§41. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE DIECIOCHO DE ABRIL DE DOS MIL UNO

 

Doctrina: NO ES POSIBLE INCLUIR EN EL OBJETO DEL VEREDICTO HECHOS NO ALEGADOS POR LAS PARTES AUNQUE SÍ ES POSIBLE AÑADIR DATOS COMPLEMENTARIOS O COLATERALES DEL MISMO.

Ponente: Eduardo Moner Muñoz.

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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Seguido por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Segunda, el procedimiento del Tribunal del Jurado, dimanante de la causa instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Posadas bajo el núm. 1 de 1.997, se dictó sentencia con fecha 13 de octubre de 1.998, que contiene los siguientes Hechos Probados: En función del objeto del veredicto que en su momento se planteó al Jurado, se declaran probados expresamente los siguientes hechos: Por el contrario de lo que se dice en la anterior proposición tal entrevista entre Antonio y Pedro se produjo en dicha caseta, y en el curso de la misma el segundo indicó a Antonio que quería "servicios" haciendo referencia a que actuase como confidente o colaborase con la Guardia Civil en su tarea de investigación del contrabando de tabaco, llamando el primero a su cuñado y quedando para entrevistarse el día siguiente. Todas las gestiones del Pedro eran conocidas y autorizadas por sus superiores (Hecho desfavorable). En todo momento Antonio tuvo conocimiento de que Pedro era Guardia Civil adscrito a un grupo de vigilancia y represión del tráfico de tabaco, conocido por GIFA (Hecho desfavorable). La aludida entrevista entre se produjo en un lugar apartado del campo junto a un camino que cruza la carretera que va de Aldea Quintana a Santaella, donde le esperaba Juan y a donde Antonio trasladó al Guardia Civil en su propio vehículo (Hecho desfavorable). Por el contrario de lo que se dice en la proposición anterior en dicha reunión Pedro insistió en que lo que necesitaba era "servicios" a lo que Juan contestó que servicios no había, pero si todo el dinero que quisieran insinuándole que dijera a su gente que pusieran una cifra y que si le parecía bien medio millón de pesetas para cada uno (Hecho desfavorable). Seguidamente Juan extrajo de su vehículo un sobre que introdujo en el bolsillo de la camisa del Policía sin que éste lo abriera en el acto, limitándose a guardarlo y abriéndolo posteriormente cuando, ya de regreso, había vuelto a Aldea Quintana, comprobando que en el interior de dicho sobre había 100.000 ptas., destruyendo seguidamente dicho sobre (Hecho desfavorable). La aludida entrega de dinero y los previos ofrecimientos a que se hace referencia en la proposición 6ª tenían por motivo lograr que la Guardia Civil dejase de controlar e investigar sus movimientos toda vez que tenía almacenada gran cantidad de tabaco de contrabando que no podía distribuir por impedírselo la vigilancia a que el grupo GIFA lo tenía sometido (Hecho desfavorable). En la misma reunión o entrevista, Juan proporcionó a Pedro un número de teléfono quedando en verse en otra ocasión (Hecho desfavorable). El lunes, día 5, Pedro puso el hecho en conocimiento de sus superiores entregando el dinero recibido decidiendo aquéllos iniciar las oportunas diligencias de investigación dando conocimiento al Juzgado y, previamente al Ministerio Fiscal (Hecho desfavorable). Como consecuencia de dichas investigaciones se acordó celebrar una nueva entrevista entre los cuatro miembros GIFA y los acusados, lo que tuvo lugar a las 20 horas del día 12 de mayo para lo cual Pedro llamó al teléfono que le habían dado procediéndose a la grabación de dicha comunicación telefónica previa autorización judicial, produciéndose otra segunda llamada no autorizada (Hecho desfavorable). Concertada tal entrevista acudieron a ella los Policías y Juan llegando después el otro acusado y Manuel sin que en la misma se hablase de dinero ni se hiciese oferta alguna por lo que los Guardias Civiles, al no ver logrados sus propósitos, desistieron de seguir la conversación y se marcharon, siendo detenidos seguidamente por otros compañeros (Hecho favorable). SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Que debo absolver y absuelvo al acusado Antonio del delito objeto de la acusación contra él formulada, declarando de oficio la mitad de las costas procesales. Que debo condenar y condeno al también acusado Juan, como autor responsable de un delito de cohecho ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y asimismo a la multa de trescientas mil pesetas así como al pago de la mitad de las costas procesales, decretándose el comiso de la cantidad intervenida. La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que podrá interponerse dentro de los diez días siguientes a la notificación de la presente sentencia. Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el acusado Juan, dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con fecha 21 de enero de 1.999, cuya Parte Dispositiva es la siguiente: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Fernanda Peralbo Alvarez de los Corrales, en representación del condenado Juan, contra la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, con fecha trece de octubre de mil novecientos noventa y ocho, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Córdoba, cuyo fallo figura literalmente en el cuarto antecedente de hecho de esta resolución, debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes la referida sentencia, declarándose de oficio las costas causadas en la presente apelación. Notifíquese la presente sentencia a las partes, incluso a las que no habiéndolo sido en esta Apelación lo fueron en la instancia, instruyendo a todas ellas que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y lo Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto. TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el acusado Juan, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. CUARTO.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Juan, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, autorizado por el art. 5.4 de la L.O.P.J. por haber incidido la sentencia recurrida en infracción del art. 24.1 C.E., vulnerando el principio acusatorio, al ser introducido en el Auto de determinación del objeto del veredicto y luego en la sentencia, un hecho nuevo no contenido en el escrito acusatorio único, el formulado por el Ministerio Fiscal. Segundo.- También se articula al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., denunciando la violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de igualdad de las partes en el proceso, ya que al proponer el objeto del veredicto el Magistrado-Presidente, respecto a un extremo importante, recogió sólo la versión acusadora y no la alternativa que preconizaba esta defensa. Tercero.- Igualmente por la vía del art. 5.4 L.O.P.J. se aduce infracción del art. 18.3 C.E. que protege el secreto de las comunicaciones, cometida al practicarse una intervención telefónica sin la debida autorización judicial. QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó sus tres motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera. SEXTO.- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 5 de abril de 2.001, se dio cuenta de la sustitución del Excmo. Sr. Conde-Pumpido por el Excmo. Sr. Andrés Ibáñez, no objetando nada al respecto el Letrado recurrente D. Juan Cabello del Moral, en defensa del acusado Juan, que mantuvo su recurso, y con la también presencia del Ministerio Fiscal que impugnó el mismo.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el inicial motivo de impugnación, se alega la infracción del principio acusatorio, al ser introducido en el Auto de determinación del objeto del veredicto y luego en la sentencia, un hecho nuevo no contenido en el escrito acusatorio único formulado por el Ministerio Fiscal, que fue propuesto en noveno lugar. Añade que el nuevo dato aludido tiene transcendencia desde la óptica jurídico-penal, porque al completar los hechos de la imputación permite el enmarque concreto de la conducta del recurrente en el tipo penal señalado por el Ministerio Fiscal sin suficiente base fáctica, lo que debería haber llevado al juzgado (por el "indubio pro reo"), a estimar que la conducta pretendida por el acusado con su dádiva era la menos gravosa del artículo 420 del Código Penal. El tema que se suscita en el motivo es idéntico al que ya fue propuesto en el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado y rechazado en la sentencia de apelación con argumentos que se consideran acertados y por ello deben ser acogidos. Como afirma la sentencia de apelación la frase introducida en el objeto del veredicto no lo ha sido de manera sorpresiva y sin haber sido tema de debate en el juicio el hecho que en ella se relata, pues basta examinar el acta del juicio oral para comprobar que el testigo Guardia Civil, Pedro, después de manifestar que desde el año 1997 "comenzó a formar parte del Grupo GIFA que investiga delitos de droga y contrabando", y tras hacer otras manifestaciones relativas a los contactos habidos con los acusados, dijo que "había oído que Juan tenía un montón de cajetillas retenidas y que no podía distribuir". Y en el mismo sentido, el testigo, también Guardia Civil, Carlos, que asimismo formaba parte del Grupo GIFA, expresó en el juicio oral que "es cierto que Juan y su banda querían corromper al Grupo GIFA, porque tenían un montón de tabaco al que no podían dar salida y por un importe de 225.000.000 ptas.". De manera que este hecho, aducido por los testigos en el acto del plenario fue conocido por la Defensa y pudo ser objeto de contradicción, de modo que su incorporación al objeto del veredicto no lo fue de manera sorpresiva y con desconocimiento de la Defensa al efecto de poder rebatirlo. Es cierto que, como se dice en la sentencia de esta Sala de 28 abril 1998, no es posible incluir en el objeto del veredicto hechos no alegados por las partes según el artículo 52 de la Ley del Tribunal del Jurado, pero aparte de lo expresado con anterioridad, el hecho cuestionado no puede entenderse como uno enteramente nuevo, sino como una matización o complemento del que era ya objeto de acusación por el Ministerio Fiscal. En efecto, en la calificación del Ministerio Fiscal se expresa que "El grupo de investigación fiscal y antidrogas (GIFA), viene investigando desde 1996 a Juan y a su cuñado Antonio como presuntos integrantes de una organización dedicada al contrabando de tabaco", y más adelante también se decía que "el día 13 de mayo en el pasaje descrito se reunieron los acusados con cuatro miembros de la Guardia Civil, con