§1. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE DOCE DE MARZO
DE DOS MIL
Doctrina: LA PRÓRROGA DEL PODER TESTATORIO SE HALLA ADMITIDA
LEGALMENTE POR SER UNA CONSTUMBRE PRAETER LEGEM POR LO QUE DE
CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 281.2. LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL QUIEN ALEGA SU
APLICACIÓN ANTE LOS ÓRGANOS JUDICIALES DEBE PROBAR SU EXISTENCIA, CONTENIDO Y
ALCANCE.
Ponente: Román García Varela.
* * *
PRIMERO.- 1º.- El Procurador D. Carlos Muniategui Landa, en nombre y representación
de Dª Tiburcia, interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor
cuantía, turnada al Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gernika-Lumo,
contra Dª Mª Concepción, D. Fernando, Dª Begoña, Dª Teófila y la herencia
yacente de D. Ángel, y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que
consideró de aplicación, suplicó al Juzgado: "Dicte sentencia por la que
se declare: A).- Que el poder testatorio o comisario conferido por D. Tiburcio,
en favor de su esposa Dª Teófila, en escritura de capitulaciones matrimoniales,
de fecha 28 de septiembre de 1925 otorgada ante el Notario de Gernika y Lumo,
D. Carlos Herrán y Torriente, bajo el número 296 de su protocolo, quedó
caducado el 29 de junio de 1959, al cumplirse un año y un día a partir de la
fecha en que el menor de los hijos del matrimonio, D. Fernando, cumplió la
mayoría de edad, por lo que a partir de dicho día la demandada Dª Teófila no
pudo ordenar disposición alguna en nombre de su citado esposo D. Tiburcio. B).-
Que, consecuentemente con ello, es nula la disposición que hizo Dª Teófila, en
favor de sus hijos Dª María Concepción y D. Fernando, en escritura de donación
de fecha 5 de julio de 1966 otorgada ante el Notario de Gernika y Lumo, D.
Javier de Obieta y Chalbaud, bajo el número 490 de su protocolo, en cuanto
disponía como comisaria foral y en uso del poder testatorio caducado, de su
finado marido, de la mitad de los bienes relacionados y descritos en dicha escritura
de donación. C) Que asimismo, es nulo el testamento abierto otorgado por Dª
Teófila, con fecha 5 de julio de 1986, ante el Notario de Gernika y Lumo, D.
Javier de Obieta y Chalbaud, bajo el número 491 de su protocolo, en cuanto lo
otorga como comisaria foral de su esposo D. Tiburcio y en uso del poder
testatorio caducado y extinguido a que se ha hecho referencia en el pedimento
A), así como nulas, caso de haberlas realizado, todas las operaciones y
negocios jurídicos llevados a cabo por la demandada Dª María Concepción,
encaminadas a la adjudicación de la herencia de D. Tiburcio, en base al citado
testamento nulo. D) Que, en consonancia con lo anterior, procede declarar la
nulidad y cancelación de las inscripciones a que dio lugar la escritura de
donación de fecha 5 de julio de 1966 otorgada ante el Notario de Gernica y
Lumo, D. Javier de Obieta y Chalbaud, bajo el número 490 de su protocolo, en el
Registro de la Propiedad de Gernica y Lumo y su Partido en cuanto a lo que se
refiere a la mitad indivisa de los bienes relacionados en dicha escritura, que
constituyen la herencia de D. Tiburcio. Así como la nulidad de las
inscripciones causadas por las operaciones y negocios jurídicos llevados a cabo
por la demandada Dª María Concepción, si los hubiera, en cumplimiento del
testamento nulo a que se ha hecho referencia precedentemente. E) Que, tanto mi
mandante Dª Tiburcia, como los demandados D. Fernando y Dª María Concepción,
procede sean declarados herederos "ab intestato" del referido D.
