Advertencia: Según el artículo 771.1. LEC son sólo los cónyuges los que pueden solicitar la adopción de medidas provisionales previas y en concreto las aludidas en los artículos 102 y 103 CC. Se excluye, por tanto, que el Ministerio Fiscal pueda solicitar medidas provisionales previas aunque PÉREZ MARTÍN considera que si el fiscal cree necesario tutelar de forma urgente derechos de los menores debe solicitar la adopción de medidas [A. J: Pérez Martín. Las medidas provisionales y definitivas en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en RDF numero 8 de 2000 (pag.25)].
En materia de competencia territorial, la LEC ha optado. Y esa opción, que implica alejar la inseguridad jurídica y acerca la adopción de las medidas al que las solicita, ha supuesto que el Juez de Primera Instancia “de su domicilio” [del domicilio del solicitante de las medidas provisionales] va a ser el fuero legal general determinante de la competencia territorial del órgano jurisdiccional (art. 771.1. LEC).
Queda excluido, como fuero general, el correspondiente al domicilio familiar y se opta por el domicilio del solicitante de la medida provisional previa que puede ser distinto al del domicilio familiar.
Respecto de la postulación técnica, el cónyuge que solicita los efectos o medidas a que se refieren los artículos 102 y 103 CC no precisa de la intervención de Procurador y Abogado. No se va a necesitar postulación técnica para la solicitud de la medida. Pero sí será necesaria esa intervención para todo escrito y actuación posterior.
La LEC parece ubicarse en la postulación que no precisa del apoyo de la técnica profesional del operador jurídico (abogado y procurador). Por tanto, la solicitud de medidas provisionales previas puede ser una simple solicitud. Pero la simplicidad que la LEC desea ofertar parece hallarse reñida con la complejidad que entraña una solicitud de tales características justificada en la aplicación de los artículos 102 y 103 CC que no es normal que sus contenidos sean conocidos de modo habitual.
La propuesta de la LEC es totalmente rechazable. Si un cónyuge solicita medidas sin la intervención de abogado y procurador es porque alguien le ha tenido que decir las medidas que puede solicitar lo que, en definitiva, supone tener conocimientos en derecho.
El artículo 771.1. LEC favorecerá el intrusismo profesional si no fuera porque, a modo de retractación, el propio precepto indica a continuación: “pero si será necesaria dicha intervención [la de abogado y procurador] para todo escrito y actuación posterior” (art. 771.1.LEC).
Presentada la solicitud de medidas previas el órgano jurisdiccional manda citar a los cónyuges y, si existen hijos menores o incapacitados, al Ministerio fiscal, a una comparecencia, que se celebra en los diez días siguientes.
A la comparecencia el solicitante de las medidas provisionales previas y el cónyuge demandado deben acudir asistidos por su Abogado y representados por su Procurador.
Es posible que la celebración de la comparecencia en el plazo de diez días no tenga lugar en la practica cuando deba procederse a nombramiento de abogado y procurador de oficio; sin que, por otro lado, se considere justificada la personación mediante procurador cuando sea el propio solicitante de las medidas o el demandado por las misma el que se persone por si mismo [personalmente] a pesar del artículo 771.2. LEC.
Hubiera sido conveniente, además, que en la citación la LEC hubiera previsto la expresa recomendación de personarse mediante abogado y procurador de oficio ya que si al acto de comparecencia se acude sin postulación profesional técnica y la parte desea que se le turne abogado y procurador de oficio debe procederse a la suspensión de la comparecencia que no tendrá lugar hasta tanto no se proceda a la designación postulante de oficio.
La LEC distingue entre la adopción de medidas provisionales previas urgentes y no urgentes por lo que rompe con el precedente según el cual las medidas previas a la interposición a la demanda se hallaban caracterizadas por su adopción urgente en todos los supuestos. Y de la misma opinión es PÉREZ MARTÍN [A. J. Pérez Martín. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Tomo IV. Valladolid 2000. Ed. Lex Nova. Director Antonio María Lorca Navarrete (pag. 4110 y 4111)].
El ponente SEOANE PRADO adopta el mismo criterio por lo que es posible distinguir dos tipos de medidas provisionales previas. Unas serían las medidas provisionales urgentes que afectan a las que se contienen en el artículo 102 CC y a las que se refieren a la custodia de los hijos y uso de la vivienda y ajuar familiar. Son adoptadas inaudita parte cuando el órgano jurisdiccional aprecie razones de urgencia.
