Porque no es la primera vez que viene a dar guerra el asunto de los “recursos” en el arbitraje, es por lo que es un tema en el que se reproducen con increíble monotonía todos los argumentos que pululan en torno a una más englobante (y ya fatigante) quaestio disputatae -la de la anulación del laudo arbitral- que tiene todas las trazas de ir para largo. No poca culpa de ello cabe achacar al laconismo de la ley de arbitraje por desentenderse de la cuantiosa sustancia normativa que atesora y a la que no siempre es fácil acceder.
La situación no parece haber mejorado notoriamente pese al desempeño doctrinal ya que de ningún modo ha decrecido el montante de cuestiones que surgen a propósito del aparato impugnatorio a tener en cuenta en la vigente ley de arbitraje.
A lo que se une que en el seno de la ley de arbitraje no reina el consenso normativo acerca del alcance concreto del ámbito impugnatorio interlocutorio. Y, precisamente, en la insuficiencia impugnatoria de la ley de arbitraje radica fundamentalmente el contencioso sobre la inexistencia de recursos interlocutorios en el arbitraje.
Y en el recinto de ese debate seguiríamos atrapados, condenados a re-suscitar los argumentos consabidos, de no ser porque ya comenzó a rodar la tesis de lo impropio que es ubicar recursos en el arbitraje.
Los puntos en que se desmiga el anterior enfoque gira en torno a la afirmación medular según la cual la ley de arbitraje no contiene una regulación que permita aludir a la existencia de un sistema de recursos en el arbitraje y para sustentarla se podría aludir a dos causas. La primera, se hallaría en la estructura no jurisdiccionalizada de la ley de arbitraje que, de entrada, no facilita la regulación de un sistema de recursos que propugnaría la intervención jurisdiccional del arbitraje preterida, como regla general, en el artículo 7 de la ley de arbitraje. La segunda justificación de una ausente sistematización de los recursos en la ley de arbitraje se hallaría, en cambio, en la siguiente interrogante: ¿realmente es preciso un sistema de recursos en el arbitraje? La respuesta, obviamente, ha de vincularse con la actividad interlocutoria del árbitro y si, la misma, es susceptible de recurso.
En la ley de arbitraje, el sometimiento de la actividad interlocutoria del árbitro a recurso no existe técnicamente, por lo que al final sólo queda la denuncia de la posible impugnación interlocutoria a través de la petición de anulación que se regula en el Tít. VII de la ley de arbitraje. Pero, téngase en cuenta que el artículo 6 de la ley de arbitraje regula lo que denomina “renuncia tácita a las facultades de impugnación” y que supone que si una parte, conociendo la infracción de alguna norma dispositiva de la ley de arbitraje o de algún requisito del convenio arbitral, no lo no denuncia dentro del plazo previsto para ello o, en su defecto, tan pronto como le sea posible, se considera que renuncia a las facultades de impugnación previstas en la ley de arbitraje. Y mírese por qué. Según la exposición de motivos de la ley de arbitraje “el artículo 6 contiene una disposición sobre renuncia tácita a las facultades de impugnación, directamente inspirada -como tantas otras- en la Ley Modelo, que obliga a las partes en el arbitraje a la denuncia tempestiva e inmediata de las violaciones de normas dispositivas, esto es, aplicables en defecto de voluntad de las partes”.
O sea, que va a existir lo que la de la ley de arbitraje llama “denuncia tempestiva e inmediata de las violaciones de normas dispositivas”. Y, en realidad, lo indicado anteriormente no debiera sonar como novedosos o chocante. Fijémonos, si no en lo que nos dice el ponente GAVILÁN LÓPEZ. Su crónica telegráfica de la trama arbitral es la siguiente: se alega, por la parte solicitante de la anulación del laudo arbitral, infracción del artículo 41.1. d) de la ley de arbitraje, por la designación del árbitro que corresponde a la entidad arbitral que mantiene interés con una de las partes. Pero, el precitado ponente GAVILÁN LÓPEZ replicó: “no consta que el demandante hubiera procedido a formular recusación de la designación del árbitro en los términos y plazo a que se refiere el artículo 18 de la ley de arbitraje, siendo por tanto de aplicación el artículo 6 del mismo cuerpo legal”.
Obviamente, se da por descontado que, a fortiori, el razonamiento inferencial del ponente tiene un protagonismo multiplicado cuando no se procedió a formular recusación de la designación del árbitro en término y plazo. Luego el razonamiento inferencial proveniente del artículo 6 de la ley de arbitraje es el común denominador cuando se “obliga a las partes en el arbitraje a la denuncia tempestiva e inmediata -como dice la exposición de motivos de la LA- de las violaciones de normas dispositivas”.
