
por cuyo procedimiento deberán continuar hasta el enjuiciamiento de los hechos
por la Audiencia Provincial. Notifíquese la presente resolución a las partes
haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación para ante la
Sala Segunda del Tribunal Supremo, en término de cinco días, a partir de la
última notificación". TERCERO.- Notificada la anterior resolución a
las partes personadas se preparó por la representación legal del acusado
Gheorges recurso de casación por infracción de Ley y de precepto
constitucional, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del
Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y
resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso. CUARTO.-
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado
Gheorges, se basó en los siguientes motivos de casación: 1º.- Infracción de
precepto constitucional contemplado en el art. 24.1 de la CE, en su contenido
de derecho fundamental que prohíbe la indefensión. 2º.- Infracción de precepto
constitucional contemplado en el art. 24.2 de la CE, en su contenido de derecho
fundamental al principio de la legalidad. 3º.- Infracción de precepto
constitucional contemplado en el art. 24. 2 de la CE, en su contenido de
derecho fundamental al juez determinado por la Ley. 4º.- Infracción de Ley al amparo
del art. 849.1º de la L.E.Crim., en base al art. 5.2 c) de la Ley del Jurado. QUINTO.-
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó la inadmisión
del mismo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo
quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno
correspondiera. SEXTO.- Por Providencia de esta Sala de fecha 5 de julio
de 2001 se señala el presente recurso para Vista el día 13 de septiembre de
2001. Por Providencia de fecha 3 de septiembre de 2001, y por necesidades de
servicio, se suspende el señalamiento. SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento
para la Vista, por Providencia de fecha 17 de octubre de 2001, se celebró la
misma el día 15 de noviembre de 2001 con la asistencia del letrado recurrente
que solicita la estimación de su recurso y del Ministerio Fiscal que se
ratifica en su escrito de fecha 24 de abril de 2001 e insiste que no procede
recurso de casación sino de apelación, y en su caso, casación posterior.
PRIMERO.- Es objeto de esta censura casacional el
Auto de 10-1-2001 dictado por el Magistrado-Presidente designado por el turno
correspondiente (Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid), dentro del
procedimiento de la L.O.T.J. 5/1995, por el que se acordó la inadecuación del
procedimiento incoado por el Juzgado instructor que abrió el proceso penal por
Tribunal del Jurado, instaurado en dicha Ley Orgánica, en atención a la entidad
punitiva de los hechos enjuiciados (concurso real de delitos, cuando uno de
ellos no venga atribuido al conocimiento del Jurado), ordenando, de oficio, que
las actuaciones se acomoden al trámite de sumario ordinario, "por cuyo
procedimiento deberán continuar hasta el enjuiciamiento de los hechos por la
Audiencia Provincial". Frente a esta decisión, se concedió por el citado órgano
judicial recurso de casación para ante esta Sala, justificándose esta vía
impugnativa en el octavo de los fundamentos jurídicos del Auto recurrido,
formalizándose esta censura casacional por la defensa del acusado Georghes que,
entre otros apartados, planteó la vulneración del derecho fundamental al juez
ordinario predeterminado por la ley, manteniendo en la vista del recurso de
casación la procedencia del procedimiento judicial por enjuiciamiento a través
del Tribunal del Jurado, conforme dispone el art. 5 de la LOTJ. De la misma
manera, el Ministerio fiscal informó que tal Auto no es susceptible de recurso
directo de casación, siendo precisa la interposición previa del recurso de
apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia
correspondiente, como preceptúa el art. 846 bis) a) de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal. SEGUNDO.- Centrado así el debate, es obvio que la primera
cuestión que debe analizarse es la viabilidad procesal de este recurso
extraordinario de casación, al menos en su vertiente directa respecto a la
decisión del Magistrado-Presidente de la Audiencia Provincial, una vez que ha
sido incoado por el Juzgado de Instrucción el procedimiento penal por Jurado,
conforme a lo previsto en el art. 24 de su Ley reguladora (L.O. 5/1995). En el