Conjuntamente con las denominadas medidas provisionales urgentes, es posible aludir a las no urgentes que exigen, por el contrario, un trámite previo para su adopción –en concreto la comparecencia regulada en el artículo 771.3. y 4. LEC- y que afectan a la adopción de todas las medidas aludidas en los artículos 102 y 103 CC y que no precisan de urgencia para que puedan ser adoptadas.
Según SEOANE PRADO, no apreciándose urgencia en la adopción de las medidas provisionales previas el órgano jurisdiccional no puede denegar la adopción de las mismas. El artículo 771.2. LEC alude a “mandará citar...”. Ni proceder a adoptarlas como si se tratara de medidas provisionales previas urgentes [J. Seoane Prado. SAPZ de 10 de septiembre de 2001, en RVDPA, 2, 2003, §95. Se puede consultar en el web: www.leyprocesal.es, en la Sección: Base de datos de jurisprudencia procesal]
Respecto a la adopción de medidas previas urgentes, son las que el órgano jurisdiccional puede acordar a la vista de la solicitud del cónyuge y de inmediato “si la urgencia del caso lo aconsejare” (art. 771.2. LEC). Son las medidas provisionales previas urgentes.
En esos supuestos el órgano jurisdiccional puede acordar las medidas a que se refiere el artículo 102 del Código Civil y lo que considere procedente en relación con la custodia de los hijos y uso de la vivienda y ajuar familiares. Contra su resolución no procede recurso alguno.
Para la LEC son razones de urgencia las que motivan la adopción de los efectos indicados en el artículo 102 CC y de las medidas con anterioridad a la celebración de la comparecencia y, por tanto, sin audiencia del otro cónyuge.
Según el articulo 102 CC los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la patria potestad domestica
La urgencia en la adopción de tales medidas es determinante y puede justificarse en supuestos de violencia familiar en los que peligre la integridad del cónyuge o la de los hijos comunes. De la misma opinión es PÉREZ MARTÍN [A. J. Pérez Martín. Las medidas provisionales y definitivas en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en RDF numero 8 de 2000 (pag.27)].
La adopción de medidas previas no urgentes tiene lugar con audiencia del otro cónyuge mediante comparecencia.
La LEC prevé el supuesto en que, en el acto de la comparecencia, no exista acuerdo de los cónyuges sobre las medidas a adoptar o el acuerdo oído, en su caso, el ministerio fiscal, no fuera aprobado en todo o en parte por el órgano jurisdiccional. En esos casos se oyen las alegaciones de los concurrentes y se practica la prueba que propongan y que no sea inútil o impertinente, así como la que el órgano jurisdiccional acuerde de oficio.
Si alguna prueba no puede practicarse en la comparecencia, se señala fecha para su práctica, “en unidad de acto”, dice el artículo 771.3. LEC, dentro de los diez días siguientes.
Ciertamente no se entiende bien como se puede preservar la unidad de acto en un periodo de espera de diez días!!
La falta de asistencia, sin causa justificada, de alguno de los cónyuges a la comparecencia puede determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por el cónyuge presente para fundamentar sus peticiones sobre medidas provisionales de carácter patrimonial.
No es una ficta confessio sino una incomparecencia que, unida al resto de las pruebas, puede provocar una admisión de hechos. En igual sentido se pronuncia PÉREZ MARTÍN [A. J. Pérez Martín. Las medidas provisionales y definitivas en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en RDF numero 8 de 2000 (pag.29)].
Finalizada la comparecencia o, en su caso, terminado el acto que se haya señalado para la práctica de la prueba que no hubiera podido practicarse en la comparecencia, el órgano jurisdiccional resolverá, en el plazo de tres días, mediante auto, contra el que no procede recurso alguno.
Los efectos y medidas acordados sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a su adopción se presenta la demanda de nulidad, separación o divorcio.
Si se han adoptado medidas con anterioridad a la demanda, admitida ésta, se unirán las actuaciones sobre adopción de dichas medidas a los autos del proceso de nulidad, separación o divorcio, solicitándose, a tal efecto, el correspondiente testimonio, si las actuaciones sobre las medidas han tenido lugar en órgano jurisdiccional distinto del que conozca de la demanda.
Según el artículo 772.2 LEC solo cuando el órgano jurisdiccional considere que procede completar o modificar las medidas previamente acordadas convocará a las partes a una comparecencia, que se sustancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 771 LEC.
El “solo” a que alude el artículo 772.2.LEC cierra el paso a la complementación o modificación a instancia de parte lo que es sumamente criticable.
Contra el auto que pronuncie tampoco es posible recurrir.
En la LEC se establece el principio general según el cual el cónyuge que solicite la nulidad de su matrimonio, la separación o el divorcio puede pedir en la demanda lo que considere oportuno sobre las medidas provisionales a adoptar, siempre que no se hayan adoptado con anterioridad.
