§28. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL
PAÍS VASCO DE VEINTITRÉS DE ENERO DE DOS MIL UNO
Doctrina: PRÓRROGA
DEL PODER TESTATORIO POR TIEMPO INDEFINIDO: EN EL ÁMBITO PROCESAL ES UNA
COSTUMBRE QUE NO PRECISA SER PROBADA.
Ponente: Jose Mª Satrústegui Martínez.
* * *
PRIMERO.- El Procurador de
los Tribunales D. Fernando Allende
Ordorica, en nombre y representación de D. Félix, D. Jesús A.S., Dª María del
Pilar A.S. y D. Agustín interpuso demanda de juicio declarativo de menor
cuantía, contra Dª María Luisa A.L. y su hija Dª Irme, D. José Luis A.S. y
esposa, si casado fuere, cualquier persona o persona desconocidas que pudieran
tener algún interés en la sucesión de D. Feliciano y cualquier persona o personas
desconocidas que pudieran tener algún interés en la sucesión de D. Ignacio en
ejercicio de la nulidad de testamento, en la que tras exponer los hechos y
fundamentos de derecho que estimaba de aplicación al caso, terminaba suplicando
que, tras los trámites pertinentes se dictara en su día sentencia por la que se
declarase: a) La nulidad del testamento otorgado por Dª Francisca el día 17 de
julio de 1971 ante el Notario de Bilbao D. Ignacio Nart Fernández, núm. 2.636
de su protocolo, en ejercicio del poder testatorio que le había otorgado su
esposo D. Feliciano mediante testamento otorgado el día 28 de junio de 1954
ante el Notario D. Francisco Rodríguez Perea; por transcurso del plazo legal
para el ejercicio de dicho poder. b) Que tiene plena validez lo establecido en
el testamento de D. Feliciano de 28 de junio de 1954 (Notario Sr. Francisco
Rodríguez Pérez) para el caso de que la comisaría no ejerciera el poder
testatorio y que, en consecuencia, la herencia de D. Feliciano ha de deferirse
de conformidad con lo establecido en su citado testamento de fecha 28 de junio
de 1954, o bien. c) En su defecto, que la herencia de D. Feliciano de deferirse
de conformidad con lo establecido en las leyes para la sucesión intestada. d)
Que la herencia de D. Feliciano debe ser distribuida por sextas iguales partes
entre sus seis hijos, heredando cada uno de ellos por cabezas y lo hijos de la
difunta Dª María Luisa A.S., por estirpes. e) Que se condene a los demandados a
estar y pasar por estas declaraciones. f) Que se condene a los demandados como
poseedores de mala fe, a reintegrar al caudal relicto cuantos bienes y
derechos, junto con los frutos que hayan percibido o que hubieran podido
percibir (lo que se determinará en ejecución de sentencia) que hayan detentado
por razón de la ilegítima atribución producida por el testamento por comisario,
nulo. g) Caso de haber sido transmitido cualquier bien o derecho de los citados,
condene a los demandados a abonar su equivalente en metálico al precio actual
de dicho bien o derecho; todo ello, con expresa imposición de las costas
causadas a los demandados, con todo lo demás que en derecho proceda. Admitida
la demanda y emplazados los demandados, comparecieron en los autos Dª María
Luisa A.L., Dª Irme y D. José Luis A.S., representados por el Procurador D.
José María Bartau Morales, quien contestó a la demanda, alegando los hechos y
fundamentos de derecho que estimó pertinente, para terminar suplicando se dicte
sentencia desestimándola y condenando a los actores al pago, solidariamente, de
las costas y gastos del procedimiento causados a los demandados; y no habiendo
comparecido los demandados Herederos desconocidos de D. Feliciano y de D.
Ignacio se les declaró en situación procesal de rebeldía. Practicadas las
pruebas declaradas pertinentes, la Iltma. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª
Instancia núm. 8 de los de Bilbao, dictó sentencia con fecha 10 de Abril de
1995, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Fallo: Que
desestimando la demanda interpuesta por D. Félix, D. Jesús A.S., Dª María Pilar
A.S. y D. Agustín representados por el Procurador D. Fernando Allende frente a
Dª María Luisa A.L., Dª Irme, D. José Luis A.S., Herederos desconocidos de D.
Feliciano y Herederos desconocidos de D. Ignacio, debo absolver y absuelvo a
los demandados de los pedimentos contenidos en la demanda, imponiendo las costas
a la parte actora". SEGUNDO.- Habiendo fallecido la demandante Dª.
Pilar A.S. el día 30 de marzo de 1995 y desconociendo a los herederos de la
finada, se procedió a la publicación por edictos llamando a los herederos
desconocidos, por lo que transcurrido el plazo y no habiéndose personado nadie,
se tuvo por desistidos a los herederos desconocidos de Dª Pilar A.S.
Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por
la representación de D. Félix y otros, y una vez emplazadas las partes y
remitidos los autos, dicho recurso fue tramitado por la Sección Tercera de la
Audiencia Provincial de Bizkaia. Por el Procurador Sr. Alfonso José Bartau
Rojas se presentó escrito personándose en nombre de Dª María Luisa A.L., Dª
Irme y D. José Luis A.S., por jubilación del Procurador Sr. Bartau Morales. Por
la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia se dictó sentencia con
fecha 26 de junio de 1997 con el siguiente Fallo: "Que desestimando el
recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fernando Allende
Ordorica en nombre y representación de D. Félix, D. Jesús y D. Agustín contra
la sentencia de fecha 10 de abril de 1995 dictada en juicio de menor cuantía
núm. 492/94, autos seguidos ante el Juzgado de la Instancia núm. 8 de Bilbao,
DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida, con expresa imposición
al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia." TERCERO.-
Por el Procurador Sr. Fernando Allende Ordorica en nombre y representación
de D. Félix, D. Jesús A.S. y D. Agustín, en fecha 28 de julio de 1997, se
interpuso recurso de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo,
por aplicación de lo prevenido en el art. 1686 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil. En fecha 10 de noviembre de 1997, se tuvo por preparado el recurso de
casación interpuesto, y una vez emplazadas las partes y remitidos los autos a
la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por el mismo en fecha 14 de marzo de
2000, se dictó auto declarando que la competencia para el conocimiento del
recurso de casación interpuesto corresponde a esta Sala de lo Civil del
Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. CUARTO.- Una vez
notificadas y emplazadas las partes, por el Procurador Sr. Fernando Allende
Ordorica se interpuso recurso de casación en nombre y representación de D.
Félix, D. Jesús A.S. y D. Agustín, ante esta Sala de lo Civil del Tribunal
Superior de Justicia del País Vasco, al amparo del núm. 4 del artículo 1692 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por los
siguientes motivos: 1.- Por infracción del art. 2-3ª del Código Civil en
relación con el art. 9-3º de la Constitución española de 1978, así como el 44 y
la disposición transitoria 2ª de la Ley 3/1992 de 1 de julio, del Derecho Civil
Foral del País Vasco. 2.- Por infracción del art. 669 del Código Civil, en
relación con los arts. 670, 687 y 743 del mismo Código. Y por ello y por las
alegaciones contenidas en dicho escrito, suplicaba se dictara sentencia declarando
la nulidad del testamento otorgado por Dª. Francisca en uso del poder
testatorio que le confirió su marido premuerto D. Feliciano, ante el Notario de
Bilbao D. Ignacio Nart Fernández el día 17 de julio de 1971, núm. 2636 de su
protocolo y consecuentemente, que la sucesión de D. Feliciano debe deferirse
abintestado, imponiendo las costas del recurso a la parte que se oponga a sus
legítimas pretensiones, con todo lo demás que proceda en derecho. QUINTO.- Por
proveído de 6 de septiembre de 2000, se acordó pasar las actuaciones al Ministerio
Fiscal por término de diez días, para que se pronunciase sobre la admisibilidad
o inadmisibilidad del recurso o de alguno de sus motivos, quien devolvió las
actuaciones con la fórmula de "Visto", al entender admisible en su
totalidad el contenido y motivos del referido recurso. SEXTO.- Por auto
de 25 de septiembre último de esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de
Justicia del País Vasco, se declaró la admisión, por los motivos articulados,
del recurso de casación interpuesto, entregando copia del mismo a las partes
recurrirlas y personarlas, para que formalizasen por escrito su impugnación en
el plazo común de veinte días. Por el Procurador D. Alfonso José Bartau Rojas,
en nombre y representación de Dª Irme y otros, se presentó escrito en el que se
impugnaban los motivos alegados por la contraparte para sostener el recurso de
casación, efectuando las alegaciones que consideraron oportunas, y suplicando
se tuviese por impugnado el recurso y se dicte sentencia declarando no haber
lugar al mismo, con el pronunciamiento correspondiente en cuanto a costas, de
acuerdo con el art. 1715-3º de la Ley de Enjuiciamiento civil. SEPTIMO.- Finalmente,
se señaló día y hora para votación y fallo, lo que se llevó a efecto conforme a
lo acordado. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. Jose María Satrústegui Martínez,
quien expresa el criterio de la Sala.
PRIMERO.- El relato
histórico de los hechos más relevantes que afectan al presente asunto, se puede
remitir a los siguientes datos: D. Feliciano contrajo matrimonio con Dª
Francisca en el año 1925, naciendo de dicho matrimonio seis hijos, llamados D.