caso, no solamente se había incoado tal procedimiento, sino que se había
producido la apertura del juicio oral (art. 33 LOTJ), deduciéndose los
oportunos testimonios para ante la Audiencia Provincial (art. 34) con
emplazamiento a las partes, designándose en sede de enjuiciamiento el oportuno
turno de nombramiento de Magistrado-Presidente (art. 35.2) que dictó la
resolución judicial recurrida. En tal estadio procesal, el art. 36 de la LOTJ
permite a las partes el planteamiento de una serie de cuestiones previas (al
tiempo de personarse ante la sede de enjuiciamiento en la Audiencia
Provincial), una de las cuales, enunciadas por las Ley en su apartado a),
consiste precisamente en objetar las alegaciones oportunas acerca de "la
competencia o inadecuación del procedimiento". De ambos presupuestos
procesales, la cuestión de competencia habrá de entenderse en el sentido de
impugnar la concreta competencia territorial (variante de la declinatoria), o bien
la condición de aforado de alguno de los encausados, que determine el conocimiento
por la Sala de lo Civil y Penal de la correspondiente Comunidad Autónoma; todo
ello sin perjuicio de las precisiones que ya se formularon por esta Sala
Segunda, en Pleno de fecha 27 de noviembre de 1998, con respecto a las
previsiones procesales de los artículos 71.3 y 102.1 de la Constitución
española (Auto de 9 de febrero de 1999) en relación con el Tribunal Supremo. La
inadecuación del procedimiento ha de referirse a la viabilidad procesal del
proceso que instaura la LOTJ, con relación a los demás previstos y definidos en
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, particularmente el sumario ordinario o el
procedimiento penal abreviado (art. 14.3 y 4). Tal cuestión, en consecuencia,
estará ligada a la falta de vinculación de los hechos enjuiciados con el
catálogo que se dispone en el art. 1 de la LOTJ, no siendo constitutivos de
ninguno de ellos, o bien por la existencia de un concurso de delitos (ideal o
real), o la concurrencia de conexidad procesal, que ha de resolverse por las
reglas que se contienen en el art. 5º de la misma. Las partes pueden utilizar
esta vía impugnativa relativa a la corrección del procedimiento previamente, en
el escrito de solicitud de apertura del juicio oral (art. 29.5: "las
partes, cuando entiendan que todos los hechos delictivos objeto de acusación no
son de los que tienen atribuido su enjuiciamiento al Tribunal del Jurado,
instarán en sus respectivos escritos de solicitud de juicio oral la pertinente
adecuación del procedimiento"), y en la celebración de la audiencia
preliminar (art. 31.3: "... se oirá a las partes sobre la procedencia de
la apertura del juicio oral y, en su caso, sobre la competencia del Tribunal
del Jurado para el enjuiciamiento"). Pero también pueden indudablemente
plantear esta cuestión sobre regularidad procesal del procedimiento ante el
Tribunal del Jurado al personarse ante el órgano de enjuiciamiento, como una
cuestión previa del art. 36 de la LOTJ. En tal caso, la tramitación del
incidente se arreglará a lo dispuesto en los artículos 668 a 677 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal (art. 36.2 LOTJ), para los artículos de previo
pronunciamiento (Título II del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Contra la decisión del Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado relativa a
esta cuestión de inadecuación del procedimiento, procede recurso de apelación,
por disponerlo así el art. 676 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y particularmente,
de modo expreso, el art. 846 bis a) de la misma, con el siguiente tenor
literal: "serán también apelables los autos dictados por el
Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que se dicten resolviendo
cuestiones a que se refiere el artículo 36 de la Ley Orgánica del Tribunal del
Jurado, así como en los casos señalados en el artículo 676 de la presente
Ley". El órgano "ad quem" es la Sala de lo Civil y Penal del
Tribunal Superior de Justicia de la correspondiente Comunidad Autónoma, que se
compondrá, para conocer de este recurso, por tres magistrados. La claridad de
esta norma viene reforzada por el Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de
fecha 8 de mayo de 1998, si bien referido a los Autos dictados por las
Audiencias resolutorios de las declinatorias y los que admitan las excepciones 2ª,
3ª y 4ª del art. 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, analizando el art.