También podrán ambos cónyuges someter a la aprobación del órgano jurisdiccional el acuerdo a que hayan llegado sobre tales cuestiones. Ese acuerdo no será vinculante para las pretensiones respectivas de las partes ni para la decisión que pueda adoptar el órgano jurisdiccional en lo que respecta a la adopción de medidas definitivas.
Son medidas que se solicitan a instancia de parte en la propia demanda de nulidad, separación y divorcio siempre que no se hayan adoptado con anterioridad.
La LEC prevé que el cónyuge demandado también pueda solicitar medidas provisionales cuando no se hayan adoptado con anterioridad o no hayan sido solicitadas por el actor.
La solicitud debe hacerse en la contestación a la demanda y se sustancia en la vista principal del juicio verbal cuando se señale dentro de los diez días siguientes a la contestación, resolviendo el órgano jurisdiccional por medio de auto no recurrible cuando la sentencia no pueda dictarse inmediatamente después de la vista.
Si la vista no puede señalarse en el plazo de diez días se convocará la comparecencia de adopción de medidas provisionales coetáneas que se regula en el artículo 773.3. LEC.
El principio general consiste en que admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, el órgano jurisdiccional debe resolver sobre las peticiones de medidas provisionales. En su defecto, [porque no existe petición de medidas provisionales] debe acordar lo que proceda, dando cumplimiento, en todo caso, a lo dispuesto en el artículo 103 del Código Civil, pero antes de proceder de ese modo debe convocar a los cónyuges y, en su caso, al ministerio fiscal, a una comparecencia, que se sustanciará conforme a lo previsto para la adopción de medidas (art. 773.2. y 3. LEC).
Tratándose de un incidente del proceso principal quizá sería conveniente que la LEC hubiera dispuesto expresamente que su sustantación se hiciera en pieza separada.
La comparecencia de los cónyuges se erige, por tanto, en un trámite necesario y contra el auto que se dicte acordando las medidas provisionales no procede tampoco recurso alguno por lo que las medidas adoptadas tendrán ejecutividad inmediata.
Las medidas provisionales quedan sin efecto cuando sean sustituidas por las que establezca definitivamente la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento “de otro modo” (art. 373.5. LEC).
Los textos legislativos nos brindan con profusión muestras que no son, precisamente, ejemplos de vaguedad, aunque en los lenguajes naturales que emplean (y los documentos legislativos, como la LEC, en su mayor parte están formulados en este tipo de lenguaje) la vaguedad sea una propiedad de todos los predicados. Por eso, no es raro que, los mismos, no adolezcan –a veces- de ambigüedad ya que, puede suceder que una parte de las disposiciones legislativas que contienen tengan por función expresar prescripciones por lo que no han excluirse tales eventualidades -no tan excepcionales- de ese pelaje.
Por ello, baste con un leve empujón para concluir que, en no pocas ocasiones, las disposiciones legislativas presentan un perfil suficientemente claro y, por tanto, huelga el esfuerzo interpretativo. Así sucede con el articulo 773.5. LEC que no propicia el advenimiento de la duda al prescribir que, con la vigente LEC, no se prevé un incidente de oposición a las medidas provisionales por lo que las que se adopten en un proceso matrimonial sólo quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las medidas definitivas que señalen la sentencia que le ponga término o cuando se ponga fin al mismo –al proceso matrimonial- de otro modo.
En concreto, se contabilizan dos situaciones típicas, que son la sustitución de las medidas provisionales por medidas definitivas y el fin del proceso matrimonial “de otro modo” que no sea la referida “sustitución”.
Los efectos inmediatos de tal actitud contable no se hacen esperar: ya no es posible incidentar las medidas provisionales. El ponente BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA se pone manos a la obra en orden a contabilizar la mentada sustitución de medidas provisionales por medidas definitivas de modo que “en la nueva LEC ya no se prevé ningún procedimiento de oposición a las medidas provisionales adoptadas en los procesos matrimoniales, sino que éstas solo quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las que establezca definitivamente la sentencia de separación” (I. Barcala Fernández de Palencia, SAPBu de 4 de enero de 2002, en RVDPA, 3, 2007, §166. Se puede consultar en la web: www.leyprocesal.es en la Sección: Base de datos de jurisprudencia procesal).
No es ociosa la aclaración. La interdependencia de unas disposiciones con otras abre el portillo para que entren elementos capaces de no enturbiar el significado de una disposición – como la contenida en el articulo 773.5. LEC- que se tiene por “clara”.