José Luis en 1926, Dª María Luisa, en 1927, D. Félix en 1929, D. Jesús en 1932,
D. Ignacio en 1936 y Dª María Pilar en 1938. Con fecha 28 de junio de 1954, D.
Feliciano otorga testamento y, en el mismo, concede poder testatorio a favor de su esposa Dª
Francisca, "para que si el otorgante premuriese sin disponer de sus
bienes, disponga y los distribuya como tenga por conveniente... todo lo cual
verificará dicha Comisaría por actos intervivos o mortis causa, dentro del
plazo o término legal o fuera de él pues se le prorroga expresamente por todo
el tiempo que viviera la Comisaría". D. Feliciano falleció el 7 de
noviembre de 1968. La Comisaría Dª Francisca ejercita el poder testatorio
conferido por su esposo, el día 7 de noviembre de 1971, otorgando testamento
por el que dispone de los bienes de su finado esposo. Los hoy recurrentes
interponen demanda solicitando la nulidad de dicho testamento, en el mes de
julio de 1994. SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se fundamenta en
las supuestas infracciones de los artículos 2.3 del Código Civil y 9.3 de la
Constitución Española de 1978. En el incidente que se tramitó ante la Sala la
del Tribunal Supremo, con la finalidad de determinar cual había de ser el
órgano jurisdiccional competente para conocer de este recurso de casación, se
resolvió en buena parte el tema a que ahora nos referimos. En efecto, la parte
recurrente, señala que la cuestión principal que se discute en la litis no es
otra que la de la aplicación temporal del derecho y, más concretamente, como
debe interpretarse la Disposición Transitoria 2ª de la Ley Foral de 1992. Pues
bien, en el incidente sobre competencia antes aludido, el Tribunal Supremo en
su Auto de 14 de marzo de 2000 , dice lo siguiente: "En el fondo del
asunto subyace el problema del posible reconocimiento de una costumbre
arraigada en el Derecho civil foral o especial propio del País Vasco,
habilitadora de la facultad de prorrogar el poder testatorio por tiempo
indefinido", y más adelante: "... Derecho civil foral, cuyas
posibilidades de modificación y desarrollo, explícitamente reconocidas en el
artículo 149.1-8ª de la Constitución, traen consigo inevitablemente la
posibilidad de normas de derecho transitorio que, en tanto se limiten a regular
la vigencia de una u otra norma de Derecho foral, serán también Derecho civil
foral". Así pues, queda claro que la mencionada Disposición Transitoria 2ª
de la Ley Foral de 1992, es acorde y tiene perfecto acomodo en la vigente
Constitución Española, por lo que el recurso debe desestimarse en este punto.
En cuanto a cómo deba interpretarse aquella Disposición, es sumamente
aclaratorio, junto al propio texto de dicha norma, lo que el legislador expresa
sobre la misma en la Exposición de Motivos de la Ley 31/992 con referencia al
Titulo III, "De las sucesiones", en cuyo apartado h), se indica:
"El plazo del ejercicio del poder se regula con la amplitud característica
con que siempre se ha utilizado, frente a decisiones autoritarias que
constriñen los plazos" (artículo 44). No se trata, en consecuencia, de
crear nuevos plazos, sino de respetar lo que se venía haciendo, lo que era
unánimemente aceptado en el ámbito territorial del Derecho foral como una
costumbre pacíficamente observada, y que por esta Ley de 1992 se ratifica. Supone
la costumbre una conducta generalizada, repetida y uniforme en un medio social
determinado territorialmente o por otra cualificación, cuyos miembros
consideran tal conducta jurídicamente obligada, es decir, que la observan, en
la idea de estar ajustándose a una norma jurídica, institución que el Tribunal
Supremo ha definido como norma jurídica elaborada por la conciencia social
mediante la repetición de actos realizada con intención jurídica. La costumbre
a que nos estamos refiriendo, no precisa probanza alguna en este momento,
cuando el propio legislador la da por existente, y resulta clara la intencionalidad
jurídica de los que así obraban puesto que en el momento de formalizar el testamento,
normalmente se hallaban en presencia, con el asesoramiento y consejo de un Notario,
a quién tampoco repugnaba jurídicamente la concesión de los plazos indefinidos
o de por vida, que ordinariamente se concedían en el supuesto de que el
Comisario fuera el cónyuge del testador. Ni en el Fuero Nuevo, ni
posteriormente en la Compilación de 1959 se contiene norma alguna que prohiba
la extensión o prórroga de los plazos que, a este respecto contemplaban dichas
normas, y en este sentido, el silencio es total, por lo que no puede afirmarse
que aquella costumbre fuera contra legem, sino extra o praeter legem, es decir,
que resultaba operante en un terreno no regulado legalmente y, por ello,
perfectamente admisible, incluso ante el contenido del Código Civil en su
artículo 1.3, donde determina que la costumbre solo regirá en defecto de la ley
aplicable y siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que
resulte probada. El art. 44 de la Ley Foral de 1992, de aplicación retroactiva
a los poderes testatorios otorgados con anterioridad a la vigencia de dicha
Ley, contiene diversas posibilidades que, conviene distinguir. En primer lugar,
habrá de contemplarse la posibilidad de que el testador señale un plazo al
comisario y, ya dentro de este supuesto, distinguir entre que el comisario sea,
o no, cónyuge del testador. Si el comisario y testador, están relacionados por
el vinculo matrimonial, el plazo para utilizar el poder testatorio, podrá ser
conferido por plazo indefinido o por los años que viviere el tal comisario.