Si esa es la conclusión a la que es posible llegar, la cuestión que inmediatamente surge sería la siguiente: ante una determinada actividad interlocutoria del árbitro o colegio arbitral que afecte a la vulneración de una efectiva tutela basada en la inobservancia de las garantías procesales en el arbitraje aludidas en el artículo 24 LA ¿qué hacer?
Parece que lo más conveniente consistiría en hacer uso del mentado artículo 6 de la ley de arbitraje -o sea, la “denuncia tempestiva e inmediata de las violaciones de normas dispositivas” - o que la parte deje constancia en las actuaciones arbitrales -mediante la presentación del oportuno escrito- expresiva de su deseo de solicitar la anulación de la actividad interlocutoria del árbitro o del colegio arbitral por lo que cabría denunciar la actividad interlocutoria del árbitro mediante la oportuna “protesta” y que de la misma se deje “constancia” en las actuaciones arbitrales. O lo que es lo mismo se “obliga a las partes en el arbitraje a la denuncia tempestiva e inmediata -como dice la exposición de motivos de la ley de arbitraje- de las violaciones de normas dispositivas”.
Y ante las dificultades, en ocasiones, insuperables que pueden surgir de la inexistente tipificación de un sistema de recursos interlocutorios, a la parte le quedaría la “protesta” (o lo que es lo mismo se “obliga a las partes en el arbitraje a la denuncia tempestiva e inmediata -como dice la exposición de motivos de la LA- de las violaciones de normas dispositivas”) con el fin de adicionarla a la petición de anulación que se plantee frente al laudo arbitral. Y esa es la línea jurisprudencial que adoptó el ponente LUELMO MILLÁN con ocasión de la vigencia de la ley de arbitraje de 1988 cuando dice que«... parece correcto, y hasta necesario, exigir que cualquier deficiencia procedimental que cualquiera de las partes considere que se haya producido, exigir la correspondiente protesta, acto seguido, para su constancia en el procedimiento mismo y fundamentar el futuro recurso y para permitir, antes que todo ello, una posible rectificación arbitral de dicho punto».
Aunque cabría abrir un nuevo flanco. Me explico. Quizás por inercia a aplicar las soluciones que aporta la ley de enjuiciamiento civil, se trasluce el pertinaz interés de la ponente CALDERÓN CUADRADO en dejar resuelto tales extremos relativos a la actividad impugnatoria de los menesteres interlocutorios del árbitro; al punto de que la referida ponente CALDERÓN CUADRADO adopta la prevención de introducirse en el “tema interlocutorio en cuestión” en términos muy favorables a adoptar las “soluciones de las ley de enjuiciamiento civil” con la siguiente advertencia; a saber: “no se olvide que el artículo 285 de la ley de enjuiciamiento civil era de aplicación y, en consecuencia, debió recurrir en reposición la resolución arbitral tras su notificación o, incluso, una vez recibida la documentación adjunta”.
Así que los asertos sobre ¿un sistema de recursos en el arbitraje? pienso que requerían de la anterior ambientación en pos de soluciones respecto de lo que la vigente ley de arbitraje no aporta solución alguna.
Bibliografía:
CALDERÓN CUADRADO, Mª. P., en A. Mª. Lorca Navarrete. Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen V. Año 2015. Publicaciones del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2014, pág. 480, 481, 482.
GAVILÁN LÓPEZ, en A. Mª. Lorca Navarrete. Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen III. Tomo I. Año 2013. Publicaciones del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2014, pág. 531, 532.
LORCA NAVARRETE, A. Mª., Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje 60/2003 de 23 de diciembre. 9ª reimpresión. Ediciones Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2005, pág. 349 y ss.
LORCA NAVARRETE, A. Mª., La anulación del laudo arbitral. Una investigación jurisprudencial y doctrinal sobre la eficacia jurídica del laudo arbitral. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal en coedición con la Corte Vasca de Arbitraje, la Universidad Antonio de Nebrija y Dijusa (Libros jurídicos). San Sebastián 2008, pág. 55 y ss.
LORCA NAVARRETE, A. Mª., Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado a través de la metodología del garantismo procesal: el denominado “Derecho de la garantía de la función jurisdiccional”. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal en coedición con la Universidad Antonio de Nebrija y Dijusa (Libros jurídicos). San Sebastián 2009, pág. 181 y ss.
LUELMO MILLÁN, M. A., Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de diciembre de 19991, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 2, 1993, § 21, pág. 245.
Autor del comentario de jurisprudencia arbitral: Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco (España). El comentario de jurisprudencia forma parte de la obra de su autor Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen V. Año 2015. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2018 y de la también publicación 90 CUESTIONES CLAVES QUE PERMITEN OPINAR DE ARBITRAJE de próxima aparición.
