§194. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS ISLAS BALEARES DE DOCE DE JUNIO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO.

 

Ponente: Zaforteza Fortuny.

Doctrina: Excepción promovida tras la desestimación de la cuestión de competencia suscitada por declinatoria. Contestación cautelar de la demandada, para evitar la preclusión del derecho a oponerse en cuanto al fondo del litigio. Inexistencia de renuncia tácita al arbitraje. Cláusula de sumisión relativa a las divergencias entre la sociedad y sus socios o de éstos entre sí: aplicabilidad al ejercicio de la acción social de responsabilidad ejercitada por un socio contra el administrador.

 

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

                Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen: PRIMERO.- A través del escrito instaurador del proceso, la representación procesal de doña Josefa A. N. ejercitó la acción social de responsabilidad en defensa del interés social contra D. Juan A. L., en solicitud de que se declare que el demandado es responsable, por la concurrencia en su conducta de actos de deliberada intencionalidad y por su negligente actuación como administrador de Santomar, S.L. de cuantos daños y perjuicios se han irrogado a la misma, y que, como consecuencia de la anterior declaración, el administrador demandado sea condenado a satisfacer a Santomar, S.L, el importe de los daños y perjuicios ocasionados, que, previa práctica de la oportuna prueba, se acrediten en el procedimiento y sean fijados en la ejecución de sentencia. Compareció inicialmente la representación del accionado don Juan Aragonés a los solos efectos de promover cuestión de competencia por declinatoria de jurisdicción, la cual, después de practicarse los oportunos trámites, fue desestimada por el Juzgado a quo mediante sentencia que ganó firmeza, tras lo cual la parte demandada se personó en calidad de tal, oponiendo con carácter previo la excepción dilatoria de arbitraje establecida en el art. 533.8ª LEC y, para el caso de que dicha excepción no fuera acogida, contestando a la demanda deducida contra el señor A., a cuyos efectos articuló la oposición de fondo que obra en el escrito de contestación. En la sentencia que puso fin al proceso en el primer grado jurisdiccional, se estimó la excepción de sumisión a arbitraje esgrimida por la parte accionada y, sin entrar a conocer del fondo de la cuestión litigiosa, se desestimó la demanda interpuesta por la representación de Dª Josefa A. N., absolviendo en la instancia al demandado D. Juan A. L. Dicha resolución fue recurrida en apelación por la parte actora. En el acto de la vista del recurso, la parte demandante apelante ha interesado la revocación de la sentencia impugnada, con desestimación de la excepción de sumisión a arbitraje y estimación de la pretensión formulada en este pleito, impetrando de modo principal que se condene al demandado a satisfacer a la entidad Santomar, S. L., la cantidad de 155.599.863 Ptas., en concepto de indemnización de daños y perjuicio, y, alternativamente, que se prosponga para período de ejecución de sentencia la cuantificación de la suma que debe abonar el accionado, para lo cual deberán tenerse en cuenta las bases consignadas en la pericial de autos más aquellas otras que se estimen oportunas, todo ello con imposición a la parte demandada de las costas de primera instancia. Se ha opuesto a esos pedimentos la accionada apelada, que ha pedido la íntegra confirmación de la sentencia recurrida y, subsidiariamente, de entrarse en el fondo del asunto, el rechazo de la pretensión deducida por la demandante. SEGUNDO.- En orden a fundamentar su pedimento de que sea rechazada la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje, la dirección letrada de la parte apelante ha alegado, de entrada, que la misma debió ser planteada a limine, según exige el art. 11.2 de la Ley de Arbitraje, requisito que no cumplió la parte demandada, quien articuló la excepción -después de haber cuestionado la competencia territorial del Juzgado a quo mediante declinatoria- en el propio escrito de contestación a la demanda. El art. 11.2 L 36/1988, de 5 Dic., de Arbitraje establece que “las partes podrán renunciar por convenio al arbitraje pactado, quedando expedita la vía judicial. En todo caso, se entenderá que renuncian cuando, interpuesta la demanda por cualquiera de ellas, el demandado o demandados