§204. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA DE VEINTE DE NOVIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO.

Ponente: Escribano Mora.

Doctrina: No se puede entender tácitamente renunciada la sumisión al arbitraje porque el demandado en su escrito de contestación a la demanda, en lugar de solicitar primero que se estimase la excepción y se le absolviese sin entrar a conocer del fondo y subsidiariamente que se desestimase la demanda, hace únicamente esto último.

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FUNDAMENTOS D DERECHO

PRIMERO.- Basa el recurrente su apelación en los mismos motivos ya alegados en la contestación a la demanda: la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje que se interpuso como excepción dilatoria, y respecto al fondo la no concurrencia de subarriendo ni de cesión inconsentida. Es preciso analizar por tanto si ha existido una desestimación errónea de la excepción propuesta y la Sala considera que así ha sido. Es cierto que el art. 11.2 de la Ley de Arbitraje de 5 Dic. 1988, habla de la renuncia tácita a dicha sumisión en los casos en que se realice por el demandado al personarse cualquier acto procesal que no se limite a la proposición en forma de dicha excepción. Sin embargo no hay que olvidar que nos encontramos en un procedimiento de cognición en el cual todas las excepciones han de ser propuestas en el escrito de contestación a la demanda, no existiendo como en el juicio de mayor cuantía un trámite previo para hacerlo. La parte, ha de contar por tanto con la posibilidad de que el Juez de Primera Instancia, no aprecie la excepción, y por ello al no existir un trámite previsto para contestar en ese caso con posterioridad a la demanda, habrá que aprovechar el escrito en el que propone la excepción, para de forma subsidiaria plantear sus oposiciones a la cuestión de fondo, en síntesis para contestar a la demanda. El recurrente así lo hizo a juicio de la Sala en el presente caso. De los hechos y de la fundamentación jurídica de su escrito de contestación, se desprende una voluntad clara de oponer en forma, como excepción dilatoria, la de sumisión a arbitraje. Lo único que ocurre es que comete un error por omisión en el suplico de dicho escrito pues en lugar de solicitar primero que se estime la excepción y se le absuelva en la Instancia sin entrar en el fondo del asunto, y subsidiariamente se desestime la demanda, hace únicamente esto último. Se trata sin duda de un defecto formal en el suplico, que hubiera podido incluso ser subsanado en el acto del juicio tal y como prevé y permite en el art. 52 RD 21 Nov. 1952, cuya omisión no puede privar a la parte de que en el caso de darse en lo sustancial la excepción que invoca, ésta sea rechazada por entenderse renunciada tácitamente. La Jurisprudencia viene considerando casos de renuncia tácita al arbitraje aquellos en que la demandada contesta sin más a la demanda o bien aquellos en los que, aun proponiendo la excepción, formula a su vez reconvención aprovechando la posibilidad procesal que le brinda el demandante para plantear una acción independiente, pero no casos como el presente en que se revela una voluntad de formular tal excepción y que se incurre en defectos formales subsanables. Dicho esto es preciso entrar en si se da efectivamente sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje, y hay que contestar afirmativamente por cuanto del contrato de arrendamiento que obra como documental puede apreciarse cómo existe una última cláusula que somete todas las diferencias que entre las partes puedan existir y se deriven del contrato, salvo la falta de pago de la renta y la resolución por expiración del plazo, al Arbitraje de la Cámara de la Propiedad Urbana, por lo que sin duda la resolución por cesión inconsentida ha de caer de lleno en tal sumisión. Por todo ello es preciso estimar el recurso y, revocando la sentencia de instancia, considerar que concurre la excepción del art. 533.8º LEC, no haber lugar a entrar en el fondo de la cuestión y decretar la absolución en la instancia de la parte demandada y hoy recurrente. Dicho pronunciamiento, toda vez que no consiste en una estimación de la demanda, ha de dar lugar a la no imposición de costas de la Instancia, de manera que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad, y ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 523.2 LEC. SEGUNDO.- No procede hacer especial imposición de las costas de la alzada.