la finalidad de determinar si existía el mismo ánimo de corromper y comprar al grupo y, dado que en esta ocasión las conversaciones no conducían a ninguna parte, procedieron a la detención de los mismos". Como anteriormente se consignaba en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal que por parte del acusado Juan se dijo al Guardia Civil Pedro, con claro ánimo de corromper "aquí servicios no hay, aquí hay dinero todo el que queráis, así que me ponéis una cifra y lo que queráis; tú le dices a tu gente que si le parece bien medio millón de pesetas para cada uno", y seguidamente por dicho acusado se introdujo un sobre en el bolsillo de la camisa del mencionado agente que luego resultó contener 100.000 ptas., en metálico, ha de estimarse que el hecho objeto de acusación era el de intentar "comprar" a miembros de la Guardia Civil, y únicamente se pude comprar aquello que la otra parte puede vender, que en este caso no era sino una actitud de abstención en la persecución del delito, delito que no podía ser otro sino el relativo al contrabando de tabaco, y no ya tan solo por las funciones que tenía el Guardia Civil, en cuanto integrante de un grupo GIFA, sino también porque el relato del Ministerio Fiscal comienza diciendo que desde 1996, se venía investigando al recurrente y a su cuñado como presuntos integrantes de una organización dedicada al contrabando de tabaco. Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, sentencias de 15 marzo 1997 y 12 abril 1999, entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas), pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, o por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiera con suficiente claridad (Sentencia 4 marzo 1999). Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, ha de estimarse que la expresión del objeto del veredicto que se cuestiona como novedosa, no supone sino un dato complementario o colateral en el relato, que lo ilustra, que es consecuencia de la pertinente prueba practicada en el plenario, y que no implica alteración de la calificación jurídica inicial de la acusación pública. Los hechos que relata el Ministerio Fiscal en el escrito de acusación, los consideraba constitutivos de un delito de cohecho del artículo 423.1 en relación con el 419 del Código Penal vigente. La referencia a este último precepto se hacía en razón a que con la dádiva o presente del recurrente se pretendía que por los miembros de la Guardia Civil se realizase una determinada actuación constitutiva de delito, que no podría ser otra que la descrita en el artículo 408 del Código Penal ("la autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables"), que es por lo que se le condena al recurrente en la sentencia de instancia. Por último, en el acta de audiencia a las partes sobre el objeto del veredicto, se comprueba que habiéndose opuesto el Ministerio Fiscal a que el extremo fáctico que se cuestiona en el motivo se incluyese en el hecho número nueve, por las razones que allí se expresaban, sin embargo la propia Defensa del recurrente se opuso a la modificación del contenido de dicho ordinal, lo que significaba que no se trataba de un hecho nuevo sino que había sido conocido y debatido en el plenario, y que su inclusión no le ocasionaba indefensión. En consecuencia, el motivo debe rechazarse. SEGUNDO.- Apoyado también en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el correlativo motivo, se denuncia la violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de igualdad de las partes en el proceso, ya que al proponer el objeto del veredicto el Magistrado-Presidente, respecto a un extremo importante, recogió sólo la versión acusadora y no la alternativa preconizada por la defensa. El recurrente afirma que se propuso al Jurado que deliberara y decidiera sobre si estaba acreditado que la entrevista entre el condenado y el Guardia Civil en la que aquél le hizo entrega del dinero, se mantuvo en un camino apartado y oculto entre olivares que era lo sostenido por la acusación y, sin embargo, no se sometió a la consideración del Jurado lo afirmado por las defensas, esto es, que tal contacto se realizó en un campo de tiro público. Es cierto que el artículo 52 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado establece que concluido el juicio oral "el Magistrado-Presidente procederá a someter al Jurado por escrito el objeto del veredicto, conforme a las siguientes reglas: a) Narrará en párrafos separados y numerados los hechos alegados por las partes...". Pero también establece el artículo 53.1 de aquella Ley orgánica que "antes de entregar a los jurados el escrito con el objeto del veredicto, el Magistrado-Presidente oirá a las partes, que podrán solicitar las inclusiones o exclusiones que estimen pertinentes, diciendo aquél de plano lo que corresponda". Y si se consulta el acta correspondiente se puede comprobar que la proposición 4º que es a la que se refiere esta cuestión, fue redactada en principio por el Magistrado-presidente en los siguientes términos: "La aludida entrevista se produjo en un lugar apartado del campo junto a la carretera que va de Los Algarves a Santaella, donde le esperaba Juan y a donde Antonio trasladó al Guardia Civil en su propio coche". Y en el acta consta que "en la 4ª, la Defensa propone añadir "a junto" lo siguiente: "...a un camino que cruza la carretera de Aldea Quintana a Santaella", por lo que se modifica el contenido de aquella proposición 4ª por el Magistrado-Presidente, quedando redactada en los siguientes términos: "La aludida entrevista se produjo en un lugar apartado del campo junto a un camino que cruza la carretera que va de Aldea Quintana a Santaella, donde le esperaba Juan y adonde Antonio trasladó al Guardia Civil en su propio vehículo". Por tanto, en este punto, el objeto del veredicto quedó redactado precisamente de acuerdo con la propuesta de la defensa, sin que por ella se alegara nada relativo a que el contacto se realizó en un campo de tiro público. Si por aquella se hubiera pretendido hacer constar esa otra alternativa, hubiera podido aprovechar el trámite del artículo 53 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, para solicitar su inclusión, y en el caso de ser rechazada, formular la oportuna protesta a los efectos del recurso, según establece el número 2º del artículo mencionado. Nada de ese se hizo, lo que denota que consentía su exclusión, bien por no considerar esencial este punto o por no estimarlo suficientemente probado. Tampoco se alcanza la trascendencia de recoger el matiz de que el contacto se había realizado en un campo de tiro público cuando como expresa la sentencia recurrida un "campo de tiro" puede ser un sitio tan alejado como cualquier otro, dependiendo de la circunstancia. El motivo debe desestimarse. TERCERO.- Por igual vía que los anteriores, en el tercer motivo, se alega infracción del artículo 18.3 de nuestra Constitución, que protege el secreto de las comunicaciones. Afirma el recurrente que la denuncia se refiere a la segunda de las conversaciones grabadas, mantenida en teléfono distinto del consignado en el Auto de Juez de Instrucción dictado al efecto. Y añade que en el curso de dicha segunda comunicación se pronunció la frase "que no se tragaba" en la que se ha basado el Jurado, según expresamente dice en su veredicto, en cuya motivación se señalan de los datos determinantes: el lugar apartado de la cita, y la frase aludida pronunciada en la conversación telefónica indebidamente intervenida. Se trata, pues, de una prueba que ha sido tenida en cuenta por el Jurado y que no debía ponderarse puesto que derivaba de una intervención telefónica carente de la debida autorización judicial. El artículo 54.3 de la Ley del Jurado previene que el Magistrado-Presidente advierta al Jurado que "no atiendan a aquellos medios probatorios cuya ilicitud o nulidad hubiese sido declarado por él", lo que en este caso no se ha producido por lo que la prueba derivada de aquella intervención telefónica ha podido ser valorada por el Jurado. Pero, en la sentencia, del citado Magistrado, se sostenía la licitud de tal prueba argumentando que aunque esa segunda llamada no estaba autorizada específicamente, estaba amparada por la inicial autorización judicial. Y ello porque aunque autorizada la grabación de la llamada telefónica a un determinado número facilitado por el recurrente a fin de que la Guardia Civil conectase con él, y producida dicha llamada, la secretaria le facilitó otro número que correspondía al teléfono móvil del acusado, y se efectuó y grabó una nueva llamada a dicho número, estimando la sentencia que si el objeto de la autorización juridial es proteger el secreto de las comunicaciones telefónicas, tal bien jurídico quedaba incólume aunque la llamada se efectuase a un número de teléfono distinto, pero del mismo usuario. Aunque no se comparta tal postura, lo cierto es que como razona la sentencia recurrida la prueba derivada de tal intervención telefónica es como si no hubiera existido, pues los hechos por los que se condena, esto es, los intentos de "compra" a la Guardia Civil. para lo que tiene lugar una actividad de contacto entre los acusados y agentes de aquella, se producen con anterioridad a aquella llamada. Por lo tanto, prescindiendo de la misma, queda actividad probatoria suficiente para que de ella pudiera obtener el Jurado la convicción sobre la realidad de los hechos objeto del veredicto. Así, examinando el acta del juicio oral, se constata la existencia de la suficiente actividad probatoria para considerar razonable la conclusión del Jurado, pues se centró en las declaraciones de los acusados, de los agentes que intervinieron, la constancia del dinero y los propios datos resultantes de la primera intervención telefónica. El motivo es improsperable.

 

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley interpuesto por Juan, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto, por el anteriormente mencionado, contra la sentencia de fecha trece de octubre de mil novecientos noventa y ocho del Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Córdoba -Sección 2ª-, en causa seguida contra Juan, por un delito de cohecho, con expresa condena, al recurrente, de las costas procesales. Notifíquese esta resolución al recurrente, al Ministerio Fiscal, y al Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, a los efectos legales oportunos, y con devolución de la causa, interesando acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. José Antonio Marañón Chávarri.- Perfecto Andrés Ibáñez.- Eduardo Móner Muñoz. PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.