Como si tratara de la aptitud para orientar la “doctrina jurisprudencial” en materia de arbitraje, tampoco nos pilla desprevenidos la salvaguarda, sin concesiones, del arbitraje societario del ponente CERES MONTÉS que, con exquisito respeto a la pulcritud legislativa, se justifica en la misma y dice que «en la ley de arbitraje se prevé la utilización del arbitraje como instrumento de solución de los conflictos intrasocietarios. Así, el artículo 11 bis de dicha ley prevé el denominado “arbitraje estatutario” indicando que las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los conflictos que en ellas se planteen».
No existe dissenting opinión. Para el ponenteBALLESTERO PASCUAL «quienes se oponían a que la impugnación de acuerdos sociales pudiera ser objeto de arbitraje argumentaban precisamente que esta materia viene regulada por normas de “ius cogens” de manera que les sería de aplicación lo establecido, ahora, en el artículo 2.1 de la citada norma -es la ley de arbitraje-, pero el artículo 11-bis. 3 de la ley de arbitraje, en cuanto permite el arbitraje estatutario para la impugnación de acuerdos sociales, viene a poner fin -dice el precitado ponente BALLESTERO PASCUAL- a la disputa acerca de su legalidad sobre la base del innegable carácter negocial de los mismos».
Ambos planteamientos llevan anejos un mismo planteamiento jurisprudencial, cosa capital para el tema que ahora me entretiene.
Entonces, y a estas alturas, no parecería ocioso recordar, como lo hace la ponente ALEGRET BURGUÉS, que “en sede de sociedades, el convenio arbitral puede establecerse una vez se ha producido la controversiasi las partes interesadas así lo disponen o bien mediante un pacto para el futuro, para dirimir mediante elarbitraje los eventuales conflictos que puedan plantearse en la relación societaria, sin perjuicio de que lasumisión al arbitraje pueda ser renunciada por quien la pactó, expresa o tácitamente al no oponerla en elmomento oportuno ”.
Adviértase que, en esta ocasión, no extraña la postura que de principio a fin asume la ponente ALEGRET BURGUÉS al decir que «de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera (sentencia del Tribunal Supremo 9-7-2007) “... los Estatutos,como negocio constitutivo que tiene su origen en la voluntad de los fundadores, pueden contener un convenioarbitral para la resolución de controversias de carácter social, el cual, manteniendo el carácter de reglaaccesoria a los estatutos o paraestatutaria, se independiza de la voluntad de los fundadores para pasar aser una regla orgánica más, y vincular no sólo a los firmantes, sino, mediante su inscripción en el RegistroMercantil, en virtud del principio de publicidad registral, a los socios presentes y futuros, en cuanto constituyeuno de los elementos que configuran la posición de socio....”».
Pero ¿cómo encaja la anterior doctrina en el racconto de la ponente ALEGRET BURGUÉS? Leamos el cómo.
Cuéntese por la ponente ALEGRET BURGUÉS que “sostienen los actores que como quiera que no existe convenio arbitral en los pactos parasociales laspartes no renunciaron a la jurisdicción en relación con dichos pactos”.
