§ 154. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE TENERIFE DE OCHO DE MARZO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE

Ponente: María Luisa Santos Sánchez

Sección:3ª Ref. RGD, núm. 643

Doctrina: No se produce la renuncia tácita al arbitraje cuando se conteste a la demanda y se formule reconvención, ya que es ese el único momento procesal para formular las excepciones, tanto dilatorias como perentorias y se diga expresamente que se contesta a la misma sólo «ad cautelam». Es de aplicación la Disposición Transitoria de la Ley de Arbitraje de 1988 a los arbitrajes cuyo convenio arbitral se hubiere celebrado antes de la entrada en vigor de la ley, con la única salvedad de los supuestos en los que el procedimiento arbitral se hubiere iniciado ya.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.—La parte apelante interesó la revocación de la sentencia recurrida y la íntegra estimación de la demanda por ella interpuesta, con rechazo de la reconvención contra ella formulada, considerando que el juzgador a quo incurrió en error al estimar la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje. En apoyo de su recurso reitera en esta alzada los argumentos aducidos en la anterior instancia.

Segundo.—La primera cuestión, por tanto, que ha de ser examinada en esta alzada es la relativa a si la excepción que se acaba de mencionar fue o no acertadamente acogida por la sentencia apelada. Como primer argumento en defensa de su pretensión desestimatoria de tal excepción la parte apelante se reitera lo dispuesto en el artículo 11.2 de la Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1988, considerando que ha existido una renuncia tácita al arbitraje por la parte demandada al haber contestado también a la demanda y formulado reconvención. Dicho criterio no puede ser aceptado, ya que al haberse seguido la presente litis por los trámites de Juicio declarativo de menor cuantía, el único momento procesal en el que la demanda puede formular las excepciones, tanto dilatorias como perentorias, es el previsto en el artículo 687, en relación con el 702, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiéndolo hecho así la entidad S. en V., S. A., refiriendo expresamente que tan sólo ad cautelam pasaba a contestar a la demanda y reconvenir, manteniendo invariable esta postura a lo largo de todo el procedimiento.

Tercero.—Un segundo argumento aducido por la parte aquí apelante fue la doctrina jurisprudencial surgida en la aplicación de la Ley de Arbitrajes de 22 de diciembre de 1953, que no consideraba suficiente la cláusula compromisoria, sino que exigía que se hubiera formalizado ya el compromiso para la estimación de la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje. Sin embargo tampoco esta Sala puede compartir dicho criterio, ya que la Disposición Transitoria de la vigente Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1988 establece la aplicabilidad de la misma a los arbitrajes cuyo convenio arbitral se hubiere celebrado antes de la entrada en vigor de esta ley, con la única salvedad de aquellos supuestos en los que el procedimiento arbitral se hubiera iniciado ya. En el caso de autos, acordada expresamente por las partes en la escritura pública de 12 de marzo de 1984 la sumisión al arbitraje para dirimir cualquier controversia derivada de los en ella convenido, al tiempo de la interposición de la demanda origen de esta litis no se había iniciado aún el procedimiento arbitral, por lo que es de aplicación con carácter retroactivo la Ley de 1988, debiendo tenerse en cuenta que ésta elimina la distinción que efectuaba la Ley de 1953 entre la cláusula compromisoria o contrato preliminar de arbitraje y el compromiso, utilizando la expresión convenio arbitral para denominar al instrumento en el que plasma el pacto mediante el que las personas físicas o jurídicas «someten a la decisión de uno o varios árbitros las cuestiones litigiosas surgidas o que puedan surgir en materias de su libre disposición conforme a derecho» (artículo 1 de la Ley de 5 de diciembre de 1988); dicho convenio obliga a las partes a estar y pasar por lo estipulado e impedirá a los Jueces y Tribunales conocer de las cuestiones litigiosas sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque inmediatamente a la oportuna excepción, (artículo 11.1 de la misma ley), siendo esto lo que ha sucedido en el presente caos, por lo que el juzgador a quo se ha justificado plenamente a derecho al acoger la excepción contemplada en el número 8 del artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, formulada por la entidad demandada.