§264. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA DE VEINTIDÓS DE DICIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE

 

Ponente: Juan Ramón Verdugo y Gómez de la Torre.

Doctrina: La doctrina de los actos propios interviene como limite del derecho subjetivo cuando en determinada relación jurídica uno de los sujetos actúa de manera que produce en el otro una fundada confianza de que, por la significación de su conducta, en el futuro se portará coherentemente. Naturaleza jurídica del dictamen de tercero arquitecto. No es misión de los tribunales corregir hipotéticas deficiencias en cuanto a las cuestiones de fondo de la controversia ya resueltas por el dictaminante.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia recurrida. SEGUNDO.- Dado el contenido y desarrollo argumental del primer motivo del recuro interpuesto por la entidad demandada "Construcciones José Vega, S.L.", cuestionando su obligación de someterse al dictamen del arquitecto D. Luis G. S. y a la vista de la prueba pericia! practicada en el procedimiento de D. Jerónimo S. H. que señala que todas las deficiencias existentes en la obra derivan de la rotura del colector porque hay una parte del colector que no tiene armadura y por tanto el material empleado en ese tubo en ese tramo concreto era inadecuado, prueba pericial de la que se deriva la responsabilidad de la dirección facultativa (arquitectos y aparejador) de la obra, debemos, con carácter previo y en cuanto ello va a incidir en la correcta resolución del litigo precisar que es acto propio la declaración de voluntad expresa o tácita, manifestada en términos concluyentes e inequívocos y reveladora de la actitud del sujeto frente a determinada situación jurídica (STS 31-10-1989). La doctrina de los actos propios requiere, entre otros extremos actos concluyentes para crear, modificar o extinguir la relación jurídica. La esencia vinculante del acto propio en cuanto significativo de la expresión del consentimiento, es que se realice con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, con exigencia de que origine un nexo causal eficiente entre el acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior y fundamento en un comportamiento voluntario, concluyente e indubitable, de tal modo que defina de modo inalterable, la situación del que lo realiza (SSTS 12-7-1990 [RJ 1990,5856],5-3-1991 [RJ 1991, 1718],4-6-1992 [RJ 1992, 4999], 12-4-1993 [RJ 1993, 2995] Y 20-5-1993 [RJ 1993, 3809]). Es decir que la conocida doctrina de que nadie puede ir contra sus propios actos "contra actum propium veniere qui non potes", califica y tilda de inadmisible el ejercicio de su derecho y acción que se halle en contradicción con una conducta y forma de comportarse anterior, contradictoria e incompatible con dicho ejercicio. A todo ello cabe añadir que cuando en determinada relación jurídica uno de los sujetos actúa de manera que produce en el otro una fundada confianza deque, por la significación de su derecho subjetivo (art. 7.1 CC) y convierte en inadmisible la pretensión de que resulte contradictoria con dicha precedente forma de proceder. TERCERO.- Si aplicamos estas consideraciones al caso enjuiciado, nos encontramos que la actora "Campanero de Córdoba, S.A.", el día 2-3-1995 concertó un contrato de ejecución de obra con la demandada "Construcciones José Vega, S.L.", por el que esta constructora se comprometía a efectuar las obras de urbanización de una finca situada en el polígono... del plan especial de reforma interior de las áreas A-4 y A-5 de las Normas Subsidiarias de Almodóvar del Río de Córdoba, de acuerdo con el proyecto redactado por los arquitectos S.A.L. N: y don Federico S. M. A. causa de las discrepancias entre las partes demandadas de las deficiencias existentes en las obras, con fecha 19-11-1997, acordaron por documento privado (folio 38) someter sus diferencias al dictamen del arquitecto nombrado de mutuo acuerdo don Luis G. G. S., dictamen que se ajustaría a las siguientes condiciones: 1) El arquitecto emitía su dictamen con absoluta libertad de criterio y después de recabar los datos o antecedentes de las partes que considere convenientes y de realizar los ensayos de materiales y demás pruebas que estime oportunas. 2) El dictamen debería estar terminado antes del 10-12-1997. 3) El dictamen tenía dos objetivos fundamentales: a) discernir la responsabilidad entre defectos del material, ejecución de obra o dirección técnica respecto de las deficiencias aparecidas en los tubos de hormigón de canalización del arroyo que atraviesa la urbanización. B) Determinar la responsabilidad de la constructora sobre las diferencias existentes en l resto de la urbanización contratada. 4) Las diferencias que el arquitecto considere imputables a la constructora, serán valoradas por aquél, y su importe será descontado de las certificaciones pendiente de pago, abonándose la diferencia, en su caso, en el plazo de 15 días desde la entre del dictamen. 5) en caso de que el dictamen considerara que todas o parte de las deficiencias son debidas a defectos del proyecto o de la dirección técnica de las obras, las partes tendrán plena libertad para efectuar las reclamaciones que correspondan. Por último en la estipulación V las partes acuerdan aceptar y someterse desde ahora a contenido del dictamen que en su dia emita el arquitecto, sin que pueda efectuarse recíprocamente reclamación alguna por ningún concepto ajeno al contenido del dictamen. Pues bien, emitido el dictamen por dicho arquitecto el día 9-12-1997, con las aclaraciones del 18-12-1997 y 28-1-1998, en relación a las patologías apreciadas en el colector del arroyo en sí mismas, en cuanto responden a inadecuación y puesta en obra del materia! del colector, estima "que son totalmente ajenas a la promotora y por tanto en el ámbito de lo que se dirime y dictamine, su