Es conveniente advertir en que, lo que convengamos en denominar, respectivamente, “actuaciones arbitrales” y “actuaciones judiciales” se emparejan en propuestas epistemológicamente diversas en cuanto a las “actuaciones” a seguir. No en cuanto a la “reglas” a aplicar. De ahí que, en el sentir del ponente CARUANA FONT DE MORA, “el proceso arbitral participa de las reglas del proceso civil, entre ellas el principio dispositivo y de rogación”.
Y aunque el valor didáctico, de semejantes emparejamientos, pareciera que permanece incorrupto, aquí deberé contentarme con una semblanza de lo que debe ser (me parece) semejante aparejamiento. Ya que, al igual que sucede con las denominadas “actuaciones judiciales”, “el proceso arbitral -al decir del ponente CARUANA FONT DE MORA- nace por voluntad de las partes”. Y esa autonomía de la voluntad, a modo de justificación del principio dispositivo y de rogación, “informa sus trámites pues incluso [y en base a ella, las partes] pueden poner fin al procedimiento (artículo 38 de la ley de arbitraje), derivando las facultades del árbitro de esa voluntad inter partes que igualmente fija las cuestiones que han de ser objeto de decisión arbitral (artículo 9 de la ley de arbitraje)”.
Y, como los asuntos de emparejamientos dan lugar a holguras en su tratamiento, eso propicia que cualquiera (yo, mismo) se sienta confiado para entrar en ese berenjenal.
Incluso, habría que principiar copiando una idea que fue de usanza ya con la ley de arbitraje de 1988. Es la siguiente: la sustantividad de las actuaciones arbitrales, sustentada en las garantías procesales que la garantizan -la sustantividad de las actuaciones arbitrales- aludidas en el artículo 24 ley de arbitraje, no pasó desapercibida para el ponente FERNÁNDEZ OTERO con ocasión de la vigencia de la ley de arbitraje de 1988. Decía el ponente que «...debe tenerse en cuenta que el carácter antiformalista del procedimiento arbitral, explicable tanto por ser disponible la tramitación procedimental (...), en contraposición al litigio judicial, cuanto por la naturaleza esencial del plazo de decisión (...) obliga a configurar la causa de nulidad por infracción del artículo 21.1 de la Ley[es la ley de arbitraje de 1988], con una perspectiva sustantiva más que formal pues lo que se garantiza no es la protección de un interés rituario sino la de ciertos derechos subjetivos, cuyo contenido mínimo o esencial es inviolable en cualquier ámbito jurídico».
De ahí que no sea instantánea flor de la ocurrencia, la doctrina que comienza a rodar en los Tribunales Superiores de Justicia, en esta ocasión de la mano del ponente BALLESTERO PASCUAL, consistente en que «no implica nulidad cualquier vulneración de norma procedimental sino sólo la de aquellas que recogen garantías con efectiva indefensión y tanto más cuanto que las normas del Título V de la ley de arbitraje, bajo la rúbrica “De la sustanciación de actuaciones arbitrales”, son meramente dispositivas, siempre que se salvaguarden los principios de igualdad de partes y defensa que se erigen en valores fundamentales del arbitraje como proceso que es».
Surge, del modo descrito, la distinción entre “proceso” y “procedimiento” -arbitral-. Mientras el “proceso” -arbitral- ha contraído una “deuda” (“debido proceso arbitral”) con la aplicación de las garantías procesales “imperativas” como las de audiencia, contradicción e igualdad de las partes (artículo 24 de la ley de arbitraje); en cambio, esa “deuda” no la asume el “procedimiento” -arbitral- en razón de su carácter dispositivo, “aformal” y acrítico.
Y todo el anterior relato garantista ya no nos sorprende en el ponente BALLESTERO PASCUAL cuando dice que a los Tribunales Superiores de Justicia «sólo les compete verificar la forma del juicio arbitral o sus mínimas garantías formales de rogación, bilateralidad, contradicción, igualdad de partes, congruencia y proscripción de cualquier situación de indefensión, plasmadas y recogidas en los tasados motivos de nulidad del artículo 41 de la ley de arbitraje, cuya interpretación debe ser estricta, pues no implica nulidad -dice el ponente- cualquier vulneración de norma procedimental sino sólo la de aquellas que recogen garantías con efectiva indefensión y tanto más cuanto que las normas del Título V de la ley de arbitraje, bajo la rúbrica “De la sustanciación de actuaciones arbitrales”, son meramente dispositivas, siempre que se salvaguarden los principios de igualdad de partes y defensa que se erigen en valores fundamentales del arbitraje como proceso que es (artículos 24.1 y 25 de la ley de arbitraje, así como su exposición de motivos)».
