Normalmente, reconocer que un sistema de normas es jurídico depende, no de valoraciones subjetivas, sino de la existencia de determinadas evidencias fácticas (p.ej. las normas de ese sistema son observadas y cumplidas sin ser cuestionadas en exceso; el sistema pretende ser el sistema normativo superior en la sociedad e cosi via). En cambio, cuando intentamos fijar el significado de esas normas (sobre todo en casos peliagudos), entonces sí que resulta determinante la existencia de determinadas evidencias fácticas. Dicho de otro modo: saber dónde hay que buscar o ubicar el convenio arbitral implica, de ordinario, apreciaciones fácticas que pueden ser determinantes para decidir cuál es el significado y cumplimiento del mismo -el convenio arbitral-.
Ahora se comprende mejor -si cabe- el ámbito negocial del convenio arbitral. Y no es que se niegue el carácter jurídico de las normas que regula la negociación para someterse a arbitraje. Muy al contrario. La proyección negocial del convenio arbitral no ha eludido su ubicación en el ámbito de la negociación privada disponible por lo que, lo normal, va a ser que, el convenio arbitral, se inserte como una cláusula más -o sea, a través de un negocio jurídico agregado- dentro de las que se contemplan en un contrato.
Intuyo, entonces, que el legislador de la ley de arbitraje ha buscado erradicar el riesgo de la concurrencia o alternancia de la sumisión de arbitraje con otros instrumentos heterocompositivos de solución de controversias jurídicas a través de una cláusula más -insisto, a través de un negocio jurídico agregado- de tipo contractual dentro de las que se contemplan en las relaciones contractuales. Ahora bien, y si tal fue la presumible intención del legislador, es obvio que, si esa concurrencia o alternancia no se erradicara, no sería inocua por lo que supondría adentrarse en un posterior y mayúsculo estropicio.
Es, por ello, que no extraña que la ponente POLO GARCÍA diga que “la sumisión a arbitraje ha de ser decisiva, exclusiva y excluyente, y no concurrente o alternativa con otras jurisdicciones”.
Es cierto que la ley de arbitraje de 1988 no presentaba vaho alguno que impidiera ver la significación y cumplimiento preciso del convenio arbitral. De ahí que la ponente diga que, cuando en la versión de la ley de arbitraje de 1988, se “exige expresar la voluntad inequívoca, voluntad firme de las partes, de someter todas o algunas de las cuestiones litigiosas, surgidas o que pudieran surgir de relaciones jurídicas determinadas, sean o no contractuales, a la decisión de árbitros”, se accede a un circunloquio en el que lo “importante, es que el convenio arbitral, contenga -dice la ponente POLO GARCÍA- el consentimiento claro, preciso y determinante de las partes, como declaración de voluntades concordes de someterse a arbitraje”.
Bibliografía:
LORCA NAVARRETE, A. Mª., La garantía del convenio arbitral. Origen negocial del convenio arbitral. Clases y efectos. El origen de la institucionalización del arbitraje mediante el convenio arbitral: la creación de Tribunales y Cortes arbitrales. Publicación realizada con el apoyo financiero de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID). Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2010, pág. 56.
POLO GARCÍA, S., Roj: STSJ M 6567/2015 - ECLI:ES: TSJM:2015:6567. Id Cendoj: 28079310012015100045. Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal. Sede: Madrid. Fecha: 14/05/2015. Sección: 1. Nº de Recurso: 22/2015. Nº de Resolución: 41/2015. Procedimiento: ARBITRAJE. Ponente: SUSANA POLO GARCÍA. Tipo de Resolución: Sentencia.
Autor del comentario de jurisprudencia: Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco. Scientific CV: https://orcid.org/0000-0003-3595-3007
El comentario de jurisprudencia forma parte de comentarios sobre Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen V. Año 2015. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2018 y también de la publicación 90 CUESTIONES CLAVES QUE PERMITEN OPINAR DE ARBITRAJE de próxima aparición.