subsanación debe ser asumida íntegramente por la constructora, sin perjuicio de otras responsabilidades de terceros". Igualmente en relación a las deficiencias detectadas en la instalación de alumbrado por incumplimiento de lo proyectado, son ajenos a la promotora y su corrección deberá ser asumida por la constructora. Finamente con respecto a las deficiencias en elementos externos de la urbanización tales como solados de aceras, bordillos, soleras de aceras y calzadas así como, hundimientos y las roturas y desplazamientos de conducciones, tras analizar la incidencia de diversas causas, estima justo que la promotora asuma el 25% de las obras de reparación y de todos aquellas que se deriven de las mismas, y el 75% restantes lo sea por la constructora. En consecuencia si en base a este dictamen, la actora ha deducido la presente demanda por un importe de 10.045.047 pesetas tras compensar la valoración de las deficiencias en los porcentajes fijados, 18.669.014 pesetas con el importe de las certificaciones pendientes de pago, 8.623.967 pesetas, la postura de la parte demandada que no impugna la cuantificación de las reparaciones sino que alega la responsabilidad de terceras personas (dirección facultativa) debe entenderse que contraviene la doctrina expuesta entre las partes en el Acuerdo de 19-11-1997, acuerdo que puede asimilarse a una figura intermedia entre el arbitraje y la transacción impropia y que tiene lugar incluso, sin concurrir transacción, categoría reconocida por la STS 10-6-1968 (RJ 1968, 3179) que cita la de 20-10- 1952 (RJ 1952, 3879), y que implica que aquel dictamen no puede ser impugnado so pretexto de que constituya una resolución injusta o por la constatación de un error patente en la resolución arbitral. En efecto si la esencia y naturaleza de todo convenio con naturaleza arbitral (ver estipulación V del contrato privado referido) es permitir a las partes acudir para la solución de concretos puntos de derecho civil a una alternativa a la acción judicial en sentido estricto, debe impedirse que la parte que se considere perjudicada por esa decisión de fondo pueda de nuevo plantearse la misma ante los tribunales, cuestionándose así el objetivo que la cuestión del arbitraje pretende conseguir. Este criterio es el seguido por la Jurisprudencia al precisar que no es misión de los Tribunales corregir hipotéticas deficiencias en cuanto a las cuestiones de fondo de la controversia ya resueltas por los árbitros (SSTS 7-6- 1990,21-3-1991 Y 4-6-1991. CUARTO.- Lo expuesto sería suficiente para desestimar este primer motivo del recurso, máxime cuando es doctrina jurisprudencial suficientemente consolidada que la responsabilidad de los partícipes en un hecho constructivo, tanto la derivada de los arts. 1092 y 1909 CC, como la contractual de los arts. 1101, 1104, 1124 y 1258 CC, y la dimanante de los vicios ruinógenos de que adolezca la obra, arto 1591 CC, si bien es, en principio como regla general individual izada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en el proceso edificativo, por lo que es menester tratar de indagar siempre cuál sea el factor desencadenante de la deficiencia constructiva, a fin de someter a la correspondiente responsabilidad exclusivamente a aquel de los sujetos intervinientes en la construcción a quien deba ser imputado, al pertenecer ese factor a la esfera de su singularizado cometido profesional, pero también es cierto que cuando el suceso dañoso ha sido provocado por una acción plural, sin que pueda apreciarse I proporción en que cada uno de los factores ha influido en la ruina ocasionada por la conjunción de causas, de modo que resulte imposible discernir las especificas responsabilidades de técnico y constructor en el resultado y consecuencia de la obra defectuosa, habrá lugar a su condena solidaria (SS. 19-6-1989, 29-11- 1993, 2-12-1994 y 3-4-1995), solidaridad impropia que no entraña litisconsorcio pasivo necesario y que no restringe las acciones de repetición posteriores entre los codeudores que en distinta postura procesal pueden de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades. Con este planteamiento el recurso tampoco podría prosperar, pues la prueba pericial del arquitecto don Jerónimo S. C. es concluyente en el sentido de que las deficiencias son debidas a la rotura del colector por material inadecuado (ausencia de armadura) es decir que la pato logia responde a causas ajenas a la actora como promotora y como al discernir responsabilidades sobre tal extremo el propio perito no puede pronunciarse sobre la corrección o incorrección de la dirección de la obra (folio 749) y asl lo señala igualmente en el acta de ratificación, esa no diferenciación de responsabilidades entre la constructora y técnicos, posibilita la condena de la primera, sin perjuicio de las acciones que le asistan frente a los segundos (ver extremo 5 estipulación 3 del contrato de 19-11-1997). QUINTO.- El motivo segundo del recurso impugna el fundamento jurídico octavo de la Sentencia por entender procedente que la suma reclamada por el actor, 10.041.047 pesetas se descuenten el 5% de las retenciones y que ascienden a 2.303.404 pesetas. El motivo deviene inaceptable la estipulación 7" del contrato de ejecución de obra de 2-3-1995 prevé que esa retención del 5% del promotor al constructor como garantía de la buena ejecución, lo es "hasta la fecha de la definitiva recepción y visto bueno del Ayuntamiento de Almodóvar del Rio", y desprendiéndose de la certificación del secretario de dicho Ayuntamiento (folio 152) que las obras aún no han sido recibidas ni provisional ni definitivamente a la fecha 9-9-1998, y siendo por lo razonado, responsabilidad de la constructora, no procede en este momento la referida devolución. SEXTO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen a la parte apelante, arto 710 LECiv.