realicen, después de personados en el juicio, cualquier actividad procesal que no sea la de proponer en forma la oportuna excepción”, norma que debe ser interpretada en relación con lo indicado en el ap. 1 del mismo precepto, que exige que la parte a quien interese que el litigio quede sometido a arbitraje deberá invocar inmediatamente la oportuna excepción, así como con lo establecido en el art. 533.8ª LEC -según redacción introducida por la propia Ley 36/1988, de 5 Dic., de Arbitraje-, el cual incluye entre las excepciones dilatorias “la sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje”, y, finalmente, en lo que al juicio de menor cuantía concierne, debe ser también tenido en consideración lo dispuesto en el art. 687 LEC, según el cual  “el demandado propondrá en la contestación todas las excepciones que tenga a su favor, así dilatorias como perentorias, y, si se mantienen, el juez resolverá sobre todas en la sentencia, absteniéndose de hacerlo, en cuanto al fondo del pleito, si estimase procedente alguna de las dilatorias que lo impida”, a cuyos efectos debe también ponderarse que en el procedimiento de menor cuantía no se prevé un trámite para sustanciar la excepción de sumisión de la controversia a arbitraje con carácter previo a la prosecución del proceso en cuanto al fondo del litigio y, en su caso, a las demás excepciones dilatorias, a diferencia de lo que acontece en el art. 79 LEC con respecto a la declinatoria, que también debe plantearse una vez personada la demandada y antes de efectuar cualquier otro acto procesal, según impone el art. 58.2º del mismo texto legal. Del conjunto de normas que se acaban de citar se colige según autorizados sectores de la doctrina procesalista, que en el juicio de menor cuantía cabe formular ad cautelam, aunque se suscite la repetida excepción, la contestación en cuanto al fondo del litigio, pues otra interpretación conduciría a consecuencias aporéticas, toda vez que se vería abocado el demandado a optar entre esgrimir sólo la excepción sin contestar a la demanda -con riesgo de que se tuviera por precluida su facultad de oponerse en cuanto al fondo de la contienda, con base en lo establecido en el art. 687 LEC-, o invocar la excepción como una más de las dilatorias articulables en el escrito de contestación -en cuyo supuesto cabría que se le rechazara la excepción de sumisión a arbitraje por mor de lo dispuesto en el art. 11.2 de la Ley de Arbitraje-, lo cual podría implicar indefensión y conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE, por mor de un excesivo rigorismo formal, vetado en el art. 11.3 LOPJ. En este pleito, la representación procesal del accionado decidió, ante la pretensión deducida contra el mismo, oponer como argumentos defensivos la declinatoria, la excepción de sumisión de la controversia a arbitraje y la argumentación de fondo que obra en el escrito de contestación, y entiende este Tribunal, a la luz de las consideraciones que se acaban de exponer, que todas esas alegaciones se formularon en sus respectivos momentos procesales oportunos. Así, a tenor de lo preceptuado en el art. 58.2º en relación con los arts. 73 y 79, todos LEC, se suscitó inicialmente la cuestión de competencia por declinatoria, cumpliendo estrictamente con el imperativo legal y sin plantear ninguna otra cuestión, por lo cual ese comportamiento no puede ser asimilado, como pretende la actora recurrente, a un reconocimiento de que la controversia debía dilucidarse ante los órganos jurisdiccionales. Una vez afirmada la competencia territorial del Juzgado a quo se presentó escrito por la parte demandada en el que -como primer apartado, nítidamente diferenciado del texto de la contestación- se articuló la excepción dilatoria de arbitraje con fundamento en el art. 533.8ª LEC, mientras que en el mismo escrito -con posterioridad y “para el improbable caso de que no sea estimada la excepción de arbitraje antes invocada”- se desarrolló la contestación, estructurada en hechos, fundamentos de Derecho y suplico, tal como determina el art. 540, en relación con el art. 524, ambos LEC, de manera que quedó explícitamente aclarado que la contestación se esgrimía subsidiariamente respecto a la excepción aludida y con carácter cautelar, para evitar la preclusión de la facultad de oponerse en cuanto al fondo del litigio. En suma, la declinatoria fue previa a la excepción por imposición legal y la contestación fue