676 de la misma, modificado por la LO 5/1995. La Sala acordó que dicho precepto
debe interpretarse en el sentido de que la apelación que en él se contempla es
únicamente admisible en el ámbito competencial que la LO 5/1995 atribuye al
Jurado, y su decisión en este limitado campo corresponde al Tribunal Superior
de Justicia correspondiente. Fuera de ese ámbito procesal, el recurso que
corresponde es el de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a
través de lo dispuesto en el art. 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De
manera que la apelación que instaura ese precepto de la ley procesal penal
(art. 676) lo será cuando el procedimiento abierto sea el del Tribunal del
Jurado (LO 5/1995), y de casación, cuando el procedimiento sea ordinario,
entendido como de conocimiento por la Audiencia Provincial, constituida por
tres magistrados sin la concurrencia del colegio popular. Esta interpretación
viene impuesta por lo determinado en el art. 57.1 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, y es coherente con lo preceptuado en el art. 25 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, calificando la redacción de la norma "sin duda de
un error técnico del legislador", la Sentencia de esta Sala de 6 de julio
de 1998. De modo que abierto el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, la
resolución que dicte el Magistrado-Presidente resolviendo cualquiera de las
cuestiones previstas en el art. 36 de la LO 5/1995, por el procedimiento
diseñado por los artículos 668 a 677 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, será
susceptible de ser recurrida en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal de
la correspondiente Comunidad Autónoma, a través de las normas procesales que se
contienen en los artículos 846 bis a) a bis f) de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal. Resuelto así este tema, debemos hacer también otras consideraciones:
a) Que el Magistrado-Presidente puede, como así lo hizo en este caso,
plantearse de oficio su propia competencia, incluyendo también dentro de dicho
presupuesto procesal, la adecuación del concreto procedimiento para enjuiciar
los hechos delictivos que fueron calificados provisionalmente por las partes
intervinientes, considerando de oficio, como así ocurrió, que el procedimiento
aplicable lo era a través de las normas procesales del sumario ordinario, con
diferente órgano de enjuiciamiento, en el aspecto de su composición cualitativa
(arts. 1, 8 y 19 LECrim. y 9 LOPJ). b) Que bien haya sido objetado el procedimiento
a instancia de parte, bien se deduzca la cuestión de oficio, su naturaleza
procesal será la misma, y correlativamente, el órgano revisor de esta decisión
no pueden ser diferente, procediendo en consecuencia su conocimiento en
apelación por la Sala de lo Civil y Penal de la correspondiente Comunidad
Autónoma. c) Que es cierto que el Tribunal Supremo, como se expone en el Auto
impugnado, ha resuelto cuestiones similares en otras ocasiones, directamente
procedentes de resoluciones judiciales dimanantes de una Audiencia Provincial
sin pasar por el filtro de dicha apelación, pero tales Sentencias se dictaron
en el ámbito del procedimiento del sumario ordinario, cuestionándose la
aplicación del enjuiciamiento a través de las normas de la LOTJ. Tal
desdoblamiento no conculca derecho alguno, pero en todo caso es deseable que,
por una u otra vía, la última decisión sea dictada por esta Sala, creadora de jurisprudencia
(art. 1.6 del Código civil), unificadora de doctrina legal (art. 123.1 CE) y
que garantiza la seguridad jurídica (art. 9.3 CE). En dicha función, este
Tribunal Supremo ha dictado sobre la cuestión de la competencia del Tribunal
del Jurado, en relación con otros procedimientos de competencia de la Audiencia
Provincial en composición ordinaria (art. 14.4, párrafo primero, de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal), al menos las siguientes Sentencias: 25-1-1999,
18-2-1999, 19-7-1999, 29-9-1999, 23-3-2000, 19-4-2000, 5-10-2000, 29-11-2000,
7-12-2000 y 6-2-2001, y el Auto de 14-10-1998; finalmente, ha discutido en
Pleno la interpretación del art. 5 de la LOTJ en sesión de fecha 5 de febrero
de 1999. TERCERO.- Procede, en consecuencia, acogiendo la tesis del
Ministerio fiscal en esta instancia, declarar la inadmisión del recurso de
casación (art. 884.2 LECrim.), lo que en este estadio procesal se traducirá en
la desestimación del recurso interpuesto, pero declarando que la inadmisión de
esta impugnación casacional no supone la pérdida del derecho al recurso de
apelación procedente, por lo que deberá instruirse a las partes del derecho a
interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal de la
correspondiente Comunidad Autónoma, conforme autoriza el art. 846 bis a) de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal y lo ordenado en el art. 248.4 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, junto al art. 2 de la propia Ley Procesal Penal. CUARTO.-
Por razones derivadas del cauce adecuado para la impugnación, deben ser
declaradas de oficio las costas procesales de esta instancia.
Que debemos declarar no haber lugar al
recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional,
interpuesto por la representación legal del acusado Gheorges frente al Auto de
fecha 10 de enero de 2001 de la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid,
declarando el derecho de las partes a la interposición del recurso de apelación
ante la Sala de lo Civil y Penal de la correspondiente Comunidad Autónoma, de
lo que habrán de ser instruidas por el órgano jurisdiccional de instancia, en
los términos previstos en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Asimismo declaramos de oficio las costas ocasionadas en la presente instancia.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia,
con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa,
lo pronunciamos, mandamos y firmamos. José Antonio Martín Pallín.- Julián
Sánchez Melgar.- Eduardo Moner Muñoz. Publicación.- Leída y publicada ha sido
la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez
Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala
Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.