Tiburcio, por terceras e iguales partes, en cuanto a la mitad indivisa de los
bienes que, por comunicación foral constituyen la herencia de dicho causante,
sin perjuicio, en su caso, de la cuota viudal usufructuaria de la viuda y sin
perjuicio también de que si apareciera otro bien de la herencia, se guarde en
relación a él, la misma disposición. F) Que la demandada Dª Teófila viene
obligada a aportar a la masa hereditaria de D. Tiburcio, los frutos,
rendimientos, intereses y cualquier otro producto que tales bienes de su
herencia hubieran producido a partir del día 26 de febrero de 1943 en que falleció
el causante, hasta el día 5 de julio de 1966 en que causó donación de tales
bienes, haciendo uso del poder testatorio caducado. G) Que los demandados D. Fernando y Dª María Concepción, vienen
obligados a aportar a la masa hereditaria de D. Tiburcio, los frutos, rendimientos,
intereses y cualquier otro producto que hubieran producido la mitad indivisa de
los bienes a ellos donados, en la escritura pública de fecha 5 de julio de
1966, otorgada ante el Notario de Gernika y Lumo, D. Javier de Obieta y
Chalbaud, bajo el número 490 de su protocolo, sin perjuicio de los que a ellos
les corresponde en la masa que se forme como consecuencia de ser herederos de
una tercera parte de dicha mitad indivisa. Y, se condene a los demandados a
estar y pasar por las precedentes declaraciones y a otorgar las escrituras
precisas para que cumplan los términos de las declaraciones pertinentes, con lo
demás que sea procedente e inherente en derecho, de las expresadas
declaraciones, así como al pago de las costas del proceso". 2º.- Admitida
a trámite la demanda y emplazados los demandados, el Procurador D. José Luis
Urrutia Aguirre, en nombre y representación de Dª María Concepción, la contestó
mediante escrito, de fecha 29 de octubre de 1992, oponiéndose a la misma, y,
suplicando al Juzgado: "(...) Dictar sentencia en su día desestimando en
todas sus partes la demanda y absolviendo de ella a los demandados, con expresa
imposición de las costas del procedimiento a la actora". 3º.- En las
referidas actuaciones, el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gernika-Lumo
dictó providencia, de fecha 7 de noviembre de 1995, que dice literalmente:
"Dada cuenta; por presentado el anterior escrito, por el Procurador Sr.
Urrutia, se le tiene por personado y parte en la representación de Dª María
Concepción y, habiendo presentado dicha contestación fuera del plazo de los
veinte días concedido al efecto, no ha lugar a su admisión y devuélvase la
misma por el conducto de su recibo, quedando testimonio suficiente en los autos.
Vista la comparecencia de fecha 5-11-92, se tiene por allanado a D. Fernando a
la demanda formulada de contrario". 3º.- Recibido el pleito a prueba se
practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las
pruebas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de
pruebas en sus respectivos escritos. La Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado
de Primera Instancia número 1 de Gernika-Lumo, dictó sentencia con fecha 3 de
mayo de 1.994, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo desestimar
y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Carlos Muniategui
Landa, en nombre y representación de Dª Tiburcia, y en su consecuencia, absuelvo
a los demandados Dª Mª Concepción y D. Fernando, Dª Begoña, Dª Teófila y la
herencia yacente de D. Ángel de las pretensiones deducidas en su contra. Todo
ello con imposición de costas a la parte actora". 4º.- Apelada la
sentencia de primera instancia por la representación procesal de la parte actora,
y, sustanciada la alzada, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia,
dictó sentencia con fecha 25 de enero de 1.996 , cuya parte dispositiva dice
literalmente: "Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por
Dª Tiburcia contra la sentencia dictada con fecha 3 de mayo de 1994 por el
Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gernika en autos de juicio de menor
cuantía 10/92 debemos confirmar como confirmamos dicha resolución con
imposición de las costas de esta alzada al apelante." SEGUNDO.- El
Procurador D. Rodolfo González García, en nombre y representación de Dª
Tiburcia, interpuso, en fecha 7 de noviembre de 1996, recurso de casación
contra la sentencia de la Audiencia, por el siguiente motivo: Único.- Al amparo
del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los
artículos 9.3 y 149.1 apdo.8) de la Constitución Española, en relación con el
artículo 9.3 de la misma, y, suplicó a la Sala: "(...) Dictar sentencia
dando lugar al mismo y casando la resolución recurrida, con los
pronunciamientos que correspondan en derecho y la devolución del depósito
constituido para esta parte en su condición de recurrente". TERCERO.- Admitido
el recurso y evacuado el trámite de instrucción, la Procuradora Dª Mª Pilar de
los Santos Holgado, en nombre y representación de Dª Mª Concepción, lo impugnó
mediante escrito, de fecha 3 de septiembre de 1997, suplicando a la Sala:
"Tenga por presentado este escrito y por impugnado en tiempo y forma el
recurso de casación interpuesto por la representación de Dª Tiburcia, dictando
en su día sentencia declarando no haber lugar al mismo e imponiéndole las
costas causadas". CUARTO.- No habiendo solicitado todas las partes
celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 18 de febrero de
2002, en que tuvo lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Román
García Varela.