Como se ve, la misma Ley distingue entre uno u otro supuesta ya que la
expresión, "por los años que viviere", entraña un verdadero plazo,
certus die et, incertus cuando. Si se contempla esta situación desde la
perspectiva de una de las finalidades que se trata de guardar con esta
institución, cual es la de proteger al cónyuge viudo asegurándole una situación
de futuro económicamente digna, no cabe duda alguna de que esta fórmula, junto
a la concesión del usufructo vitalicio de los bienes relictos, es perfectamente
adecuada y, sin que los derechos de los posibles herederos, se vean perjudicados
por su utilización. En los poderes testatorios intercónyuges la prórroga, ha
sido mayoritariamente utilizada, entre otras razones, porque así se
profundizaba en lo que había sido el motivo fundamental de la institución, cual
era el de conocer la personalidad de los diferentes herederos y poder elegir al
que tuviera mayor capacidad para dirigir los destinos del caserío o de los
bienes que constituyeran el patrimonio familiar y, que duda cabe que, con la
mencionada prórroga, los susodichos herederos, con el transcurso del tiempo
mostraban más claramente sus características, su forma de actuar en relación
con aquellos bienes y, en definitiva, sus inclinaciones al respecto. TERCERO.-
La parte recurrente, suscita dentro de este primer motivo, el problema que
representa la interpretación de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley Foral
de 1992, y a este respecto, habrá de tenerse en cuenta lo que expresa el
legislador en la Exposición de Motivos de la misma, que ya se ha transcrito y
de la que se desprende que dicha interpretación ha de ser lo más extensiva
posible para acercarse a la amplitud característica "con que siempre se
han utilizado los plazos para el ejercicio del poder testatorio". Plantea
la recurrente el problema de los poderes ya extinguidos o ejercitados antes de
la entrada en vigor de la Ley de 1992, y en este sentido habrá de decidirse que
si el poder se extinguió en ese periodo de tiempo por sentencia firme, el
principio de cosa juzgada hace inamovible aquella resolución y si el poder se
ejercitó de forma tal que lo dispuesto se acomoda a lo regulado en el artículo
44 de la Ley de 1992, debe respetarse íntegramente lo que se hizo, pues esa parece
la voluntad legislativa. En consecuencia, debe rechazarse íntegramente el
primer motivo del presente recurso de casación. CUARTO.- El segundo
motivo, evidentemente, tiene carácter de supeditado respecto del primero, y que
se plantea para el supuesto de que se declarase la nulidad de las disposiciones
testamentarias otorgadas por Dª Francisca al utilizar, como comisaría, el poder
testatorio que su esposo le había conferido y, de ser así, la herencia debía
deferirse abintestato por las normas contenidas al efecto en el Código Civil, cuya
infracción denuncia la parte aquí recurrente, mas declarándose como se ha hecho
anteriormente, el rechazo y desestimación del primer motivo de este recurso, el
presente segundo queda sin contenido, por lo que también habrá de desestimarse.
QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1715 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas a la parte recurrente y la
pérdida del depósito constituido. Y en virtud de los fundamentos expuesto, en
nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución y el
Estatuto de Autonomía del País Vasco
Que debemos declarar y declaramos
no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador D.
Francisco de Guinea y Gauna en representación de D. Félix, D. Jesús A.S. y D.
Agustín contra la Sentencia núm. 352 de fecha 26 de junio de 1997, dictada por
la Audiencia Provincial de Vizcaya , Sección 3ª, en autos de juicio de menor
cuantía núm. 492/1994, seguido ante el
Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Bilbao, condenando a los recurrentes al
pago de las costas causadas y a la pérdida del depósito constituido al que se dará
el destino previsto legalmente; y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la
mencionada Audiencia Provincial, con devolución de los autos y del rollo de
apelación que remitió. Así por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la
Colección Legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos. Manuel Marta Zorrilla Ruiz.- Nekane Bolado
Zárraga.- José María Satrustegui Martínez.