O sea, que, en el desarrollo de esa esencialidad garantista de las actuaciones arbitrales, si bien los árbitros pueden “dirigir el arbitraje del modo que consideren apropiado” [es el procedimiento arbitral, dispositivo, “aformal” y acrítico] (artículo 25.2. de la ley de arbitraje), no es menos cierto que, al ser ese “desarrollo” básico y garantista, han de actuar con sujeción a él.
Y, a tal fin, el ponente ABARZUZA GIL pudo articular una secuencia narrativa en, más o menos, estos términos: «ha quedado probado y se expresa en los documentos obrantes al expediente y en el mismo laudo [que] fue, realmente, la entidad Visconticorp, contratante que pretende la emisión del laudo y la resolución del contrato suscrito entre las partes, quien gestionó el procedimiento arbitral y, a través del sistema “Dropbox” [Dropbox es un servicio de alojamiento de archivos multiplataforma en la nube, operado por la compañía estadounidense Dropbox]. El servicio permite a los usuarios almacenar y sincronizar archivos en línea y entre ordenadores y compartir archivos y carpetas con otros usuarios y con tabletas y móviles quien fue requiriendo la formulación de la demanda y su contestación, la fijación por sistemas telemáticos de las pruebas (de las que ni consta cómo se solicitaron y admitieron ni si las partes pudieron participar en su práctica) así como los demás documentos que dicha parte expresa».
Es en atención a semejante entramado, que tuvo por idolatría el sistema “Dropbox”, “como las partes y los árbitros -dice el ponente ABARZUZA GIL- tomaron conocimiento de cuanto formaba parte del procedimiento sobre el que habría de adoptarse la resolución. Y así fue hasta el momento de la celebración de la audiencia de 1 de septiembre”.
Y no por inercia se trasluce, en el parecer del ponente ABARZUZA GIL, que “cuanto antecede permite deducir que no ha existido procedimiento efectivo de clase alguna ni órgano arbitral que administrase el arbitraje; órgano que debió estar -dice el ponente ABARZUZA GIL- bajo el control de los árbitros que habrían de resolver el arbitraje”.
Más en concreto, el ponente ABARZUZA GIL dice que “con independencia de la ausencia general o total de procedimiento, han tenido lugar omisiones que conducen a entender que se ha negado a una de las partes la contestación a alegatos formulados por la contraria, no se ha hecho mención a aclaraciones formuladas por una de las partes, su contenido y entidad y, por tanto, si han sido objeto de valoración en la decisión final, y se ha denegado la práctica de unas pruebas sin motivación de clase alguna, incluso sin expresión de las mismas y de la parte que las propuso”.
Ante tanto desatino, que pareciera tener su origen inducido por el sistema “Dropbox”, el ponente ABARZUZA GIL dice que “la conclusión que de ello se obtiene es que, tratándose de alegatos que pudieren tener carácter esencial en la resolución del procedimiento, además de tener que ser objeto de mención y valoración en el laudo, debieron ser trasladados a la contraparte (incluso uno de ellos se califica como ampliación de la demanda) y su carencia es causante, sin duda de clase alguna, de indefensión grave para una de las partes, en este caso la hoy actora (Avante del Principado S.L.)”.
Todo lo cual supone que el viento sopla a favor de comprender qué razones no justificadas en la esencialidad garantista de las actuaciones arbitrales, que postula el artículo 24 de la ley de arbitraje, no son atendibles.
Bibliografía:
ABARZUZA GIL, M. A., Roj: STSJ NA 262/2015 - ECLI: ES: TSJNA:2015:262. Id Cendoj: 31201310012015100009. Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal. Sede: Pamplona/Iruña. Fecha: 29/05/2015. Sección: 1. Nº de Recurso: 33/2014. Nº de Resolución: 7/2015. Procedimiento: Nulidad laudo arbitral. Tipo de Resolución: Sentencia.
BALLESTERO PASCUAL, J. A., en A. Mª. Lorca Navarrete. Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen II. Año 2012. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2013, pág. 444.
BALLESTERO PASCUAL, J. A.,en A. Mª. Lorca Navarrete. Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen III. Tomo I. Año 2013. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2014, pág. 467.
FERNÁNDEZ OTERO, J. R., Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de noviembre de 1991, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 2, 1993, §20, pág. 236.
LORCA NAVARRETE, A. Mª., Comentario, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 3, 2009, §434, pág. 727.
Autor del comentario de jurisprudencia arbitral: Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco. El comentario de jurisprudencia arbitral forma parte del libro 90 CUESTIONES CLAVES QUE PERMITEN OPINAR DE ARBITRAJE Scientific CV: https://orcid.org/0000-0003-3595-3007