PRIMERO.- Son antecedentes necesarios para la resolución
de este recurso de casación los siguientes: 1º.- En 3 de octubre de 1925, D.
Tiburcio y Dª Teófila contrajeron matrimonio canónico. 2º.- D. Tiburcio,
natural de Ereño y vecino de Ibarrangelua, falleció el día 26 de febrero de
1943 en esta última localidad, y tuvo tres hijos de sus únicas nupcias con su
citada esposa, llamados Dª Tiburcia, Dª María Concepción y D. Fernando. 3º.- A
su fallecimiento, D. Tiburcio dejó, como única disposición de última voluntad,
el poder testatorio o comisario que el finado y su esposa se confirieron
recíprocamente en la escritura de sus capitulaciones matrimoniales, otorgada el
28 de septiembre de 1925, ante el Notario de la villa de Gernika y Lumo, D.
Carlos Herrán Torrente, bajo el número 296 de su protocolo, en la que "se
confirieron mutua y recíprocamente,
poder testatorio para que una vez disuelto el matrimonio, el que de ellos
sobreviva, disponga con entera libertad por actos "inter vivos" o
"mortis causa", de todos lo bienes del premuerto, entre los hijos y
descendientes del mismo, haciendo al efecto las donaciones, legados,
instituciones de herederos y exclusiones y apartamientos que tuviere por
conveniente, aun fuera del término legal, que prorrogan indefinidamente".
4º.- El 5 de julio de 1955, Dª Teófila otorgó dos escrituras ante el Notario de
Gernika y Lumo, D. Javier de Obieta y Chalbaud, bajo los números 490 y 491, la
primera de comunicación foral y donaciones, y la segunda consistente en un
testamento en base al poder testatorio. 5º.- Por la primera de las escrituras
citadas, la viuda Dª Teófila se adjudicó, por comunicación foral, las fincas
que en ella se relacionan y describen, y, después, por sí y como comunicación
foral de su difunto marido, donó la finca llamada "T." a su hijo D.
Fernando y el resto de las fincas a su hija Dª María Concepción, casada con D.
Ángel; y por la segunda, también como comisaria foral de su finado esposo,
instituyó única y universal heredera de todos los bienes del causante a su hija
Dª María Concepción, con exclusión de los demás descendientes. 6º.- D. Fernando
mediante escritura pública otorgada el 5 de julio de 1966 ante el Notario de la
villa de Gernika y Lumo, D. Javier de Obieta y Chalbaud, renunció a favor de su
madre a todos los derechos hereditarios en la herencia de su padre por el
precio de 3.000 pesetas. 7º.- Dª Teófila, hasta el momento de su fallecimiento,
acaecido durante la tramitación del proceso que después se dirá, convivió y fue
asistida por su hija Dª María Concepción. 8º.- Dª Tiburcia demandó por los
trámites del juicio declarativo de menor cuantía a Dª María Concepción, D.
Fernando, que se allanó a la demanda, Dª Begoña, esposa del anterior, Dª
Teófila y la herencia yacente de D. Ángel, e interesó las peticiones que se
detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia. Conformes las
partes en que la legislación aplicable a la sucesión de D. Tiburcio, dada su
consideración de vizcaíno aforado, es el Fuero Nuevo de Bizkaia de 1526 ,
puesto que la sucesión por causa de muerte se rige por la Ley nacional del
causante en el momento de su fallecimiento (artículo 9.8 del Código Civil), la
cuestión litigiosa se centra en el plazo en que el poder testatorio puede ser
utilizado por el comisario, y así, mientras que la actora sostiene que el 5 de
julio de 1966, cuando Dª Teófila hizo uso del mismo, estaba caducado, pues su
hijo menor ya tenía 27 años cumplidos, y, por consiguiente, había transcurrido
el plazo legal establecido por la Ley 3ª del Título XXI de dicho Fuero , que se
circunscribe al tiempo en que los hijos o sucesores fueran menores de edad y si
son mayores de edad al término de un año y un día, la parte adversa difiere de
esa posición y sostiene la validez del referido poder testatorio. El Juzgado
rechazó la demanda y su sentencia fue confirmada en grado de apelación por la
de la Audiencia. Dª Tiburcia ha interpuesto recurso de casación contra la
sentencia de la Audiencia. SEGUNDO.- El único motivo del recurso -al
amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de
los artículos 9.3 y 149.1, apartado 8º, en relación con el artículo 9.3, todos
de la Constitución, por cuanto que, según denuncia, la sentencia impugnada
sustenta la repulsa del recurso de apelación formulado contra la sentencia del
Juzgado, con la exclusiva argumentación de que, sin perjuicio de las reiteradas
sentencias dictadas por el Tribunal Supremo sobre la materia objeto de este
litigio, de las cuales se desprende que la expresión recogida en la Ley Tercera
del Título XXI del Fuero Nuevo de Bizkaia de 1526 es clara y determinante