A lo que responde la propia ponente ALEGRET BURGUÉS que «dicha tesis no puede ser mantenidapor cuanto cualquiera que sea la opinión que se sostenga sobre su eficacia en relación con la sociedadcuando los pactos parasociales han sido firmado por todos los socios, lo cierto esque dichos pactos se hallan coligados funcionalmente con el de sociedad, tratándose de pactos subordinadoso interdependientes en tanto que destinados a regular aspectos de la relación jurídica societaria y adoptadossin utilizar los cauces específicamente previstos para ello en la ley y los estatutos. Más claramente indica -dice la ponente ALEGRET BURGUÉS- la sentencia del Tribunal Supremo de 6-3-2009 con cita de otras anteriores: “... los pactos parasociales,mediante los cuales los socios pretenden regular, con la fuerza del vínculo obligatorio entre ellos, aspectosde la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos en la ley y los estatutos, sonválidos siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad -se refieren a ellos, entreotros, los artículos 42.1. c) del código de comercio, 7.1 del Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 dediciembre, 11.2 de la Ley 2/1.995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada, 60.1.b) y ter,112 y 116 de la ley 24/1.988, de 28 de julio, del mercado de valores-. La jurisprudencia los ha tomado enconsideración como negocios jurídicos válidos, entre otras, en las sentencias de 27 de septiembre de 1.961,10 de noviembre de 1.962, 28 de septiembre de 1.965, 24 de septiembre de 1.987, 26 de febrero de 1.991, 10 de febrero de 1.992, 18 de marzo de 2.002, 19 de diciembre de 2.007 y 10 de diciembre de 2.008”.Es por ello que surgida entre los socios de CAG Inmobiliaria SA “la cuestión”, entendida ésta comose define por la RAE como materia dudosa o discutible referida a los tratos habidos entre ellos en relacióna determinados aspectos de la relación jurídica societaria, es claro que la discusión se refiere a “cuestionessocietarias” (relativas o relacionadas con la sociedad de la que forman parte como socios) por lo que sehalla comprendida en la cláusula estatutaria que no excluye, salvo las indisponibles, ninguna materia (“todaslas cuestiones societarias litigiosas”)».
Así que como las razones -y, no las contra razones- no cierran el paso al arbitraje, es por lo que puede ocurrir -y pasa- que «no es necesaria -dice la ponente ALEGRET BURGUÉS- la reiteración de la cláusula de sumisión mientras sehalle en vigor en los Estatutos, máxime cuando en los pactos parasociales no fue voluntariamente excluidao renunciada».
Este pequeño manojo de tesis argüidas por la ponente ALEGRET BURGUÉS, están provistas de una operatividad mayor que la de una mera discusión doctrinal. De ahí que no es de extrañar que a ellas se sume el ponente VALLS GOMBAU no sin evidenciar su aptitud por acrecentarlas y concluir acerca de “la licitud (…) de los pactos parasociales (…), reconocida no sólo por la práctica societaria sino por una reiterada y extensa jurisprudencia”. Lo que al “caso” que le entretiene al ponente VALLS GOMBAU, supone que «debe afirmarse la licitud de estos pactos parasociales de sindicación de voto en materias como nombramientos de administradores o acuerdos de procesos de liquidación o disolución en cuanto no sean contrarios o superen los límites de la autonomía de la voluntad, lo cual no sucede en el supuesto examinado relacionado con el objetivo de establecer una “hoja de ruta” para la disolución de las sociedades».
Perdone el lector por la espesura de la lectura a la que le he sometido pero con ella quería subrayar que -y lo digo yo ahora- los estatutos de una sociedad mercantilcomo negocio constitutivo que tiene su origen en la voluntad de sus fundadores pueden contener un convenioarbitral para la resolución de controversias de carácter social que se independiza de la voluntad de los fundadores para pasar aser una regla orgánica más y vincular no sólo a los firmantes sino, mediante su inscripción en el registromercantil a los socios presentes y futuros.
Bibliografía:
ALEGRET BURGUÉS, Mª. E., en A. Mª. Lorca Navarrete. Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen IV. Tomo I. Año 2014. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2015, pág. 104, 105.
BALLESTERO PASCUAL, J. A., en A. Mª. Lorca Navarrete. Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen III. Tomo I. Año 2013. Publicaciones del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2014, pág. 665. 666.
CERES MONTÉS, J. F., en A. Mª. Lorca Navarrete. Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen III. Tomo I. Año 2013. Publicaciones del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2014, pág. 171.
VALLS GOMBAU, J. F., Roj: STSJ CAT 6237/2015 - ECLI:ES: TSJCAT:2015:6237. Id Cendoj: 08019310012015100062. Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal. Sede: Barcelona. Fecha: 15/06/2015. Sección: 1. Nº de Recurso: 6/2015. Nº de Resolución: 47/2015. Procedimiento: ARBITRAJE. Tipo de Resolución: Sentencia.
Autor del comentario de jurisprudencia arbitral: Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco. El comentario de jurisprudencia arbitral forma parte del libro 90 CUESTIONES CLAVES QUE PERMITEN OPINAR DE ARBITRAJEScientific CV: https://orcid.org/0000-0003-3595-3007