posterior -dentro de un mismo acto procesal- al planteamiento de la excepción, por lo que se cumplió con lo dispuesto en el art. 11.2 de la Ley de Arbitraje. Al adoptar tal criterio, esta Sala no hace sino seguir la línea marcada anteriormente por la sentencia de la Secc. 4ª de esta AP 3 Abr. 1997, que, a su vez, citaba la sentencia de la AP Málaga de 25 Jul. 1994, en el sentido de que “el párr. 2 del art. 11 de la Ley de Arbitraje trata de la renuncia por convenio al arbitraje pactado, que deja expedita la vía judicial, entendiendo la renuncia tácita en unos términos que recuerdan a la sumisión tácita del ap. 2º del art. 58 LEC, pero la diferencia es evidente, nunca puede hablarse de conflicto jurisdicción o competencia, ni podría plantearse una declinatoria entre árbitros y jueces al pertenecer a esferas jurídicas distintas, si bien desde un punto de vista operativo tiene la misma función que la excepción de incompetencia de jurisdicción, impidiendo el conocimiento del Juzgado ante el que se ha presentado la demanda; el planteamiento de la excepción ha de realizarse con la contestación a la demanda por ser en este tipo de procedimiento el único momento procesalmente hábil para hacerlo, al no existir un trámite previo como en el mayor cuantía, y la dicción del párr. 2 del art. 11 de la Ley de Arbitraje, antes referido, que entiende su renuncia al arbitraje cuando, interpuesta demanda por cualquiera de la partes, el demandado realiza después de personado en juicio cualquier actividad procesal que no sea la de proponer en forma la oportuna excepción, ha de interpretarse, en función al sentido del precepto y, por supuesto, con cabida literal en el mismo, como que la actitud de contestar a la demanda oponiendo en ella esta excepción impide en todo caso la operancia de la renuncia tácita a que se refiere, lo que no obsta a que ad cautelam el demandado puede plantear también otras excepciones y la oposición de fondos». No ignora la Sala que el TS ha dictado algunas resoluciones en las que ha aplicado estrictamente la exigencia contenida en el art. 11.2 de la Ley de Arbitraje, mas es lo cierto que la lectura de algunas de aquéllas (así, las de 2 Jul. 1992, 10 Dic. 1996 y 29 Sep. 1997) no permite conocer detalladamente las circunstancias procedimentales en que se articuló la excepción, con lo que no se puede saber si el caso abordado por el Alto Tribunal era análogo al presente, en tanto que alguna otra consta con claridad que la excepción fue alegada después de otras alegaciones previamente expuestas en la contestación a la demanda (S 1 Mar 1996), por lo cual la doctrina expresada en ella no es extrapolable al supuesto que ahora se dilucida. TERCERO.- Ha argüido también la dirección letrada de la actora apelante que, en cualquier caso, la acción ejercitada no se halla inclusa en la cláusula 26ª de los estatutos de la entidad Santomar, S.L., por lo cual debe ser rechazada la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje, en el supuesto de que se entendiere que fue suscitada en tiempo y forma. El art. 26 de los estatutos de Santomar, S.L., establece que “cualquier divergencia entre la sociedad y los socios o entre éstos como tales o sus causahabientes, en relación a problemas sociales, será sometida necesariamente en forma amistosa y de concordia a la Junta General. De no resolverse tal divergencia amistosamente por la Junta, será resuelta por árbitros con arreglo a su leal saber y entender, a tenor de la LADP de 22 Dic. 1953, quedando a salvo los procedimientos imperativos de la Ley”. La interpretación de ese pacto desde el prisma de la lógica apunta a que, según entendió el juez de primera instancia, se aprecie que la acción ejercitada en autos, definida ya en el primer fundamento jurídico de esta resolución, se halle de pleno inserta en la previsión de dicho artículo de los estatutos, toda vez que la actora es accionista de Santomar, S.L., lo mismo que el demandado -quien, ciertamente, es además administrador de dicha entidad-, al tiempo que el debate litigioso se centra estrictamente en problemas sociales, es decir, que nos hallamos ante una divergencia entre socios relacionada netamente con cuestiones que afectan a la entidad Santomar, S. L. CUARTO.- Con respecto a las costas, y de acuerdo con lo previsto en el art. 710 LEC, procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser la sentencia confirmatoria de la de primera instancia.