respecto a la exclusión de una prórroga al plazo del ejercicio del poder
testatorio, y que lo reseñado en dicha Ley no puede tener una interpretación
extensiva que quede a criterio del comisario o titular de dicho poder, cuya
respuesta es idéntica a la del Juzgado y se concreta en el hecho de que la
validez de la prórroga se haya avalada por una costumbre cada vez mas vigorosa,
con lo que se plantea la existencia de una costumbre "contra legem",
que está explícitamente rechazada por el artículo 1.3 del Código Civil- se
desestima por las razones que se dicen seguidamente. Dada la concreción del
motivo, sólo cabe examinar si la sentencia recurrida conculca los preceptos invocados
de la CE, y con mención al artículo 149.1, apartado 8, la recurrente no expresa
en que concepto ha sido vulnerado en la instancia, ni se comprende en esta sede
como se pudo quebrantar una norma constitucional cuya finalidad es la de
establecer la competencia exclusiva del Estado sobre la legislación civil, sin
perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas
de los derechos civiles, forales y especiales, allí donde existan; y respecto
al artículo 9.3, la recurrente se refiere genéricamente a los principios constitucionales
de legalidad, jerarquía normativa y seguridad jurídica, y se ciñe en su exposición
a la argumentación de que existe una Ley aplicable para el supuesto del
litigio, cual es el Fuero Nuevo de Bizkaia de 1526, y, singularmente, su Ley Tercera
del Título XXI , de modo que, reseñado en dicho texto lo procedente, la
admisión de una costumbre que altere la disposición legal, la convierte en
"contra legem", rechazada de plano en el artículo 1.3 del Código
Civil. El principio de jerarquía normativa proclama la presencia de una subordinación
entre las normas jurídicas, de la que se deduce el mayor rango de eficacia y
aplicación que poseen, y su efecto jurídico se fija en el artículo 1.2 del
Código Civil, a cuyo tenor "carecerán de validez las disposiciones que
contradigan otras de rango superior"; por otra parte, el apartado 1 de este
precepto dispone que "las fuentes del ordenamiento jurídico español son la
ley, la costumbre y los principios generales del derecho", y su apartado 3
establece que "la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable,
siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte
probada". La costumbre es mencionada en el Código Civil como segunda
fuente de derecho, y tiene como notas características las de que se trata de
una fuente independiente, pues nace y se desarrolla al margen de la ley;
subsidiaria, ya que cumple una función supletoria de la norma jurídica
positiva; y secundaria, en cuanto no rige para ella la máxima "iura novit
curia" y quién alega su aplicación ante los órganos judiciales deberá
probar su existencia, contenido y alcance, lo que no será necesario "si
las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no
afectasen al orden público" (artículo 281.2 de la Ley 1/2000, de 7 de
enero, de Enjuiciamiento Civil). La sentencia recurrida argumenta literalmente
que "la interpretación que se concierne en las Leyes del llamado Fuero
Nuevo , así como la Compilación posterior del año 1959 , deberá realizarse a la
entrada en vigor de la Constitución del año 1978, de conformidad con los
parámetros y espíritu que en la misma se inspiran en relación a respetar las
costumbres y rasgos propios de los territorios históricos que en aquella se
reconocen; conforme a la misma, tanto es Ley la escrita como la costumbre otorgándole
a ésta fuerza vinculante, incardinándose dentro de este derecho consuetudinario
como de gran arraigo la prórroga del poder testatorio, lo cual traía su
fundamento del carácter que "alkar poderoso" se le otorgaba al cónyuge
que se le concedía tal poder; era la salvaguarda de la continuación de los
bienes de la familia que se encontraban en manos de tal cónyuge; e, igualmente,
explica que esta misma interpretación es confirmada por el Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Autónoma, que ostenta la competencia en materia de
casación foral, y crea jurisprudencia en dicho campo, y, como ejemplo y
plasmación del acogimiento de esta línea jurisprudencial, el artículo 44 de la
Ley 3/1992, sobre Derecho Civil y Foral del País Vasco, dispone que si se
otorga poder al esposo, el plazo de éste será indefinido o por los años que
viviere, lo que supone la ratificación expresa del arraigo que en este espacio
se venía aceptando por los habitantes del lugar y a plasmar de forma escrita el
espíritu que la doctrina invocaba contra la doctrina jurisprudencial que el
Tribunal Supremo declaraba anteriormente. Así como el Fuero Viejo no señalaba
plazo alguno respecto al ciclo temporal en que ha de usarse el poder
testatorio, el Fuero Nuevo de 1526 estableció como tal el tiempo en que los
hijos o sucesores fueran menores de edad y si son mayores de edad al término de
un año y un día; sin embargo, la costumbre de prorrogar el poder testatorio
tiene sin duda gran arraigo en Bizkaia, hasta el punto de que la Ley 3/1992, de
1 de julio, sobre Derecho Civil y Foral del País Vasco la ha acogido en su
artículo 44, al establecer que "el comitente podrá señalar plazo para el
ejercicio del poder testatorio; si el comisario fuese el cónyuge, el poder
podrá serle conferido por plazo indefinido o por los años que viviese",
con la precisión, en su Exposición de
Motivos, de que la institución de "alkar poderoso" o poder
testatorio, dada la tradición constante del pueblo vizcaíno de consignarla en
la casi totalidad de sus capitulaciones matrimoniales, se considera como una de
las piezas mas importantes de este Derecho Foral, que permite crear un fuerte
derecho de viudedad y atender a una adecuada organización de la familia, por lo
que el plazo de ejercicio del poder se regula con la amplitud característica
con que siempre se ha utilizado frente a decisiones autoritarias que lo
constriñen. Aunque la Disposición Transitoria segunda de la Ley 3/1992 dispone
que la misma es de aplicación retroactiva a los poderes testatorios otorgados
con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, con evidencia la retroactividad
ha de referirse a aquellos que hayan de ser utilizados a partir de la entrada
en vigor de la misma, pero no a los extinguidos con anterioridad, como ocurre
con el del caso del debate, porque la retroactividad legal se proyecta
plenamente sobre las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad, pero no a
las consecuencias ya consumadas (STS de 20 de abril de 1991 ). Procede la determinación
de que clase de costumbre ha sido aplicada en la sentencia recurrida a partir
de la distinción doctrinal entre las que son contrarias a la ley ("contra
legem"), las que se limitan a interpretar de un modo determinado una
disposición legal o costumbre conforme con la ley ("secundum legem")
y las que regulan situaciones sobre las cuales no existe ley alguna
("extra legem" o "praeter legem"). La controversia no se
refiere a la regulación del plazo del poder testatorio en el Fuero Nuevo , sino
a su prórroga; el Fuero Viejo no establecía término alguno para el uso de este
instrumento, pero el Fuero Nuevo, por influencia de las Leyes de Toro ,
formalizó el que antes se dijo. La costumbre de que se trata fue generada
posiblemente por efecto de las reminiscencias de la anterior regulación permisiva,
y así llegó a los tiempos actuales; al respecto es clarificador lo antes apuntado
de la Exposición de Motivos de la Ley 3/1992 sobre la ordenación actual de
"alkar poderoso" en esta materia. Con indicación a la prórroga, esta
Sala entiende que nos encontramos ante una costumbre "praeter legem"
y, por consiguiente, admitida legalmente (artículo 1.3 del Código Civil). En
definitiva, la posición jurisprudencial aquí sentada coincide con la mantenida
por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior del País Vasco sobre la
cuestión que nos ocupa. TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso,
no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas, toda vez que la
problemática enjuiciada ha obtenido una respuesta donde se cambia la línea
jurisprudencial seguida hasta ahora, y ello en conexión con el derecho a la tutela
judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la CE; por idéntica razón, se
acuerda la devolución del depósito constituido. Por lo expuesto, en nombre del
Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Que debemos declarar y declaramos no haber
lugar al recurso de casación interpuesto por Dª Tiburcia contra la sentencia
dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia en fecha
de veinticinco de enero de mil novecientos noventa y seis . No hacemos especial
pronunciamiento sobre las costas causadas en este recurso de casación. Devuélvase
a la recurrente el depósito constituido. Comuníquese esta sentencia a la
referida Audiencia con devolución de los autos y rollo en su día remitidos. Así
por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa
pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos. Clemente Auger Liñán.- Román García Varela.- Jesús Corbal Fernández. Publicación.-
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Román
García Varela, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos,
estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en
el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.